BGH: Zum Anspruch auf Entschädigung nach dem EAEG
BGH, Urteil vom 20.3.2012 - XI ZR 377/11
Leitsatz
Ein Anspruch auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerent-schädigungsgesetz steht aufgrund des Ausschlusstatbestands des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG auch solchen Unternehmen nicht zu, die als Haupttätigkeit nur Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG betreiben.
EAEG § 3 Abs. 2
Sachverhalt
Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpa-pierhandelsunternehmen aus abgetretenem Recht auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch.
Die K. GmbH (im Folgenden: K. GmbH) betei-ligte sich im Oktober 2004 und Januar 2005 im eigenen Namen und für eigene Rechnung mit einem Anlagebetrag von insgesamt 62.000 € zuzüglich eines 1%-igen Agios in Höhe von 620 € an dem Phoenix Managed Account (im Fol-genden: PMA), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger ver-walteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Ge-schäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhalterge-schäften" war.
Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapital-markt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ein-gestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte die P. GmbH nur noch einen gerin-gen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Ter-mingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeball-systems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts- und Be-triebskosten verwendet. An die K. GmbH wurden keine Auszahlungen geleistet.
Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-aufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die K. GmbH meldete im April 2005 bei der Beklagten einen Entschädi-gungsanspruch an. Diesen trat sie im August 2005 an A. C. ab, der die Forderung im November 2009 an den Kläger zedierte. Geschäftsgegen-stand der K. GmbH war nach der Handelsregistereintragung vom 20. Mai 2003 die "Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) mit der Maßgabe, dass die Gesellschaft nicht befugt ist, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen" und die "Durchführung von solchen Finanzdienstleistungen, die nicht dem Kreditwesengesetz unterlie-gen sowie der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermögenswerten und Unternehmensanteilen im eigenen Namen und für eigene Rechnung".
Mit Schreiben vom 23. April 2009 lehnte die Beklagte eine Entschädi-gung ab, weil die K. GmbH zum Zeitpunkt des Eintritts des Entschädigungsfal-les ein Institut im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG gewesen sei, dem kein An-spruch auf Entschädigung zustehe.
Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten auf der Grundlage eines Kontoauszuges, der zum 28. Februar 2005 einen Forderungsstand von 63.621,99 € ausweist, eine - an Herrn A. C. zu zahlende - Entschä-digungsleistung von 20.000 € nebst Zinsen. Er macht geltend, die K. GmbH falle nicht unter den Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 1 EAEG, weil de-ren Haupttätigkeit die Anlagevermittlung, nicht aber der Handel mit Finanzin-strumenten oder der Erwerb von Beteiligungen gewesen sei.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Aus den Gründen
9 Die Revision ist unbegründet.
10 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:
11 Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG i.V.m. § 398 BGB zu. Die Abtretung des streitge-genständlichen Anspruchs sei zwar wirksam, aber ins Leere gegangen, weil die K. GmbH gemäß § 3 Abs. 2 EAEG mit Entschädigungsansprüchen ausge-schlossen sei. Die K. GmbH sei ein Finanzinstitut im Sinne des in dieser Vor-schrift in Bezug genommenen Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG. Sie habe als Unternehmen, ohne ein Kreditinstitut zu sein, als Haupttätigkeit ein Geschäft i.S.d. Ziffer 7e) der Anlage zur Richtlinie 89/646/EWG, nämlich Wertpapierge-schäfte betrieben. Der Begriff des Wertpapiergeschäfts sei im Kontext des die verlangte Entschädigung regelnden EAEG auszulegen. Hierzu gehöre auch die Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Nach dem unstreitigen Vorbringen habe die Haupttätigkeit der K. GmbH in der Anlagevermittlung be-standen. Der Kläger habe vorgetragen, dass der von der K. GmbH erzielte Um-satz ausschließlich aus Vermittlungsprovisionen, im Wesentlichen für die Ver-mittlung des PMA, des Metzler Fonds, des BCA Fonds und der Fondsnet GmbH, resultiert habe. Insbesondere bei der Vermittlung des PMA habe die K. GmbH als Finanzdienstleistungsinstitut gehandelt, weil es sich bei dieser Geldanlage um ein Finanzinstrument i.S.d. § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG gehandelt habe. Diese Tätigkeit der K. GmbH stehe auch in Einklang mit dem Inhalt des Handelsregisters.
12 Die Auffassung des Klägers, bei der bloßen Anlagevermittlung handele es sich nicht um ein Wertpapiergeschäft i.S.d. Ziffer 7e) der Anlage zur Richtli-nie 89/646/EWG, sei nach dem klaren Wortlaut von § 1 Abs. 3 EAEG i.V.m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG unzutreffend. Der in Ziffer 7 vorangestellte Begriff des "Handels" werde durch die nachfolgende Aufzählung näher beschrieben, ohne dass deren Unterpunkte wiederum durch den Begriff "Handel" einschrän-kend auszulegen wären. Dafür spreche auch, dass die K. GmbH nach der Ter-minologie in § 1 Abs. 3d Satz 3 KWG (richtig: § 1 Abs. 3d Satz 2 KWG) ein Wertpapierhandelsunternehmen darstelle.
13 Schließlich ergebe sich der Ausschluss der K. GmbH von der Anleger-entschädigung aus dem Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 EAEG. Danach sollten professionelle und institutionelle Anleger vom Anlegerschutz aufgrund ihrer ge-ringeren Schutzwürdigkeit ausgenommen sein. Bei der K. GmbH handele es sich um eine solche Anlegerin.
14 Die weitere Voraussetzung des § 3 Abs. 2 EAEG sei ebenfalls erfüllt. Die K. GmbH habe bei Zeichnung der Anlage unstreitig im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehandelt.
15 II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat einen Entschädigungs-anspruch des Klägers aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG i.V.m. § 398 BGB zu Recht verneint, weil der K. GmbH ein solcher Anspruch gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 EAEG nicht zugestanden hat und die Abtretung damit ins Leere gegangen ist. Nach dieser Vorschrift haben Finanzinstitute i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koor-dinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG (ABl. EG Nr. L 386 S. 1) mit Sitz im In- oder Ausland keinen Ent-schädigungsanspruch nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädi-gungsgesetz, soweit sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
16 1. Die K. GmbH ist ein Finanzinstitut i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG. Hierfür genügt es, dass die K. GmbH als Haupttätigkeit die Anla-gevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG betreibt.
17 a) Nach Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG ist ein Finanzinstitut ein Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist und dessen Haupttätigkeit darin be-steht, Beteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der Geschäfte zu betreiben, die unter den Ziffern 2 bis 12 der im Anhang zu der Richtlinie enthal-tenen Liste aufgeführt sind. Nach Ziffer 7 gehört hierzu der "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft", wozu nach Buchstabe e) Wertpa-piergeschäfte zählen. Darunter fällt auch die Anlagevermittlung.
18 aa) Der Begriff der Wertpapiergeschäfte wird in der Richtlinie 89/646/EWG zwar nicht definiert. Insoweit kann aber auf die Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84 S. 22; im Folgenden: An-legerentschädigungsrichtlinie) zurückgegriffen werden, deren Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang I Nr. 1 dritter Spiegelstrich durch § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 EAEG in nationales Recht umgesetzt worden ist.
19 Nach Art. 1 Nr. 2 der Anlegerentschädigungsrichtlinie ist ein Wertpapier-geschäft unter anderem jede Wertpapierdienstleistung i.S.d. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleis-tungen (ABl. EG 1993 L 141 S. 27). Die Richtlinie 93/22/EWG definiert in Art. 1 Nr. 1 i.V.m. Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. a) als Dienstleistung die Annah-me und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten (Finanz-)Instrumente zum Gegen-stand haben. Entsprechendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl. EU 2004 L 145 S. 1) i.V.m. Anhang I Abschnitt A Nr. 1.
20 Unter diese "Dienstleistung" fällt die Anlagevermittlung, d.h. die Vermitt-lung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzin-strumenten i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG, der auf Art. 1 Nr. 1 i.V.m. An-hang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. a) der Richtlinie 93/22/EWG beruht (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 122; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 75; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 2 Rn. 80).
21 Entgegen der Auffassung der Revision ist der Begriff des Wertpapierge-schäfts i.S.d. Ziffer 7 Buchst. e) des Anhangs zur Richtlinie 89/646/EWG nicht im Hinblick auf den vorangestellten Terminus "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft" dahingehend enger auszulegen, dass die (blo-ße) Anlagevermittlung nicht darunter fällt. Vielmehr ist der Begriff "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft" als Oberbegriff zu verstehen, der durch die nachfolgende Liste der Buchstaben a) bis e) näher präzisiert und ausgefüllt wird. Dafür, dass der Richtliniengeber dem Begriff der Wertpapierge-schäfte in der Richtlinie 89/646/EWG einen anderen Inhalt beimessen wollte als in der - wenn auch zeitlich späteren - Richtlinie 93/22/EWG, ist kein Anhalts-punkt ersichtlich. Ganz im Gegenteil spricht die (weite) Definition des Begriffs des Wertpapiergeschäfts in der - hier maßgeblichen - Anlegerentschädigungs-richtlinie dafür, dass der Richtliniengeber diesen Begriff auch in der - hier in Be-zug genommenen - Richtlinie 89/646/EWG in diesem Sinne verstanden wissen will.
22 bb) Die weite Bedeutung des Begriffs "Handel" ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung der einschlägigen Richtlinien. Der Richtliniengeber hat diesen Terminus in Anhang Abschnitt A Nr. 2 der Richtlinie 93/22/EWG und in Anhang I Abschnitt A Nr. 3 der Richtlinie 2004/39/EG für die Definition des sogenannten Eigenhandels verwendet, ohne diesen Begriff aber in diesem Sin-ne abschließend zu meinen. Dies ergibt sich aus Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. b) der Richtlinie 93/22/EWG und Anhang I Abschnitt A Nr. 2 der Richtli-nie 2004/39/EG, in denen - ohne Verwendung des Terminus "Handel" - die Aus-führung von Aufträgen im Namen von Kunden aufgeführt wird, was aber eben-falls "Handel" darstellt. Aus der Gleichstellung der in Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. a) der Richtlinie 93/22/EWG genannten Anlagevermittlung mit dem Kommissionsgeschäft in Buchst. b) kann darüber hinaus nur der Schluss gezo-gen werden, dass auch die Anlagevermittlung als "Handel im Auftrag der Kund-schaft" i.S.d. Ziffer 7 des Anhangs zur Richtlinie 89/646/EWG zu verstehen ist.
23 Ohne Erfolg bleibt deshalb der Hinweis der Revision auf Art. 2 Nr. 6 Buchst. a) der Richtlinie 93/6/EWG des Rates vom 15. März 1993 über die an-gemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten (ABl. EG Nr. L 141 S. 1). Soweit dort der Begriff des Handels auf den Eigen-handel bezogen wird, ist dies dem Regelungsinhalt der Richtlinie geschuldet und beinhaltet - wie in den Richtlinien 93/22/EWG und 2004/39/EG - keine ab-schließende Bedeutung dieses Terminus.
24 Schließlich sprechen gegen dieses Auslegungsergebnis auch nicht, wie die Revision meint, die in den Ziffern 11 und 12 des Anhangs zur Richtlinie 89/646/EWG genannten "Portofolioverwaltung und -beratung" bzw. "Wertpa-pieraufbewahrung und -verwahrung". Dabei handelt es sich um inhaltlich an-dersartige Dienstleistungen als der in Ziffer 7 genannte "Handel". Dies lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die Anlagevermittlung vom Anwendungs-bereich der Ziffer 7 ausgeschlossen sein soll.
25 cc) Dieses sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergebende Ausle-gungsergebnis wird durch eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Art. 4 Abs. 2 der Anlegerentschädigungsrichtlinie bestätigt, der durch § 3 Abs. 2 Satz 1 EAEG in nationales Recht umgesetzt worden ist (vgl. dazu BT-Drucks. 13/10188, S. 16). Nach deren Erwägungsgrund 17 können bestimmte Gruppen von Anlegern, die keines besonderen Schutzes bedürfen, von der durch die Anlegerentschädigungssysteme gebotenen Deckung ausgenommen werden. Die in Anhang I enthaltene Liste der nach Art. 4 Abs. 2 ausgeschlossenen An-leger benennt insoweit insbesondere professionelle und institutionelle Anleger, wie etwa Wertpapierfirmen, Kreditinstitute oder Finanzinstitute. Als ein solcher professioneller Anleger ist auch ein Unternehmen einzuordnen, das nur die An-lagevermittlung betreibt. Denn auch bei einem solchen Unternehmen müssen nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 zweiter Spiegelstrich der Richtlinie 93/22/EWG bzw. Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2004/39/EG die Geschäfte der Wertpapierfirma von Personen tatsächlich geleitet werden, die ausreichende Erfahrung besitzen. Diese sind daher auch in der Lage, die für das Vermögen des von ihnen geleite-ten Unternehmens entstehenden Risiken selbst einzuschätzen.
26 b) Nach diesen Maßgaben ist die K. GmbH als Finanzinstitut i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG anzusehen.
27 Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts betreibt die K. GmbH als Haupttätigkeit die Anlagevermitt-lung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Dies ist - wie dargelegt - für die Erfül-lung dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 EAEG ausreichend.
28 Soweit sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, auch die Vermittlung von Beteiligungen an dem PMA sei als Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG anzusehen, kommt es darauf nicht an. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Hilfsbegründung, die nicht tragend ist, weil das Berufungsgericht die Haupttätigkeit der K. GmbH als Anla-gevermittlerin damit bejaht hat, dass der von der K. GmbH erzielte Umsatz aus-schließlich aus Vermittlungsprovisionen erzielt worden ist, und zwar nicht nur im Zusammenhang mit der Vermittlung des PMA, sondern auch aus der Vermitt-lung von drei anderen Fonds. Allerdings ist die Auffassung des Berufungsge-richts in Bezug auf die Vermittlung des PMA nicht zweifelsfrei. Die Beteiligung an dem PMA stellt selbst kein Finanzinstrument i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG dar (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 16); vielmehr ist das Geschäftsmodell der P. GmbH als Finanzkommissi-onsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren (vgl. Senatsur-teil vom 20. September 2011 - XI ZR 434/10, WM 2011, 2176 Rn. 15 ff., für BGHZ bestimmt). Ob auch die Vermittlung von Vermittlern oder anderen Er-bringern von Wertpapierdienstleistungen von dem Begriff der Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG erfasst wird, ist umstritten (vgl. nur Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 2 Rn. 81 a mwN), kann hier aber - wie ausgeführt - offenbleiben.
29 Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die K. GmbH bereits deshalb als Finanzinstitut i.S.d. Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 89/646/EWG einzu-ordnen ist, weil nach der Handelsregistereintragung zu ihrem Geschäftsgegen-stand unter anderem der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermö-genswerten im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehörte. Das Beru-fungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob dies eine der Haupttä-tigkeiten der K. GmbH war.
30 2. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch die weitere Voraussetzung des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EAEG erfüllt. Danach handelte die K. GmbH bei Zeichnung des PMA im eigenen Namen und für eigene Rechnung.
