OLG Köln: Wirksamkeit einer die Änderung der AGB einer Bank mittels Zustimmungsfiktion erlaubenden Klausel

OLG Köln, Urteil vom 19.12.2019 – 12 U 87/18

ECLI:DE:OLGK:2019:1219.12U87.18.00

Volltext: BB-ONLINE BBL2020-590-1

Sachverhalt

I.

Es wird klargestellt, dass die Veränderung der Bezeichnung der Beklagten auf dem infolge des Vollzuges des Verschmelzungsvertrages vom 12.05.2018 eingetretenen gesetzlichen Parteiwechsel beruht.

II.

Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherverband, begehrt von der Beklagten, es zu unterlassen, die im Klageantrag benannten – oder inhaltsgleiche – Bestimmungen mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) in Verträge über Finanzdienstleistungen mit Verbrauchern einzubeziehen bzw. sich bei der Abwicklung derartiger Verträge auf diese Bestimmungen zu berufen. Zur Begründung führt er an, dass die Klauseln seiner Ansicht nach zu unbestimmt bzw. intransparent seien und zu einer unangemessenen Benachteiligung führen könnten.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 12.06.2018 (Bl. 137 ff. GA), auf das wegen der Einzelheiten der Feststellungen zum erstinstanzlichen Parteivortrag, der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf die geltend gemachte Unterlassung gemäß § 1 UKlaG habe, da die streitgegenständlichen Klauseln nicht nach §§ 307-309 BGB unwirksam seien. Beide Klauseln unterlägen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schon nicht einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, weil sich ihr Inhalt mit dem Inhalt einer Rechtsvorschrift (hier: § 675 g BGB) decke. Zwar entsprächen die streitgegenständlichen Klauseln nicht wortgleich der gesetzlichen Regelung, sie spiegelten jedoch deren Kern und damit die gesetzliche Konzeption wider.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er ist der Meinung, dass wegen § 675 g BGB eine Inhaltskontrolle der beiden Klauseln nach §§ 307 ff. BGB nicht ausgeschlossen sei, weil eine Inhaltskontrolle durch eine gesetzliche Bestimmung nur dann als ausgeschlossen gelten könne, wenn dies in der gesetzlichen Bestimmung ausdrücklich so geregelt werde, was hier jedoch nicht der Fall sei. Mit der  Einführung von § 675 g BGB habe der Gesetzgeber Art. 54 der Zahlungsdiensterichtlinie umgesetzt, die die Einhaltung gewisser Mindeststandards vorschreibe, wenn das Kreditinstitut beabsichtige, seine Bedingungen zu ändern. Insofern seien also Mindestvoraussetzungen für eine Änderungsbestimmung geregelt worden, was jedoch nicht heiße, dass eine entsprechende Änderungsklausel per se zulässig sei. Tatsächlich hielten die von der Beklagten verwendeten Bestimmungen einer Inhaltskontrolle nicht stand. So könne der Kunde aus den Klauseln die Reichweite der von ihnen erfassten Änderungsmöglichkeiten nicht erkennen, was gegen das Transparenzgebot verstoße, denn der Gegner des Verwenders einer Klausel müsse vorhersehen können, in welchen Bereichen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang er mit Änderungen zu rechnen habe. Die beiden streitgegenständlichen Klauseln seien vor diesem Hintergrund zu weit gefasst.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 12.06.2018 – 21 O 351/17 – zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Verträge über Finanzdienstleistungen mit Verbrauchern einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:

11

1. [1 (2) Änderungen]

Künftige Änderungen dieser Geschäftsbedingungen und der besonderen Bedingungen werden dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten.

Hat der Kunde mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart (z.B. A Online-Banking), können die Änderungen auch auf diesem Wege angeboten werden. Die Zustimmung des Kunden gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat. Auf diese Genehmigungswirkung wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen.

Werden dem Kunden Änderungen von Bedingungen zu Zahlungsdiensten (z. B. Überweisungsbedingungen) angeboten, kann er den von der Änderung betroffenen Zahlungsdiensterahmenvertrag vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen.

2. [12 (5) Änderung von Entgelten für solche Leistungen, die von Kunden typischerweise dauerhaft in Anspruch genommen werden]

Änderungen von Entgelten für Bankleistungen, die von Kunden im Rahmen der Geschäftsverbindung typischerweise dauerhaft in Anspruch genommen werden (zum Beispiel Konto- und Depotführung), werden dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten.

Hat der Kunde mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart (z.B. das Online-Banking), können die Änderungen auch auf diesem Wege angeboten werden. Die Zustimmung des Kunden gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung angezeigt hat. Auf diese Genehmigungswirkung wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. Werden dem Kunden die Änderungen angeboten, kann er den von der Änderung betroffenen Vertrag vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. Kündigt der Kunde, wird das geänderte Entgelt für die gekündigte Geschäftsbeziehung nicht zugrunde gelegt.

Die vorstehende Vereinbarung gilt gegenüber Verbrauchern nur dann, wenn  die Bank Entgelte für die Hauptleistungen ändern will, die vom Verbraucher im Rahmen der Geschäftsbeziehung typischerweise dauerhaft in Anspruch genommen werden. Eine Vereinbarung über die Änderung eines Entgelts, das auf eine über die Hauptleistung hinausgehende Zahlung des Verbrauchers gerichtet ist, kann die Bank mit dem Verbraucher nur ausdrücklich vereinbaren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Aus den Gründen

III.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg, denn es besteht im konkreten Fall kein Anspruch des Klägers nach § 1 UKlaG.

1.

Nach § 1 UKlaG  kann auf Beseitigung bzw. Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer AGB verwendet, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in AGB dann unwirksam, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden und dadurch der Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird (= Inhaltskontrolle). Nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB können aber auch solche Bestimmungen, die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sind, dann unwirksam sein, wenn sie nicht hinreichend klar und verständlich formuliert sind (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), mithin gegen das sog. Transparenzgebot verstoßen.

2.

Die beiden streitgegenständlichen Klauseln sind gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen [vgl. dazu nachfolgend a)] und verstoßen auch nicht gegen das Transparenzgebot [vgl. dazu nachfolgend b)], so dass ein Anspruch des Klägers nach § 1 UKlaG vorliegend nicht besteht.

Im Einzelnen:

a)

Zu Recht und mit zutreffender Begründung – auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug nimmt – geht das Landgericht davon aus, dass die beiden vom Kläger angegriffenen AGB-Klauseln gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bereits deshalb einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen sind, weil ihr Inhalt mit den in § 675 g Abs. 1 und 2 BGB enthaltenen Regelungen – wenn auch nicht wortwörtlich, so jedoch sinngemäß – übereinstimmt (vgl. dazu nachfolgend aa)).

Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung darauf abstellt, dass eine solche Sichtweise gegen europarechtliche Grundsätze verstoße, kommt es hierauf im Ergebnis deshalb nicht an, weil der Grundsatz gemeinschaftskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung nicht zu einer Auslegung des nationalen Rechts contra legem führen darf (BGH, Urteil vom 03.07.2018, XI ZR 702/16, juris Rn. 13 m. w. N.; BGH, Urteil vom 15.10.2019, XI ZR 759/17, juris Rn.19 ff.; ebenso EuGH, Urteil vom 11.09.2019, C-143/18 – B, Rn. 38). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur dann in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung entspricht  (BGH, a. a. O.). Eine derartige Fallgestaltung ist vorliegend jedoch nicht gegeben (vgl. nachfolgend bb)).

aa)

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB statuiert, dass seine Absätze 1 und 2 sowie §§ 308 und 309 BGB nur für solche Bestimmungen in Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine Inhaltskontrolle dort nicht stattfindet, wo Allgemeine Geschäftsbedingungen lediglich den Inhalt der einschlägigen gesetzlichen Vorschrift wiederholen (Palandt-Grüneberg, 78. A. (2019), § 307 BGB Rn. 41). Vor diesem Hintergrund sind beide streitgegenständlichen AGB-Klauseln einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen, weil sie lediglich den sich aus § 675 g Abs. 1 und 2 BGB ergebenden gesetzlichen Regelungsmechanismus für die Änderungsmöglichkeit eines Zahlungsdienstrahmenvertrages wiedergeben.

bb)

Dabei hat der deutsche Gesetzgeber den Umfang der Änderungsmöglichkeiten, auf das sich das Verfahren nach § 675 g Abs. 2 BGB bezieht („eine Änderung des Zahlungsdiensterahmenvertrages“), ganz bewusst nicht eingegrenzt. Denn angesichts des dieser Norm zugrunde liegenden europäischen Gesamtregelungskonzepts (vgl. insoweit die beiden Zahlungsdiensterichtlinien 2007/64/EG sowie (EU) 2015/2366) mit seinem Ziel der Vollharmonisierung, war den einzelnen Mitgliedstaaten weder die Begründung eines zusätzlichen materiellen Erfordernisses der Regelung von Umfang und Anlass von Vertragsänderungen noch eine entsprechende Forderung aus Gründen der Transparenz gestattet (vgl. Schmidt-Kessel/Rank, WM 2018, 2205, 2213). Von daher ist es auch den Gerichten verwehrt, durch Auslegung eine irgendwie geartete Eingrenzung von § 675 g BGB vorzunehmen, denn es fehlt insoweit an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes. Das Regelungsziel des nationalen Gesetzgebers darf durch richterliche Auslegung weder in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden, noch darf einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt werden (BGH, a. a. O. sowie BGH, Urteil vom 19.04.2018, I ZR 244/16, juris Rn. 20). Denn richterliche Rechtsfortbildung berechtigt den Richter nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen (BVerfG, Beschluss vom 26.09.2011, 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07, WM 2012, 1179, 1181). Von daher kommt es an dieser Stelle (d. h. im Rahmen der Prüfung, ob vorliegend eine Inhaltskontrolle stattfindet oder nicht) auch weder auf die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 11.10.2007 (III ZR 63/07) – betreffend die Rechtslage vor Inkrafttreten von § 675 g BGB – noch auf die von Klägerseite zitierten Entscheidungen österreichischer Gerichte zur dortigen Rechtslage an.

b)

Ungeachtet der Tatsache, dass die beiden streitgegenständlichen Klauseln einer Inhaltskontrolle entzogen sind (s. o.), bleibt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB die Transparenzkontrolle eröffnet (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24.04.2018, XI ZR 335/17, juris zu 1.b)). Diese führt vorliegend indes nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot.

aa)

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, den Regelungsgehalt einer Klausel möglichst klar und überschaubar darzustellen; zudem verlangt das aus dem Transparenzgebot abgeleitete Bestimmtheitsgebot, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen muss, wie dies unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Beschluss vom 24.04.2018, XI ZR 335/17, juris zu 1.b); BGH, Urteil vom 07.02.2019, III ZR 38/18, juris Rn. 22; EuGH, Urteil vom 03.10.2019, C-621/17 – C und D Bank, Rn. 37). Der Vertragspartner des Verwenders muss dabei einerseits bei Vertragsschluss erkennen können, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“ (BGH, Urteil vom 07.02.2019, III ZR 38/18, juris Rn. 22), ohne dass es andererseits eines solchen Grades an Konkretisierung bedarf, dass alle Eventualitäten erfasst sind (BGH, Beschluss vom 24.04.2018, XI ZR 335/17, juris zu 1.b); BGH, Urteil vom 07.02.2019, III ZR 38/18, juris Rn. 23; EuGH, Urteil vom 03.10.2019, C-621/17 – C und D Bank, Rn. 45).

bb)

Nach diesen Grundsätzen erachtet der erkennende Senat einen Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliegend nicht für gegeben.

(1)

Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass sich aus den Formulierungen der beiden streitgegenständlichen Klauseln weder Anlass noch Umfang der in Betracht kommenden Änderungen von vornherein konkret bestimmen lassen, wenn es dort heißt: „künftige Änderungen dieser Geschäftsbeziehung“ bzw. „Änderungen von Entgelten für Bankleistungen, die von Kunden im Rahmen der Geschäftsverbindung typischerweise dauerhaft in Anspruch genommen werden (zum Beispiel Konto- und Depotgebühren)“.

Dies ist aber im konkreten Fall unmittelbarer Ausfluss der in den beiden AGB-Klauseln umgesetzten gesetzlichen Regelung von § 675 g BGB, in der ebenfalls nur pauschal auf „eine Änderung“ des Zahlungsdiensterahmenvertrages Bezug genommen wird, ohne die in Betracht kommenden Änderungen näher zu konkretisieren. Wenn aber eine Klausel inhaltlich, terminologisch und systematisch dem Gesetz entspricht, ist sie nach der Rechtsprechung des BGH schon deshalb hinreichend bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019, III ZR 38/18, juris Rn. 27).

Von daher kommt es auch nicht entscheidend darauf an, dass der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einer Entscheidung zur Rechtslage noch vor Inkrafttreten von § 675 g BGB es hat dahinstehen lassen, ob eine AGB-rechtliche Regelung zur Änderung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen qua fingierter Zustimmung – wie sie schon seinerzeit seit langem und ohne dass insoweit Wirksamkeitsbedenken erhoben worden wären in den AGB-Banken enthalten war – den Transparenzanforderungen genügt (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007, III ZR 63/07, juris Rn. 33).

Entscheidend ist nach Auffassung des Senats vielmehr folgender Gesichtspunkt: Wenn den einzelnen Mitgliedstaaten bei der Gesetzgebung im Zuge der Umsetzung des vollharmonisierenden Zahlungsdiensterechts weder die Begründung eines zusätzlichen materiellen Erfordernisses der Regelung von Umfang und Anlass von Vertragsänderungen noch eine entsprechende Forderung aus Gründen der Transparenz gestattet war (vgl. hierzu Schmidt-Kessel/Rank, WM 2018, 2205 ff., 2213), kann dies auch nicht vom Klauselverwender verlangt werden. Vielmehr treten an dieser Stelle die Bestimmungen der Klauselrichtlinie hinter diejenigen des Zahlungsdiensterechts zurück, d. h. § 675 g BGB sperrt sowohl die Einordnung einer nach Vertragsänderungsumfang und -anlass nicht beschränkten Zustimmungsfunktion als intransparent als auch als sonst unangemessen (so auch Schmidt-Kessel/Rank, a. a. O.).

(2)

Diese Sperrwirkung erstreckt sich allerdings nicht auf die Ausübungskontrolle, was bedeutet, dass die mittels Zustimmungsfiktion beabsichtigten Änderungen und damit auch das diese Änderungen ankündigende Mitteilungsschreiben der Bank dem Transparenzgebot und – außerhalb von § 307 Abs. 3 BGB – auch den Anforderungen der Inhaltskontrolle im Übrigen genügen müssen (vgl. Schmidt-Kessel/Rank, a. a. O.).

Die vom Kläger vermisste Konkretisierung erfolgt mithin im Einzelfall dadurch, dass dem jeweiligen Verbraucher spätestens 2 Monate vor Wirksamwerden der beabsichtigten Änderung diese in Textform angeboten werden muss. Gleichzeitig muss der Verbraucher sowohl auf die Genehmigungswirkung seines Schweigens als auch auf die bestehende Möglichkeit zur fristlosen und kostenfreien Kündigung hingewiesen werden. Der Verbraucher weiß mithin spätestens 2 Monate vor Wirksamwerden einer möglichen Vertragsänderung, was konkret „auf ihn zukommt“; zudem weiß er von Beginn an, dass – egal um welche Änderungen es zukünftig gehen mag – er diese nicht einseitig hinnehmen muss, sondern sich durch Kündigung vom Vertrag lösen kann.

Nicht erforderlich ist indes, dass der Verbraucher auf die vorstehenden Anforderungen betreffend das Mitteilungsschreiben bereits vorab in den AGB ausdrücklich hingewiesen wird. Denn sollte die Beklagte als Verwenderin der AGB diesen Anforderungen nicht gerecht werden, ist ihr Änderungsverlangen ohnehin unwirksam und mithin nicht geeignet, die Zustimmungsfiktion nach § 675 g BGB zu begründen (vgl. LG Berlin, 15 O 235/17, Urteil vom 19.01.2018, S. 11, Anl. BB 1, Bl. 178 ff. d. A.).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 48, 47 GKG, 3 ZPO (vgl. auch BGH, I ZR 106/14, Beschluss vom 05.02.2015).

V.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Denn nicht nur die Beklagte verwendet die Regelungen der angegriffenen AGB-Klauseln gegenüber einer Vielzahl von Kunden, sondern – wie gerichtsbekannt ist – auch zahlreiche weitere Banken und Sparkassen im Bundesgebiet. Eine höchstrichterliche Entscheidung liegt insoweit bislang nicht vor, zumal der III. Zivilsenat in seinem Urteil vom 11.10.2007 (III ZR 63/07) die Entscheidung zur Wirksamkeit einer entsprechenden Klausel – zu einem früheren Rechtszustand – ausdrücklich offen gelassen hat (BGH, a. a. O., juris Rn. 33).

VI.

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten.

Der Senat entscheidet nicht letztinstanzlich, sondern lässt die Revision zu (s. o. zu V.). Soweit die aus Sicht des Senats (auch) entscheidungserhebliche Frage des Verhältnisses von Klauselrichtlinie und Zahlungsdiensterichtlinie europarechtliche Fragen aufwirft, die auch dem EuGH bereits zur Entscheidung vorliegen (vgl. EuGH, C-287/19 - EBank, Vorlagefrage Nr. 1), erscheint es zweckmäßig, zunächst dem für die letztinstanzliche Auslegung des – ggfls. auch einer richtlinienkonformen Auslegung Grenzen setzenden – deutschen Rechts zuständigen Bundesgerichtshof Gelegenheit zur Befassung mit dieser Rechtsfrage und der abschließenden Entscheidung über die Frage der Vorlagebedürftigkeit gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zu geben.