KG Berlin: Wechsel vom amtlichen Markt in den Freiverkehr

Gericht: Kammergericht Berlin
Beschluss verkündet am 30.04.2009
Aktenzeichen: 2 W 119/08
Rechtsgebiete: BörsG, WpHG, SpruchG, FGG
Vorschriften:

Der Wechsel vom amtlichen Markt in den Entry Standard des Freiverkehrs (Open Market) an der Frankfurter Wertpapierbörse stellt kein zu einem Abfindungsangebot verpflichtendes Delisting dar.

Geschäftsnummer: 2 W 119/08

In dem Verfahren betreffend

hat der zweite Zivilsenat des Kammergerichts am 30. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Hawickhorst und die Richter am Kammergericht Prof. Dr. Armbrüster und Dr. Glaßer beschlossen:

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 17. Juni 2008 - 102 O 91/08 AktG - geändert:

Es wird festgestellt, dass das Verfahren erledigt ist.

2. Die Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens bei einem Verfahrenswert von 200.000,- Euro zu tragen.

Gründe:

A.

Mit der sofortigen Beschwerde wendet der Antragsteller sich dagegen, dass der von ihm gestellte Antrag auf gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Barabfindung aufgrund des Widerrufs der Zulassung der Aktien der Antragsgegnerin zu 2 zum Amtlichen Markt an der Frankfurter Börse sowie an der Börse Berlin-Bremen als unzulässig zurückgewiesen wurde.

Der Antragsteller hat geltend gemacht, er sei Aktionär der Antragsgegnerin zu 2. Hierzu hat er eine schriftliche Bescheinigung der c???? Bank vom 8.1.2009 eingereicht, aus der sich ergibt, dass sein Depot seit dem 17.3.2008 zehn Aktien der Antragsgegnerin zu 2 aufweist. Der Antragsgegner zu 1 ist mit 33,78% der Stimmrechte an der Antragsgegnerin zu 2 beteiligt. Zudem hat die H??? Unternehmensbeteiligungen GmbH, deren Geschäftsanteile der Antragsgegner zu 1 vollständig hält, weitere 35,68% der Stimmrechte an der Antragsgegnerin zu 2 inne.

Auf der Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 2 vom 26.6.2007 ist der Vorstand dieser Gesellschaft ermächtigt worden, den Widerruf der Zulassung ihrer Aktien zum Amtlichen Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse und an der Börse Berlin-Bremen zu beantragen sowie das gesamte Grundkapital der Antragsgegnerin zu 2 in den Open Market der Frankfurter Wertpapierbörse und in den Freiverkehr der Börse Berlin-Bremen einzubeziehen. Über eine Barabfindung der Aktionäre ist kein Beschluss gefasst worden.

In der Folgezeit hat der Vorstand der Antragsgegnerin zu 2 den Widerruf der Zulassung ihrer Aktien zum Amtlichen Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse sowie an der Börse Berlin-Bremen beantragt. Dieser Widerruf ist bei beiden Börsen mit Wirkung zum 31.7.2008 erfolgt. Die jeweiligen Entscheidungen über den Widerruf sind am 31.1.2008 bzw. am 1.2.2008 im Internet bekannt gemacht worden.

Der Antragsteller hat mit am 19.3.2008 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz einen "Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Abfindung (§ 1 SpruchG analog)" gestellt. Dabei hat er unter Bezugnahme auf die sog. M???? -Entscheidung des BGH (BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032) die Ansicht vertreten, ihm stehe aufgrund des Delisting eine angemessene Barabfindung zu.

Das Landgericht hat den Antragsteller mit Verfügung vom 29.4.2008 darauf hingewiesen, dass es das Spruchverfahren nicht für statthaft halte, da es an einem Kaufangebot fehle.

Der Antragsteller hat beantragt,

dass das Gericht eine angemessene Barabfindung bestimmt.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Zur Begründung haben sie vorgetragen, der Antrag sei bereits unzulässig, denn das Spruchverfahren sei mangels eines Abfindungsangebots nicht statthaft. Zudem habe der Antragsteller seine Aktionärsstellung nicht fristgerecht nachgewiesen. Sein Vortrag zur Unternehmensbewertung sei unschlüssig. Der Antrag sei zudem unbegründet, da dem Antragsteller die Aktivlegitimation als Aktionär fehle. Zudem sei die Verkehrsfähigkeit der Aktien der Antragsgegnerin zu 2 durch den Segmentwechsel nicht beeinträchtigt.

Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 17.6.2008 als unzulässig zurückgewiesen, da das Spruchverfahren mangels eines Abfindungsangebots nicht statthaft sei.

Gegen den ihm am 24.6.2008 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit am 7.7.2008 per Fax eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung verweist er darauf, dass ein Spruchverfahren entgegen der Ansicht des Landgerichts auch ohne Abfindungsangebot statthaft sei. Zudem meint er, es sei unbillig, ihm die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Mit Wirkung zum 1.8.2008 sind die Aktien der Antragsgegnerin zu 2 in den Entry Standard des Open Market an der Frankfurter Wertpapierbörse und in den Freiverkehr an der Börse Berlin aufgenommen worden.

Der Antragsteller erklärt daraufhin das Verfahren für erledigt und beantragt,

den Antragsgegnern die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegner beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie schließen sich der in den Gründen des angegriffenen Beschlusses vertretenen Auffassung an und legen darüber hinaus im Einzelnen ihre Ansicht dar, dass die Grundsätze der M???? -Entscheidung auf den hier vollzogenen Segmentwechsel nicht anwendbar seien.

B.

I. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere ist sie rechtzeitig eingelegt worden (§§ 12 Abs. 1, 17 Abs. 1 SpruchG in Verbindung mit § 22 Abs. 1 FGG). Das Kammergericht ist als das zuständige Oberlandesgericht gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 SpruchG zur Entscheidung berufen.

II.

Das Verfahren ist in der Hauptsache erledigt. Auf die Frage, ob das Spruchverfahren trotz fehlenden Abfindungsangebots statthaft war, kommt es daher nicht mehr an.

1. Im Spruchverfahren ist die Erledigung der Hauptsache gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG in Verbindung mit § 12 FGG von Amts wegen zu berücksichtigen, ohne dass es auf die Anträge der Beteiligten ankommt (OLG Zweibrücken NZG 2004, 382; 2007, 908, 909; Puszkajler, in: Kölner Komm. zum SpruchG, 2005, § 11 Rn. 43; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl. 2008, § 11 SpruchG Rn. 11; a.A. Wittgens, Das Spruchverfahrensgesetz, 2005, S. 272).

2. a) Eine Erledigung in der Hauptsache tritt in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch ein Ereignis weggefallen ist, das eine Änderung der Sach- und Rechtslage bewirkt, so dass eine Weiterführung des Verfahrens sinnlos würde, da keine Sachentscheidung mehr ergehen kann (vgl. allg. BGH NJW 1982, 2505, 2506; speziell für das Spruchverfahren BayObLG ZIP 2004, 1952 f.; OLG Zweibrücken NZG 2007, 908, 909). Eine solche Erledigung ist hier dadurch eingetreten, dass die Aktien der Antragsgegnerin zu 2 seit dem 1.8.2008 an beiden Börsen, an denen sie zuvor gehandelt worden waren, weiter gehandelt werden, wenn auch in einem anderen Segment (sog. Downgrading). Ihre Verkehrsfähigkeit ist damit infolge des Delisting vom regulierten Markt nicht in einer Weise beeinträchtigt worden, die eine Verpflichtung der Antragsgegner zu einer Abfindung gebieten würde.

b) Nach der M???? -Entscheidung des BGH (BGHZ 153, 47 = NJW 2003, 1032), der sich der erkennende Senat bereits in einer früheren Entscheidung im Ergebnis angeschlossen hat (ZIP 2007, 2352, 2353), beeinträchtigt das reguläre Delisting wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit der Aktien das Aktieneigentum. Erforderlich sind daher ein Beschluss der Hauptversammlung und ein Abfindungsangebot durch die Gesellschaft oder den Großaktionär. Unter dem regulären Delisting versteht der BGH den Rückzug der Gesellschaft aus dem Amtlichen Handel und dem geregelten Markt (inzwischen: regulierter Markt) an allen Börsen. Der BGH führt hierzu aus, dass der Wegfall des Marktes gravierende wirtschaftliche Nachteile mit sich bringt. Diese könnten, wie der BGH in einem nicht näher begründeten obiter dictum ausführt, auch nicht durch eine Einbeziehung der Aktien in den Freihandel ausgeglichen werden.

Dem Antragsteller sind im Hinblick auf die Verkehrsfähigkeit seiner Aktien keine derart gravierende Nachteile entstanden, da durch die Aufnahme der Aktien der Antragsgegnerin zu 2 in den Entry Standard des Open Market an der Frankfurter Wertpapierbörse und in den Freiverkehr an der Börse Berlin am 1.8.2008 die Verkehrsfähigkeit in ausreichendem Umfang aufrecht erhalten worden ist. Der Senat schließt sich insoweit den eingehenden und überzeugenden Erwägungen des OLG München (ZIP 2008, 1137, 1138 ff. mit zust. Anm. Goslar, EWiR 2008, 461, 462) zum Wechsel vom amtlichen Markt in das Segment M:access der Börse München an. Das Segment Entry Standard im Open Market der Frankfurter Börse ist diesem Segment in den wesentlichen Punkten vergleichbar, so dass die Ausführungen des OLG München darauf übertragbar sind (Sudmeyer, JurisPR-HaGesR 2/2008 Anm. 1; NJW-Spezial 2008, 433). Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Die Preisbildung unterscheidet sich beim Freiverkehr nicht wesentlich vom regulierten Markt. Die Preise sind Börsenpreise im Sinne von § 57 Abs. 2 BörsG, wie auch im sonstigen Freiverkehr (OLG München ZIP 2008, 1137, 1138; Schwichtenberg, AG 2005, 911. 914). Sie müssen daher nach § 57 Abs. 2 S. 2 BörsG den börsenrechtlichen Anforderungen des § 24 Abs. 2 BörsenG genügen.

bb) Die kapitalmarktrechtlichen Verhaltenspflichten sind im Freiverkehr insgesamt geringer als beim regulierten Markt. Allerdings gelten die Verbote von Insidergeschäften (§ 14 WpHG) und von Marktmanipulationen (§ 20a WpHG) auch für den Freiverkehr. Zudem sieht § 19 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutsche Börse AG für den Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse (Stand: 1.12.2008; im Folgenden: AGB) in § 16 Mitteilungspflichten jedes Teilnehmers gegenüber der Deutsche Börse AG und darüber hinaus in § 19 Abs. 2 lit. a weit reichende Veröffentlichungspflichten jedes Teilnehmers im hier interessierenden Segment Entry Standard bezüglich kursrelevanter Informationen vor. Letzteres umfasst die unverzügliche Veröffentlichung von Tatsachen, die geeignet sind, den Börsenpreis erheblich zu beeinflussen. Überdies ist nach § 19 Abs. 2 lit. b der AGB ein geprüfter Konzernjahresabschluss samt Konzernlagebericht zu veröffentlichen; dies entspricht dem Jahresfinanzbericht nach § 37v WpHG. Die Pflicht aus lit. c zur Veröffentlichung eines Zwischenberichts innerhalb von drei Monaten nach dem Ende des ersten Halbjahres korrespondiert § 37w WpHG und geht weiter als das Regelwerk des Segments M:access an der Münchener Börse. Die lit. d und e enthalten weitere Publikationspflichten im Hinblick auf ein Unternehmensportrait und einen aktuellen Unternehmenskalender. Die Transparenzvorschriften des Entry Standard sehen demnach vor, dass dem Markt in einem Umfang Informationen zur Verfügung gestellt werden, der dem des regulierten Marktes angenähert ist (Sudmeyer, JurisPR-HaGesR 2/2008 Anm. 1; zum vergleichbaren Segment M:access so auch OLG München ZIP 2008, 1137, 1138 ff.; Schwichtenberg, AG 2005, 911, 914 ff.).

cc) Der Umstand, dass der Freiverkehr einschließlich des Entry Standard der Frankfurter Börse privatrechtlich organisiert ist, während die Aktien der Antragsgegnerin zu 2 zuvor im staatlich regulierten Markt gehandelt wurden, führt nicht zu einer Verminderung der Verkehrsfähigkeit (vgl. OLG München ZIP 2008, 1137, 1139; Schwichtenberg, AG 2005, 911, 916). Wesentlich ist nicht die rechtliche Organisation, sondern die - durch den Wechsel des Börsensegments nicht beeinträchtigte - Liquidität des Handels (Krolop, Der Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt (Delisting), 2005, S. 156, im Kontext des kapitalmarktrechtlichen Anlegerschutzes; s. auch Sudmeyer, JurisPR-HaGesR 2/2008 Anm. 1; Holzborn, WM 2003, 1105, 1107). Zudem bedarf auch der Betrieb des Freiverkehrs nach § 48 Abs. 3 BörsG einer Erlaubnis der staatlichen Börsenaufsicht und er unterliegt deren Kontrolle.

dd) Hinzu kommt, dass die Sichtbarkeit der Aktie der Antragsgegnerin zu 2 nicht geringer wird, da der Entry Standard eine geringere Zahl von notierten Aktien aufweist als der General Standard des regulierten Marktes (Sudmeyer, JurisPR-HaGesR 2/2008 Anm. 1).

ee) Auch eine Missbrauchsgefahr steht der Einordnung des Entry Standard als hinreichende Aufrechterhaltung der Verkehrsfähigkeit nicht entgegen. Die Gefahr einer unangemessenen Belastung der Aktionäre durch das Delisting besteht namentlich dann, wenn der Emittent das Interesse an der Börsennotierung verloren hat. In solchen Fällen wird er auch nicht an einem Wechsel in den Freihandel interessiert sein, und ein solcher Wechsel kommt gegen seinen Willen zustande (vgl. Schwichtenberg, AG 2005, 911, 913). Hiergegen trifft im Entry Standard § 18 Abs. 3 lit. d der AGB Vorsorge, indem die Aufnahme in dieses Segment die schriftliche Zustimmung des Emittenten voraussetzt. Einem drohenden Missbrauch des Wechsels in den Freiverkehr als Zwischenstadium zu einem völligen Börsenrückzug ohne Abfindung wiederum lässt sich dadurch vorbeugen, dass der anschließende Rückzug aus dem Freiverkehr ein Abfindungsangebot an die Minderheitsaktionäre nach sich ziehen muss (Schwichtenberg, AG 2005, 911, 916).

c) Auch ansonsten sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass dem Antragsteller infolge des Wechsels vom regulierten Markt in den Freiverkehr wirtschaftliche Nachteile entstanden sind, die durch eine Abfindung ausgeglichen werden müssten. Im Gegenteil geht der Antragsteller selbst unter Bezugnahme auf die Aufnahme der Aktien in den Entry Standard davon aus, dass sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt hat, und beantragt nur mehr eine Entscheidung über die Kosten. Überdies könnte es auf eine etwaige negative Kursentwicklung nach dem Segmentswechsel schon deshalb nicht ankommen, weil das Erfordernis eines Abfindungsangebots nicht von nachträglichen Umständen abhängen kann (Goslar, EWiR 2008, 461, 462; insoweit abweichend offenbar OLG München ZIP 2008, 1137, 1139).

d) Nach alledem ist die Verkehrsfähigkeit der Aktien der Antragsgegnerin zu 2 durch das Delisting in Gestalt des sog. Downgrading nicht in einem Maße betroffen, das ein Abfindungsangebot erzwingen würde. Durch die Aufnahme in den Entry Standard der Frankfurter Wertpapierbörse ist vielmehr ein hinreichender Rahmen für die weitere Handelbarkeit der Aktien der Antragsgegnerin zu 2 geschaffen worden. Der Umstand, dass eine entsprechende Absicherung an der Börse Berlin-Bremen nicht existiert, sondern die Aktien dort lediglich im regulären Freiverkehr gehandelt werden, ändert hieran nichts, da auch nach der M???? -Rechtsprechung lediglich der Rückzug von allen Börsen ein Delisting darstellt, während die weitere Handelbarkeit (hier: im besonderen Segment des Entry Standard) jedenfalls an der deutschen Leitbörse Frankfurt ausreichen muss.

C.

I.

Eine Entscheidung über eine von § 15 Abs.1, Abs. 2 S. 1 SpruchG abweichende Verteilung der Gerichtskosten ist nicht geboten. Es besteht kein Anlass, diese Kosten aus Billigkeitsgründen gem. § 15 Abs. 2 S. 2 SpruchG dem Antragsteller aufzuerlegen. Die Voraussetzungen, unter denen der Wechsel von einem Marktsegment zu einem anderen ein Abfindungsangebot gebietet, dessen Angemessenheit ggf. im Spruchverfahren nachzuprüfen ist, sind bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Die M???? -Rechtsprechung betrifft einen anderen Fall, da es dort um den völligen Wegfall der Börsennotierung geht und weist -wie aufgezeigt, eher, wenn auch begründungslos und die Entscheidung nicht tragend, in die Richtung, auch bei einem downgrading aus dem regulierten Markt eine Angebotspflicht als gegeben zu erachten. Ungeklärt ist auch die Frage, ob das Spruchverfahren bei fehlendem Abfindungsangebot statthaft ist (bejahend LG München NZG 2004, 193 ff.; verneinend die h.M. im Schrifttum, etwa Wasmann, in: Kölner Komm. zum SpruchG, § 1 Rn. 31 ff.). Bei dieser Sachlage ist der Antrag des Antragstellers - der seine Aktionärsstellung durch Vorlage der Bankbestätigung vom 8.1.2009 rechtzeitig nachgewiesen hat (vgl. BGH NZG 2008, 658, 659) - nicht als offensichtlich unzulässig oder rechtsmissbräuchlich anzusehen.

II.

Der Wert ist gemäß 15 Abs. 1 S. 2 SpruchG auf 200.000,- Euro festzusetzen.