OLG Koblenz: Zulässigkeit der Werbung mit der Marke „STUBBI"

OLG Koblenz, Urteil vom 20.12.2012 - 6 W 615/12

Leitsatz

Die Inhaberin der Marke "STUBBI", eine Brauerei, kann von einer in Koblenz ansässigen Brauerei nicht die Unterlassung der Werbung "Probieren Sie das neue Koblenzer Radler in der Stubbi-Flasche" verlangen, weil es sich bei dieser Werbung um eine nach § 23 Nr. 2 MarkenG erlaubte beschreibende Benutzung handelt. Dies gilt jedenfalls in der Region Koblenz, in der ein nicht unerheblicher Teil der von der Werbung angesprochenen Endverbraucher den Begriff "Stubbi" - ohne Zuordnung zu bestimmten Brauereien - herkömmlich als umgangssprachliche Bezeichnung für eine charakteristische, gedrungene 0,33 Liter-Flaschenform, in der Biergetränke abgefüllt werden, versteht.

Sachverhalt

I. Der Darstellung tatbestandlicher Feststellungen bedarf es nicht, weil ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist (§§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Aus den Gründen

II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin vom 26. September 2012 auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist deshalb - nach Durchführung der mündlichen Verhandlung in der Entscheidungsform des Urteils (MünchKommZPO/Drescher, 4. Aufl., § 922 Rdnr. 17 m.w.Nachw.) - zurückzuweisen.

Die Klägerin kann von den Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) nicht verlangen, dass diese es unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Stubbi" in Angebot und/oder Werbung für das Biermischgetränk "Koblenzer Radler" in sogenannten Steinie-Flaschen zu benutzen. Die Beklagte zu 1), eine in Koblenz ansässige Brauerei, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) und 3) sind, hat im Internet unter anderem mit folgendem Wortlaut für das von ihr hergestellte "Koblenzer Radler" geworben: "Probieren Sie das neue Koblenzer Radler in der Stubbi-Flasche..." (Anlage AST 2). Des Weiteren hat die Beklagte zu 1) im geschäftlichen Verkehr ein Formular verwendet, in dem das Produkt "Koblenzer Radler" unter anderem wie folgt beschrieben wird: "Material Flasche: Glas Stubbi" (Anlage AST 14 = GA 32).

1. Ein Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nicht nach § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder 2, Abs. 5 MarkenG zu.

Unstreitig ist die Klägerin seit dem Jahr 2001 Inhaberin der Wortmarke "STUBBI", die unter anderem für Glaswaren, einschließlich Glasflaschen und Bier, sowie für Biermischgetränke geschützt ist. Es kann dahinstehen, ob die weiteren tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 und Abs. 5 MarkenG erfüllt sind.

Die Klägerin kann der Beklagten die Verwendung des Begriffs "Stubbi" in der beanstandeten Verwendungsform jedenfalls nach § 23 Nr. 2 MarkenG nicht verbieten. Nach dieser Regelung hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art oder ihre Beschaffenheit, zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Diese Voraussetzungen sind nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung gegeben.

a) § 23 Nr. 2 MarkenG ist Ausprägung des Freihaltebedürfnisses an beschreibenden Angaben. Durch die Vorschrift soll allen Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit erhalten bleiben, beschreibende Angaben zu benutzen. Durch sie soll daher ausgeschlossen werden, dass der Markenschutz zu einem Verbot der Verwendung beschreibender Angaben führen kann, die Wettbewerber zur Bezeichnung von Merkmalen ihrer Waren oder Dienstleistungen verwenden wollen (BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 209/06 - POST/RegioPost, GRUR 2009, 678, Tz. 27 m.w.Nachw., zitiert nach juris).

Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn beim angegriffenen Zeichen die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung vorliegen. Im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das angegriffene Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Dienstleistungen verwendet wird und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 Markenrichtlinie) oder - mit den damit inhaltlich übereinstimmenden Worten des § 23 MarkenG - nicht gegen die guten Sitten verstößt (BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07 - DAX, BGHZ 181, 77, Tz. 27 m.w.Nachw., zit. nach juris).

b) Eine solche, lediglich beschreibende Verwendung der Klagemarke liegt hier vor.

aa) Die Beklagte zu 1) hat die Marke der Klägerin als Angabe über Merkmale des von ihr im geschäftlichen Verkehr angebotenen Biermischgetränks "Koblenzer Radler" benutzt. Die Beklagte zu 1) hat in der beanstandeten Werbung den Begriff "Stubbi" nicht markenmäßig benutzt, sondern den Begriff lediglich als beschreibenden Hinweis auf die abgefüllte Menge und die Flaschenform ihres Radler-Getränks verwendet (Anlage AST 2: "Koblenzer Radler in der Stubbi-Flasche"; Anlage AST 14: "Material Flasche: Glas Stubbi").

Diese Beschreibung ermöglicht den angesprochenen Verkehrskreisen ein Verständnis von bestimmten Merkmalen des angebotenen Produkts, nämlich die Abfüllung in einer 0,33 Liter-Flasche mit einer charakteristischen, gedrungenen Form, die in Fachkreisen als "Steinie"-Flasche bezeichnet wird, in der Region Koblenz (und darüber hinaus) aber umgangssprachlich als "Stubbi" bekannt ist.

bb) Der Begriff "Stubbi" hat jedenfalls im Verbreitungsgebiet des "Koblenzer Radler" eine beschreibende Bedeutung. Dies haben die Beklagten glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

Unstreitig hat das Radlergetränk der Beklagten zu 1) ein regional begrenztes Verbreitungsgebiet; es beschränkt sich jedenfalls im Wesentlichen auf den Großraum von Koblenz.

Maßgebend für die Frage, welchen Inhalt der Begriff "Stubbi" hat, ist das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise in diesem Verbreitungsgebiet. Abzustellen ist auf das Verständnis eines Durchschnittskunden.

(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin gehören nicht nur die Händler, über die die Beklagte zu 1) ihre Biergetränke wie das "Koblenzer Radler" vertreibt, zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Vielmehr ist auf alle durch die Werbung tatsächlich oder potentiell angesprochenen Käufer der Ware abzustellen. Dies sind sowohl Händler als auch die zahlenmäßig weit größere Gruppe der Endverbraucher; letztere prägen das maßgebliche Verkehrsverständnis entscheidend mit. Mit der beanstandeten Werbung sollen alle potentiellen Käufer über die Eigenschaften des Radlergetränks der Beklagten zu 1) informiert werden; hierzu gehört auch die angebotene Abfüllmenge und Flaschenform ("Stubbi"-Flasche).

 (2) Zumindest in den Kreisen der Endverbraucher besteht in der Region Koblenz (aber auch darüber hinaus) weithin die Vorstellung, dass es sich bei der Bezeichnung "Stubbi"-Flasche um eine bestimmte Flaschenform für Bier handelt.

Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in der Region Koblenz versteht den Begriff - ohne Zuordnung zu bestimmten Brauereien - herkömmlich als umgangssprachliche Bezeichnung für die charakteristische, gedrungene 0,33 Liter-Flaschenform, in der Biergetränke abgefüllt werden.

Es kann dahinstehen, ob demgegenüber auch ein (erheblicher) Teil der angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere der Fachhändler, den Begriff als Herkunftshinweis auf Produkte der Klägerin bezieht, wie sie geltend macht. Nicht entscheidend ist auch, in welchem Umfang das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers dadurch mitgeprägt worden ist, dass die Klägerin, wie sie ausführt, ihre Bierprodukte seit Jahrzehnten auch in Steinieflaschen anbietet und sie für diese seit jeher den Begriff "Stubbi" verwendet hat. Für die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG genügt es, dass der Begriff "Stubbi"-Flasche in dem verwendeten Zusammenhang von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise in einer rein beschreibenden Funktion und mit der vorgenannten Bedeutung verstanden wird und der Begriff sich deshalb zur Beschreibung von Merkmalen der Ware eignet. Dies ist hier der Fall.

(3) Der Senat ist für die Beurteilung der Verkehrsauffassung aus der Sicht des "Durchschnittsverbrauchers" sachkundig, weil seine Mitglieder als Konsumenten von Bier und Biermischgetränken, die seit vielen Jahren im Großraum Koblenz wohnen, zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Nach dem Kenntnisstand des Senats, den er zur Glaubhaftmachung des Verkehrsverständnisses als hinreichend ansieht, wird der Begriff "Stubbi" in weiten Teilen der Bevölkerung im Großraum Koblenz, soweit sie Bier konsumiert, seit Jahrzehnten als Inbegriff für die charakteristische Flaschenform verstanden, nicht dagegen als Hinweis auf die Herkunft des darin abgefüllten Biers. Die Bezeichnung "Stubbi" war in der Bevölkerung schon seit vielen Jahren geläufig, bevor die Klägerin ihn im Jahr 2001 markenmäßig in der Schreibweise von Großbuchstaben für sich hat schützen lassen. Die Flaschenform wird seit Jahrzehnten von der Klägerin, aber auch, wie sie nicht in Abrede stellt, von zahlreichen anderen Brauereien genutzt. Auch die Klägerin bietet verschiedene Biergetränke in der von der Beklagten zu 1) verwendeten beschreibenden Weise als "Stubbi-Flasche" an (Anlage AST 11).

Das Verständnis des Senats von der vorgenannten Verkehrsauffassung wird durch verschiedene von den Beklagten vorgelegte Unterlagen sowie durch die Einsicht in öffentlich frei zugängliche Kenntnisquellen im Internet gestützt.

In dem Internetlexikon "Wikipedia" (Anlage AG1 = GA 51 f.) ist unter dem Stichwort "Steinieform" unter anderem ausgeführt, wie auch bei anderen Flaschenformen hätten sich regional und umgangssprachlich für die Steinieform verschiedene Namen herausgebildet. Insbesondere in Norddeutschland werde diese Flaschenform "Knolle" genannt, während in Süddeutschland Ableitungen von Stubben üblich seien, wie "Stubbi" oder "Stupete". In englischsprachigen Ländern sei der Begriff als "stubby" ebenfalls gebräuchlich.

Gleiches ergibt sich aus der online-Ausgabe des Duden - Neues Wörterbuch der Szenesprachen (Anlage AG3 = GA 56), in dem der Begriff "Stubbi" wie folgt beschrieben wird: "Gemäß DIN-Norm 6199 eine kleine, stabile, braune, bauchige und 330 ml fassende Bierflasche". Nicht erheblich ist in diesem Zusammenhang, dass, wie die Klägerin geltend macht, die (mittlerweile zurückgezogene) DIN-Norm 6199 nur den Begriff Steinie, nicht dagegen den Begriff "Stubbi" verwendet (vgl. Anlage AST 13). Es kann davon ausgegangen werden, dass weiten Teilen der Bevölkerung - wie den Mitgliedern des Senats - nicht bekannt ist, dass bezüglich dieser Flaschenform eine DIN-Norm existierte. Die wesentliche Aussage in dem Duden-Eintrag ist, dass der Begriff "Stubbi" als eine bestimmte Bierflaschenform verstanden wird.

Einen Hinweis auf das in Rheinland-Pfalz verbreitete Verkehrsverständnis geben auch die Ausgaben der Zeitung "Trierischer Volksfreund" vom 7. November 2004 und vom 29. April 2010, in denen jeweils in Überschriften der Begriff "Stubbi" allgemein beschreibend für Flaschenbier und ohne Herkunftshinweis auf Produkte der Klägerin verwendet wird ("Vier "Stubbi" und dann ans Steuer"; "Mit Stubbi und Sprudel gegen das Dorfsterben"; Zitat aus dem online-Archiv volksfreund.de).

 (4) Zu Unrecht beruft sich die Klägerin für ihre Auffassung, es handele sich bei der Werbung der Beklagten zu 1) nicht um eine beschreibende Angabe, auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2011 (Az.: I - 20 U 95/10, GRUR-RR 2012, 470).

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf liegt ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Die dortige Klägerin, die Inhaberin von Marken mit dem Wortbestandteil "Flip Flop" ist, hat von der dortigen Beklagten Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "fitflop" für Schuhe verlangt.

Die von der Klägerin des vorliegenden Verfahrens in der mündlichen Verhandlung aufgegriffenen Rechtsausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, wonach allein der Umstand, dass sich im Verkehr mit einer gewissen Häufigkeit auch eine beschreibende Verwendung eines Zeichens findet, nicht die Annahme rechtfertige, die Marke habe sich zu einer gebräuchlichen Bezeichnung entwickelt, beziehen sich nicht auf die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat vielmehr im vorgenannten Zusammenhang geprüft, ob die Marke der dortigen Klägerin nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen Verfalls zu löschen wäre, was die dortige Beklagte geltend gemacht hatte. Dass die Marke "Stubbi" nach § 49 MarkenG dem Verfall unterliegen könnte, machen die Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht geltend.

Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem vorgenannten Fall - zu Recht - ohne weiteres verneint, weil das Zeichen "fitflop" für Schuhe nicht in beschreibender Weise verwendet wurde. Eine solche beschreibende Verwendung des Begriffs "Stubbi" für eine bestimmte Flaschenform ist im vorliegenden Fall jedoch, wie ausgeführt, gegeben.

c) Die beschreibende Benutzung der Marke der Klägerin verstößt auch nicht im Sinne des § 23 Nr. 2 MarkenG gegen die guten Sitten.

aa) Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinne dieser Bestimmung ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel widerspricht (Art. 6 Abs. 1 Markenrichtlinie). Der Sache nach darf der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderhandeln. Um dies beurteilen zu können, ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (BGH, Urteil vom 30. April 2009 - DAX, aaO, Tz. 29 m.w.Nachw.).

Eine solche unlautere Benutzung der Marke der Klägerin durch die Beklagte zu 1) hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht; ihr obliegt insoweit die Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 23 Rdnr. 127).

Insbesondere erfüllt das Verhalten der Beklagten zu 1) keines der Merkmale, die in der Rechtsprechung als Fälle unlauteren Verhaltens anerkannt sind (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 23 Rdnr. 13, 88 m.w.Nachw.). Die Beklagte zu 1) hat nicht den Eindruck erweckt, sie habe eine Handelsbeziehung zur Klägerin als Markeninhaberin. In ihrer Werbung findet sich kein Hinweis auf die Klägerin. Die Beklagte zu 1) hat auch nicht die Unterscheidungskraft beziehungsweise Wertschätzung der Marke der Klägerin ausgenutzt, die Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht oder sie als Imitation dargestellt. Vielmehr hat die Beklagte zu 1) den Begriff "Stubbi" lediglich zur Beschreibung der Flaschenform verwendet. Eine über diese bloße Beschreibung hinausgehende Markenbenutzung hat die Beklagte zu 1) sich nicht angemaßt. Insbesondere hat sie nicht ihr Biermischgetränk selbst als "Stubbi" bezeichnet oder die von der Klägerin markenrechtlich geschützte Schreibweise in Großbuchstaben verwendet.

Zu berücksichtigen ist bei der Lauterkeitsbeurteilung auch, dass der Begriff "Stubbi" in der Bevölkerung der hier maßgeblichen Region schon geläufig war, bevor die Klägerin ihn für sich hat markenmäßig schützen lassen. Es ist zu vermuten - ohne dass dies für die Entscheidung von maßgebender Bedeutung ist -, dass die Klägerin den Begriff gerade deshalb als Marke hat schützen lassen, um sich das in der Region verbreitete Verkehrsverständnis des originellen Begriffs "Stubbi" zu Nutze machen zu können.

Es ist der Beklagten zu 1) auch nicht zuzumuten, auf eine andere Bezeichnung auszuweichen. Nach dem Kenntnisstand des Senats ist der in Fachkreisen geläufige Begriff "Steinie-Flasche" jedenfalls den Durchschnittsverbrauchern der hiesigen Region nicht annähernd in der gleichen Weise geläufig wie der Begriff "Stubbi". Die Beklagte zu 1) würde deshalb einen Nachteil erleiden, wenn sie sich nicht das in der Region verbreitete Verständnis des Begriffs "Stubbi" zunutze machen würde, sondern auf die weit weniger bekannte Beschreibung "Steinie" ausweichen würde. Bei dieser Sachlage handelt die Beklagte zu 1) - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht deshalb unlauter, weil andere Brauereien den Begriff "Steinie" benutzen und Fachhändler den Begriff "Stubbi" gegebenenfalls den Produkten der Klägerin zuordnen.

Durch die Verwendung des Begriffs "Stubbi" wird die Klägerin auch nicht derart schwer in ihren geschäftlichen Interessen beeinträchtigt, dass diese die berechtigten Interessen der Beklagten zu 1) überwiegen würden. Die Beklagte verwendet den Begriff, wie ausgeführt, lediglich beschreibend, ohne den guten Ruf der Marke der Klägerin anzugreifen. Diese Form der Markenbenutzung ist von der Klägerin nach § 23 Nr. 2 MarkenG hinzunehmen.

2. Der Klägerin steht auch nach § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit §§ 3 und 5 Abs. 2 UWG kein Unterlassungsanspruch zu. Es fehlt an einer Verwechslungsgefahr. Ein auf einen Irreführungstatbestand gestütztes Verbot setzt voraus, dass die Fehlvorstellung geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 2. April 2009 - POST/RegioPost, aaO, Tz. 44 m.w.Nachw.). An dieser Eignung fehlt es, weil der angesprochene Verkehr, wie ausgeführt, mit der Bezeichnung "Stubbi" nur allgemein eine bestimmte Flaschenform und nicht einen Herkunftshinweis verbindet, zumal die Beklagte zu 1) auch nicht die markenmäßig geschützte Großschreibung verwendet hat.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das Markenrecht eine Verwechslung hinnimmt, wenn eine Marke von einem Dritten beschreibend benutzt wird und die weiteren Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 MarkenG vorliegen, d.h. nach einer in das Kennzeichenrecht eingegliederten lauterkeitsrechtlichen Prüfung ("sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt"). Bei der Schutzschranke des § 23 MarkenG handelt es sich um eine abschließende markenrechtliche Regelung, die durch den lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutz nicht umgangen werden darf (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 UWG Rdnr. 4.252).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil mit der Verkündung formelle Rechtskraft erlangt (§§ 542 Abs. 2 Satz 1, 704, 705 Satz 1 ZPO).

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO. Der Senat hat das von der Klägerin in der Antragsschrift bezifferte Wertinteresse zugrundegelegt; dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten.