BGH: Vollzug einer unentgeltlichen Zuwendung durch

Wirtschaftsrecht

09.02.2012

Wirtschaftsrecht

BGH: Vollzug einer unentgeltlichen Zuwendung durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages

BGH, Urteil vom 29.11.2011 - II ZR 306/09

leitsatz

Die unentgeltliche Zuwendung einer durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertra-ges entstehenden Unterbeteiligung, mit der dem Unterbeteiligten über eine schuld-rechtliche Mitberechtigung an den Vermögensrechten des dem Hauptbeteiligten zu-stehenden Gesellschaftsanteils hinaus mitgliedschaftliche Rechte in der Unterbeteili-gungsgesellschaft eingeräumt werden, ist mit dem Abschluss des Gesellschaftsver-trages im Sinn von § 2301 Abs. 2, § 518 Abs. 2 BGB vollzogen.

BGB §§ 518, 705, 2301

sachverhalt

Die Klägerin, die S. und U. U. Familienstiftung, ist die mit Testament vom 25. Oktober 2001 eingesetzte Alleinerbin des am 26. Oktober 2002 verstorbenen Verlegers Dr. S. U. , der Beklagte ist der Sohn des Erblassers. Der Erblasser war als persönlich haftender Gesellschafter an der S. Verlag GmbH & Co. KG und der I. Verlag GmbH & Co. KG jeweils zu 51 %, an der Verlagsleitung GmbH zu 55 % sowie an der Gesell-schaft bürgerlichen Rechts betreffend den Grundbesitz L. straße , F. beteiligt. Mit notarieller Urkunde vom 24. Oktober 2001 räumte er unter anderem für den Zeitpunkt seines Versterbens einem Treuhänder für die zu diesem Zeitpunkt aufsichtsrechtlich noch nicht genehmigte ge-meinnützige S. U. -Stiftung ohne Gegenleistung Unterbeteiligungen in Höhe von jeweils 30 % an den genannten Gesellschaften ein mit der Maßga-be, dass nach seinem Tod sein Erbe Hauptbeteiligter sei. Der Treuhänder trat die Rechte aus den Unterbeteiligungen am 23. Oktober 2002 an die zu diesem Zeitpunkt rechtswirksam entstandene S. U. -Stiftung ab.

In § 16 des notariellen Vertrags vom 24. Oktober 2001 heißt es zur Ge-schäftsführung:

I. Geschäftsführer der Innengesellschaft ist der Hauptbeteiligte. ...

II. Der Hauptbeteiligte hat die Unterbeteiligte zu unterrichten und anzuhören, ehe er bei der Wahrnehmung ihm als Gesellschafter der Hauptgesellschaf-ten zustehender Rechte Handlungen von besonderer Bedeutung vornimmt. Für Handlungen, die über gewöhnliche Gesellschafterentscheidungen in den Beteiligungen hinausgehen (entsprechend § 116 Abs. 2 HGB), ist die Zu-stimmung der Unterbeteiligten einzuholen.

§ 18 lautet:

Verteilung von Gewinn und Verlust

I. Auszugehen ist von dem Gewinn oder Verlust, der für den Hauptbeteiligten in den Hauptgesellschaften steuerlich maßgeblich ist.

II. Der so berechnete verteilungsfähige Gewinn beziehungsweise etwaige Ver-lust wird unter die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalkonten verteilt. ...

Seit dem Tod des Erblassers streiten die Parteien - soweit für das Revi-sionsverfahren noch von Interesse - darüber, ob die der S. U. -Stiftung eingeräumten Unterbeteiligungen in den Nachlass gefallen und bei der Berechnung des vom Beklagten geltend gemachten Pflichtteilsanspruchs zu berücksichtigen sind.

Das Landgericht hat dem Klagebegehren, es solle festgestellt werden, dass der Erblasser durch den notariellen Vertrag vom 24. Oktober 2001 der S. U. -Stiftung Unterbeteiligungen von jeweils 30 % an den vier ge-nannten Gesellschaften schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes rechtswirksam eingeräumt habe, entsprochen. Die dagegen gerichtete Beru-fung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht inso-weit zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsan-trag weiter.

Die hinsichtlich der Verurteilung nach den weiteren Klageanträgen gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde des Beklagten ist mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Februar 2011 (IV ZR 8/09) zurück-gewiesen worden.

aus den gründen

7 Die Revision hat keinen Erfolg.

8 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:

9 Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Klageantrag sei auf die Feststel-lung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet, da es um die Zugehö-rigkeit von Rechten zum Nachlass und die Bewertung der Grundlagen für die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs des Beklagten im Verhältnis zur Klägerin als Alleinerbin gehe. Die Feststellungsklage sei auch begründet. Der Erblasser habe der S. U. -Stiftung durch notariellen Vertrag vom 24. Oktober 2001 rechtswirksam Unterbeteiligungen von jeweils 30 % an den genannten Gesellschaften schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes eingeräumt. Zwar liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der unentgeltli-chen vertraglichen Begründung der Beteiligung an einer Innengesell- schaft - anders als bei der Beteiligung an einer Außengesellschaft - kein Vollzug der Schenkung, da in einer Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen der Hauptbeteiligte dem Unterbeteiligten nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags lediglich schuldrechtlich verpflichtet sei. Auf eine - hier vorliegende - Unterbetei-ligung, bei der dem Unterbeteiligten über eine bloße Einräumung von schuld-rechtlichen Forderungen auf Vermögensleistungen hinaus eine mitgliedschaftli-che Position eingeräumt werde, die ihm die Möglichkeit gebe, maßgeblichen Einfluss auf das Schicksal der Innengesellschaft und seiner Beteiligung auszu-üben, sei diese Rechtsprechung jedoch nicht anzuwenden. In einem solchen Fall sei die Schenkung bereits mit dem Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags gemäß § 2301 Abs. 2 BGB vollzogen.

10 II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

11 Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht entsprochen. Der Erblasser hat der S. U. -Stiftung die Unterbeteili-gungen an den Gesellschaften durch Schenkung unter Lebenden auf den To-desfall zugewendet; die Schenkungen waren mit der Einräumung der Unterbe-teiligungen im notariellen Vertrag vom 24. Oktober 2001 vollzogen, § 2301 Abs. 2, §§ 516 ff. BGB.

12 1. Die Feststellungsklage ist zulässig.

13 Die Klage ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnis-ses im Sinn von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet; die Klägerin hat ein Interesse an der von ihr begehrten Feststellung.

14 a) Mit der Klage auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnis-ses nach § 256 Abs. 1 ZPO kann nicht nur die Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses im Ganzen, sondern auch die Feststellung einzelner, aus dem umfassenden Rechtsverhältnis hervorgehender Berechtigungen verlangt werden (BGH, Urteil vom 26. Januar 1955 - IV ZR 180/54, LM Nr. 5 zu § 2100 BGB; Urteil vom 12. Dezember 1994 - II ZR 269/93, NJW 1995, 1097 m.w.N.; Urteil vom 10. März 2004 - IV ZR 123/03, BGHZ 158, 226, 227 f. m.w.N.; Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303 Rn. 9; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 26). Demgegenüber können einzelne rechts-erhebliche Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses oder bloße Be-rechnungsgrundlagen nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BGH, Urteil vom 3. Mai 1977 - VI ZR 36/74, BGHZ 68, 331, 332; Urteil vom 20. Januar 1993 - IV ZR 139/91, NJW-RR 1993, 391; Urteil vom 12. Dezember 1994 - II ZR 269/93 NJW 1995, 1097 m.w.N.). Ebenso wenig kann die Feststel-lung einer abstrakten Rechtsfrage ohne Bezug zu einem konkreten Rechtsver-hältnis erstrebt werden (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447 m.w.N.; MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 256 Rn. 22; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 90 Rn. 9; Assmann in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 256 Rn. 33).

15 b) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich vorliegend weder um die Erstellung eines reinen Rechtsgutachtens noch um die unselbständige Festlegung von Berechnungsgrundlagen für den Pflichtteilsanspruch des Be-klagten. Vielmehr begehrt die Klägerin die Feststellung einzelner, aus dem um-fassenden Rechtsverhältnis des Pflichtteilsanspruchs hervorgehender gegenseitiger Berechtigungen und Verpflichtungen. Sind die jeweiligen Unterbeteili-gungen an den genannten Gesellschaften der S. U. -Stiftung durch den Erblasser rechtswirksam zu Lebzeiten auf den Zeitpunkt seines Todes ge-schenkt worden, so sind sie nicht in den Nachlass gefallen. Ein Pflichtteilsan-spruch des Beklagten könnte sich hierauf nicht erstrecken. Handelte es sich demgegenüber bei der Einräumung der Unterbeteiligungen lediglich um ein Vermächtnis, wäre dieses gegenüber dem Pflichtteilsanspruch des Beklagten nachrangig und deshalb bei dessen Berechnung nicht von den Nachlassaktiva abzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1987 - IVa ZR 97/86, NJW 1988, 136, 137; MünchKommBGB/Lange, 5. Aufl., § 2311 Rn. 20).

16 c) Anders als die Revision meint, kann die Klägerin nicht darauf verwie-sen werden, durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage klären zu lassen, dass dem Beklagten über einen bestimmten Betrag hinaus kein weiter-gehender Pflichtteilsanspruch zustehe. Die Erhebung einer solchen Klage wäre zwar grundsätzlich möglich. Sie hätte aber bei dem hier gegebenen umfangrei-chen Nachlass zur Folge, dass nicht nur über die von der Klägerin rechtshängig gemachten Hauptstreitpunkte, sondern über zahlreiche weitere Fragen, insbe-sondere die Zugehörigkeit bestimmter Gegenstände zum Nachlass sowie deren Bewertung, in einem gerichtlichen Verfahren gestritten werden müsste. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der erhobenen Feststellungklage kommt es viel-mehr maßgeblich darauf an, ob sie im konkreten Einzelfall prozessökonomisch sinnvoll ist, weil sie einzelne zwischen den Parteien streitige Punkte so klären kann, dass der Streit zwischen ihnen insgesamt ausgeräumt wird und sich wei-tere Prozesse erübrigen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1951 - II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 74; Urteil vom 27. Juni 1990 - IV ZR 104/89, NJW-RR 1990, 1220, 1221; MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 256 Rn. 22). Dies ist hier der Fall. Denn es liegt nicht fern, dass nach Klärung der aus Sicht der Klägerin maßgeblichen Hauptpunkte zwischen den Parteien insgesamt eine vergleichsweise Einigung über den Pflichtteilsanspruch erzielt wird, die eine - von der Klägerin nicht gewünschte - Einbeziehung weiterer Streitpunkte in einen Rechtsstreit entbehrlich macht.

17 2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

18 Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Erblasser der S. U. -Stiftung die Unterbeteiligungen an den vier Gesellschaften rechtswirksam durch Schenkung unter Lebenden aufschiebend bedingt durch seinen Tod zugewendet hat. Die unentgeltliche Zuwendung einer durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages entstehenden Unterbeteiligung, mit der dem Unterbeteiligten über eine schuldrechtliche Mitberechtigung an den Ver-mögensrechten des dem Hauptbeteiligten zustehenden Gesellschaftsanteils hinaus mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt werden, ist mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages im Sinn von § 2301 Abs. 2, § 518 Abs. 2 BGB voll-zogen.

19 a) Bei den der S. U. -Stiftung zugewendeten Unterbeteiligun-gen handelt es sich um Beteiligungen eines Dritten (Unterbeteiligten) an den Gesellschaftsanteilen des Hauptbeteiligten. Zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten kommt eine bürgerlich-rechtliche Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen zustande, in der dem Dritten eine schuldrechtli-che Mitberechtigung zumindest am Gewinn des Gesellschaftsanteils des Hauptbeteiligten eingeräumt wird (BGH, Urteil vom 11. Juli 1968 - II ZR 179/66, BGHZ 50, 316, 320; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 92; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 Rn. 192, 194; Blaurock, Hand-buch Stille Gesellschaft, 7. Aufl., § 30.1). Auf die Unterbeteiligungsgesellschaft sind grundsätzlich die Vorschriften der §§ 230 bis 236 HGB analog anzuwen-den (MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 92 m.w.N.). Der Gesellschaftsvertrag der Unterbeteiligungsgesellschaft kann jedoch abweichend hier-von regeln, dass der Unterbeteiligte über eine schuldrechtliche Forderung auf Vermögensleistungen hinaus mitgliedschaftliche Teilhaberechte in der (Innen-) Gesellschaft erwerben soll (K. Schmidt, DB 2002, 829, 832; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 HGB Rn. 209, 237).

20 Die Unterbeteiligung an einem Geschäftsanteil kann Gegenstand einer Schenkung sein, das Schenkungsversprechen bedarf gemäß § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung (BGH, Urteil vom 6. März 1967 - II ZR 180/65, WM 1967, 685). Wird die Unterbeteiligung - wie hier - zu Lebzei-ten, jedoch erst auf den Zeitpunkt des Todes des Schenkers zugewendet, liegt ein Rechtsgeschäft unter Lebenden nur dann vor, wenn die Schenkung bereits vollzogen wurde (§ 2301 Abs. 2 BGB). Hierfür ist erforderlich, dass der Schen-ker alles aus seiner Sicht Erforderliche getan hat, um die Schenkung zu vollzie-hen. Dementsprechend genügt es für den Vollzug einer Schenkung, dass für den Beschenkten ein Erwerbs- oder Anwartschaftsrecht begründet wird, das sich bei Eintritt der Bedingung, hier des Todesfalls, zwangsläufig zu einem Voll-recht entwickelt (BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 - III ZR 91/70, WM 1971, 1338, 1339 m.w.N.; Urteil vom 10. Mai 1989 - IVa ZR 66/88, NJW-RR 1989, 1282 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

21 b) Die Schenkung der Unterbeteiligungen an die S. U. -Stiftung wurde durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages in der notariel-len Urkunde vom 24. Oktober 2001 als Schenkung unter Lebenden auf den To-desfall vollzogen, § 2301 Abs. 2, §§ 516 ff. BGB.

22 aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24. September 1952 - II ZR 136/51, BGHZ 7, 174, 178 f.; Urteil vom 29. Oktober 1952 - II ZR 16/52, BGHZ 7, 378, 379 f., jeweils für die stille Gesellschaft; Urteil vom 6. März 1967 - II ZR 180/65, WM 1967, 685; offen gelas-sen in BGH, Urteil vom 2. Juli 1990 - II ZR 243/89, BGHZ 112, 40, 46; so auch OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1996, 1123, 1124; OLG Düsseldorf, NZG 1999, 652, 653) kann die unentgeltliche Einräumung einer Unterbeteiligung - ebenso wie die unentgeltliche Zuwendung der stillen Beteiligung an einer Gesellschaft - mangels dinglicher Mitberechtigung des Unterbeteiligten am Gesellschaftsver-mögen der Hauptgesellschaft nicht vollzogen werden. Dies kann weder durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages über die Begründung der Innenge-sellschaft noch durch die Einbuchung des Gesellschaftsanteils in die Bücher der Gesellschaft geschehen. Das Wesen der Unterbeteiligung als Innengesell-schaft ohne Gesellschaftsvermögen besteht gerade darin, dass nur der Haupt-beteiligte an der Hauptgesellschaft beteiligt ist und dass er dem anderen nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages lediglich schuldrechtlich zur Teilhabe zu-mindest am Gewinn seines Gesellschaftsanteils verpflichtet ist. Geht die Ver-pflichtung des Hauptbeteiligten dahin, einen anderen durch Einräumung einer Unterbeteiligung lediglich schuldrechtlich an den Vermögensrechten des ihm an der Hauptgesellschaft zustehenden Gesellschaftsanteils zu beteiligen, soll es nach dem Parteiwillen gerade nicht zu einer Vermögensübertragung kommen. Vielmehr erschöpft sich die Zusage in einer schuldrechtlichen Verpflichtung, die im Falle der unentgeltlichen Erteilung des Versprechens der notariellen Form bedarf. Ein solches Schenkungsversprechen kann auch nicht dadurch vollzo-gen werden, dass der Hauptbeteiligte den vereinbarten Anteil des Unterbeteilig-ten buchmäßig, steuerlich oder in anderer Weise als Vermögen des anderen führt. Denn auch durch eine derartige Handhabung wird der Unterbeteiligte nicht stärker als schuldrechtlich an dem Gesellschaftsanteil des Hauptbeteilig-ten als Partner der Innengesellschaft beteiligt. Auch wenn nur ein schuldrechtli-cher Anspruch zugewendet werden soll, so stellt doch dessen Anerkennung in den Geschäftsbüchern oder gegenüber dem Finanzamt nicht die Bewirkung der versprochenen Leistung dar; vielmehr wird lediglich eine schuldrechtliche Ver-pflichtung des Schenkers durch eine andere ersetzt.

23 bb) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat im Schrifttum teilweise Zustimmung erfahren (vgl. Schneider, DB 1954, 739; Meyer, Die Un-terbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, 1971, S. 79 ff.; Thomsen, Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil, S. 31; Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl., S. 106; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 156 f.; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 12). Demgegenüber wird sie von zahlreichen anderen Stimmen im Schrifttum, die die Schenkung einer Unterbeteiligung mit dem Abschluss des die Innengesellschaft begründenden Gesellschaftsvertrages als vollzogen ansehen wollen, abgelehnt (vgl. Hueck, NJW 1953, 140, für die stille Gesellschaft; Friehe, Die Unterbeteiligung bei Per-sonengesellschaften, S. 53 f.; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, S. 101 ff.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 225 ff.; Brandner/Bergmann, Festschrift Sigle, 2000, S. 327, 330 ff.; Coenen, Formfreie Schenkung der Gesellschafter-stellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung, S. 170 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, § 2 II 4 c, S. 111 f.; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Stand 2005, § 518 Rn. 41; Hueck, ZHR 83 [1920], 1 ff., 22 ff.; Herzfeld, AcP 137 [1933], 270, 297). Eine weitere Ansicht (MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 Rn. 224,103; K. Schmidt, DB 2002, 829 ff.; MünchKommBGB/J. Koch, 5. Aufl., § 518 Rn. 37, 33, 35; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 96; § 705 Rn. 45 f.) folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls für den Fall nicht, dass dem Beschenkten mit der Beteiligung an der Innengesellschaft nicht nur vermögens-rechtliche Ansprüche, sondern auch mitgliedschaftliche Rechte wie Stimm-, Verwaltungs- und Kontrollrechte zugewendet werden. In diesem Fall liege ebenso wie bei der Zuwendung einer Beteiligung an einer Außengesellschaft die Verschaffung des Rechts regelmäßig in der Begründung der Mitgliedschaft. Diese begründe als Zuwendungsgegenstand eine Rechtsposition, über die der Zuwendungsempfänger als Gesellschafter der Innengesellschaft vergleichbar einem Stammrecht grundsätzlich rechtlich und tatsächlich verfügen könne. Die-ser Auffassung hat sich der Bundesfinanzhof in seiner neueren Rechtsprechung angeschlossen (BFHE 220, 513, 515 f. = NJW-RR 2008, 986 Rn. 13 f.).

24 cc) Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob die Recht-sprechung des Senats, nach der die unentgeltliche Zuwendung einer Unterbe-teiligung an einem Gesellschaftsanteil weder durch Abschluss des Gesell-schaftsvertrages noch durch die handels- und steuerliche Einbuchung vollzogen ist, mit der Folge, dass eine solche Schenkung aus Rechtsgründen nicht vollzo-gen werden könnte, grundsätzlich zu überdenken ist.

Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, hat der Erblasser der S. U. -Stiftung nicht nur schuldrechtliche Ansprüche auf Beteili-gung am Gewinn des Hauptbeteiligten in den Hauptgesellschaften und auf eine Abfindung bei Auflösung der Innengesellschaft eingeräumt, sondern sie erhielt auch mitgliedschaftliche Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung der Innen-gesellschaft. 25 Nach § 16 Abs. 2 des notariellen Vertrags vom 24. Oktober 2001 hat der Hauptbeteiligte die Unterbeteiligte zu unterrichten und anzuhören, bevor er bei der Ausübung der ihm als Gesellschafter der Hauptgesellschaften zu-stehenden Rechte Handlungen von besonderer Bedeutung vornimmt. Für Handlungen, die über gewöhnliche Entscheidungen im Sinn von § 116 Abs. 1, 2 HGB in den Beteiligungsgesellschaften hinausgehen, ist sogar die Zustimmung der Unterbeteiligten einzuholen.

26 Jedenfalls für den Fall der unentgeltlichen Einräumung einer so ausge-stalteten Unterbeteiligung folgt der Senat der Auffassung, dass die Schenkung mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags vollzogen ist. Zwar kommt es auch bei der Zuwendung einer solchen Unterbeteiligung - anders als bei der Zuwendung einer Beteiligung an einer Außengesellschaft - nicht zu einer dinglichen Mitbe-rechtigung an der Hauptgesellschaft, da die Innengesellschaft - wie bei einer solchen Fallgestaltung regelmäßig - über kein Gesamthandsvermögen verfügt. Beschränkt sich aber die Unterbeteiligung nicht nur auf schuldrechtliche An-sprüche gegen den zuwendenden Hauptbeteiligten auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös, sondern werden dem Unterbeteiligten in der Innen-gesellschaft darüber hinaus mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt, durch die er Einfluss auf die Innengesellschaft nehmen kann, erhält er nicht nur die Stellung eines schuldrechtlichen Gläubigers, sondern eine in dem Anteil an der Innenge-sellschaft verkörperte mitgliedschaftliche Rechtsposition. Das rechtfertigt die Annahme, dass die unentgeltliche Zuwendung einer derartigen Beteiligung an einer Innengesellschaft ebenso wie die unentgeltliche Einräumung einer Beteili-gung an einer Außengesellschaft mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertra-ges vollzogen ist.

27 dd) Entgegen der Meinung der Revision steht schließlich der Annahme, die Schenkung der Unterbeteiligungen sei im Sinn von § 2301 Abs. 2 BGB voll-zogen, nicht entgegen, dass der Erblasser dem Treuhänder der S. U. -Stiftung die Unterbeteiligungen erst für den Zeitpunkt seines Verster-bens eingeräumt hat. Wird die Schenkung einer Unterbeteiligung - wie hier - mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages vollzogen, hat der Erblasser zu Lebzeiten alles aus seiner Sicht Erforderliche und Mögliche getan und damit dem Beschenkten eine gesicherte und unentziehbare Anwartschaft eingeräumt, die sich bei Eintritt der Bedingung zwangsläufig zu einem Vollrecht entwickelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 - III ZR 91/70, WM 1971, 1338, 1339).

Dass der S. U. -Stiftung nicht nur ein obligatorischer Anspruch auf Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages gegen die Klägerin als Erbin, son-dern schon die Beteiligung an der Innengesellschaft selbst zugewendet wurde, wird, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch daraus deutlich, dass die mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages gegründete Innengesell-schaft nach dem Tod des Erblassers mit dessen Erben als Hauptbeteiligten „fortgesetzt" werden sollte.