OLG Stuttgart: Verzicht des Gläubigers auf Gesellschaftersicherheit führt nicht zum Ausschluss des Regressanspruchs gegen den Gesellschafter nach §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO

OLG Stuttgart, Urteil vom 14.3.2012 - 14 U 28/11

Leitsätze

1. Ein Anspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO gegen den Gesellschafter, der für eine Gesellschaftsschuld eine Sicherheit bestellt hat, besteht nur insoweit, als die Bürgschaftsverpflichtung des Gesellschafters sich durch die Rückzahlung der Gesellschaftsschuld reduziert hat. Im Falle einer Höchstbetragsbürgschaft und einer nur teilweisen Tilgung der Gesellschaftsschuld besteht ein Anspruch deshalb in Höhe der Differenz zwischen der ursprünglichen Höhe der Bürgschaft und der nach der teilweisen Tilgung verbliebenen Gesellschafts- und damit Bürgschaftsverpflichtung.

2. Ein Anspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO gegen den Gesellschafter besteht auch dann, wenn der Gläubiger in Absprache mit dem Gesellschafter vor Rückführung der Gesellschaftsschuld durch die Insolvenzschuldnerin innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzeröffnungsantrag oder nach diesem Antrag auf die weitere Inanspruchnahme des Gesellschafters aus der Gesellschaftersicherheit verzichtet. Dieser Erlassvertrag hat nur im Verhältnis zwischen Gläubiger und Gesellschafter Wirkung und lässt den Anspruch der Insolvenzschuldnerin gegen den Gesellschafter aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO unberührt.

sachverhalt

I. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung von 138.025,59 Euro aus § 143 Abs. 3 InsO.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der X GmbH (i.F: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 01.01.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte war deren Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Anteil von 20 % am Stammkapital der Gesellschaft.

Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung stand der VR Bank ... (VR Bank) eine durch Globalzession und Sicherungsübereignung gesicherte Forderung in Höhe von 258.970,17 Euro zu. Der Beklagte hatte sich am 13.6.2007 für die Verbindlichkeiten gegenüber der VR Bank in Höhe von 250.000 Euro verbürgt (K 2, Bl. 8).

Nach der Insolvenzeröffnung verwertete der Kläger das an die VR Bank sicherungsübereignete und sicherungszedierte Gesellschaftsvermögen und erzielte dabei netto 138.025,59 Euro. Nach dem streitigen Klägervortrag wurde dieser Betrag an die VR Bank ausbezahlt. Der Kläger verlangt diesen Betrag von dem Beklagten aus §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO analog zurück.

Die VR Bank bot dem Beklagten mit Schreiben vom 28.08.2009 (B 1, Bl. 31) an, bei Zahlung von 30.000 Euro bis zum 30.9.2009 auf die weitere Geltendmachung von Forderungen gegenüber dem Beklagten aus der Bürgschaft zu verzichten. Der Beklagte bezahlte diesen Betrag am 28.10.2009, was die VR-Bank ihm durch Schreiben vom 23.11.2009 bestätigte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Ein Anspruch gegen den Beklagte bestehe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Insbesondere könne die Verwertung der Sicherheiten und die nachfolgende Erlösauskehr durch den Kläger von diesem nicht angefochten werden. Die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nach §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 Satz 1 InsO lägen nicht vor. Als anfechtbare Rechtshandlungen im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO kämen nur Rechtshandlungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Betracht. Eine Insolvenzanfechtung setze darüber hinaus eine Gläubigerbenachteiligung voraus. Diese liege nicht vor, wenn der Insolvenzverwalter einen Gegenstand verwerte, aus dem abgesonderte Befriedigung verlangt werden könne.

Das Landgericht lehnt eine analoge Anwendung des § 135 Abs. 2 InsO für den Fall doppelbesicherter Darlehen und Verwertung von Gesellschaftsvermögen durch den Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung ab. Im Hinblick auf die hier fehlende Gläubigerbenachteiligung lasse sich keine Analogie bilden. Die Gläubigerbenachteiligung sei Strukturmerkmal des Anfechtungsrechts. Der Zweck dieses Merkmals, die Insolvenzmasse zu schützen, sei hier nicht berührt, da die Insolvenzmasse durch die Verwertung von bereits mit Aussonderungsrechten belasteten Gegenständen nicht beeinträchtigt sei. Eine analoge Anwendung hätte im Übrigen die seltsam erscheinende Folge, dass der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen in dem Bewusstsein vornehme, diese unmittelbar anschließend wieder anzufechten.

Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheitere am grundsätzlichen Vorrang der Leistungskondiktion. Auch ein Anspruch aus § 426 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. scheide aus, weil hierdurch die Fristen des Insolvenzanfechtungsrechts ausgehebelt würden und § 135 Abs. 2 InsO lex specialis für gesellschaftergesicherte Darlehen sei. Zudem sei höchstrichterlich geklärt, dass § 426 BGB im Verhältnis mehrerer Sicherungsgeber auf gleicher Stufe nicht angewandt werden könne, wenn einer der Sicherungsgeber zugleich Hauptschuldner sei.

Es komme deshalb nicht darauf an, ob der Regressanspruch daran scheitere, dass die VR Bank den Beklagten nach Zahlung von 30.000 Euro aus seiner Bürgschaftsschuld entlassen habe.

Gegen das Urteil wendet sich die Berufung des Klägers, der hiermit seinen erstinstanzlichen Antrag auf Verurteilung des Beklagten zu einer Zahlung von 138.025,59 Euro weiter verfolgt.

Das erstinstanzliche Gericht verkenne, dass sich in den Fällen der Doppelbesicherung - Sicherheiten des Schuldners und Sachsicherheiten oder Bürgschaften des Gesellschafters - die Rechtsfolgen der Anfechtung aus §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO ergeben: Der Gesellschafter als Bürge habe die dem Dritten von der Schuldnerin (vor Insolvenzanfechtung) gewährten Leistungen nach Anfechtung durch den Insolvenzverwalter zur Insolvenzmasse zu erstatten. Mit der Argumentation des Gerichts würde dieser Anspruch leer laufen. Der Gesellschaftergeschäftsführer könnte im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag die Sicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft verwerten und die Erlöse abführen ohne dass dem Insolvenzverwalter ein Anspruch zustehe. Dies widerspreche dem Gesetzeszweck. §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO seien deshalb bei Rückzahlungen auf gesellschafterbesicherte Drittdarlehen vor Insolvenzeröffnung auch dann anwendbar, wenn sie aus besichertem Vermögen der Gesellschaft stammten.

Nach Sinn und Zweck des MoMiG seien Regressansprüche bei nach Insolvenzeröffnung erfolgten Befriedigungshandlungen durch Sicherheitenverwertungen nicht ausgeschlossen. Ansonsten wäre missbräuchlichen Strategien Tür und Tor geöffnet. In Literatur und Rechtsprechung sei die Auffassung vorherrschend, dass eine Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Sicherheitenverwertung vor oder nach der Insolvenzeröffnung einen eklatanten Wertungswiderspruch bedeuten würde.

Ein weiterer Wertungswiderspruch würde sich auch im Hinblick auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ergeben, wonach Gesellschafterdarlehen nur nachrangig zu bedienen seien. Bei mittelbaren Gesellschafterhilfen in Form von durch Sicherheiten oder Bürgschaften gesicherten Drittdarlehen könne das Ergebnis nicht anders ausfallen: An die Stelle der dem Gesellschafter wegen Nachrangs vorenthaltenen Quote oder des Absonderungserlöses trete die Regressverpflichtung des Gesellschafters an die Masse.

Zwischenzeitlich habe der BGH mit Urteil vom 1.12.2011 die Auffassung des Klägers bestätigt.

Der Vergleich zwischen dem Beklagten und der VR-Bank berühre den Regressanspruch nicht. Die Bürgschaftsvereinbarung als solche und nicht ihre weitere Abwicklung zwischen den Vertragsparteien sei das maßgebliche Tatbestandsmerkmal für den Regress. Bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehe dem Grunde nach ein Anspruch des Insolvenzverwalters gegen den Gesellschafter, der allerdings erst mit der Auskehrung des Absonderungserlöses durch den Verwalter an den Drittgläubiger bezifferbar werde. Auch der Wortlaut spreche dafür, dass es auf die in der Vergangenheit der Höhe nach begründete Bürgschaftshaftung ankomme und nicht auf das Bürgschaftsobligo zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs.

Der Kläger beantragt dem entsprechend:

Das angefochtene Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 05.08.2011, Az. 16 O 118/11, zugestellt am 08.08.2011, wird abgeändert und der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 138.025,59 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.02.2011 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Eine analoge Anwendung der §§ 143, 135 Abs. 2 InsO sei abzulehnen. Es liege keine planwidrige Regelungslücke vor. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dazu entschieden, das Eigenkapitalersatzrecht im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren nur noch im Rahmen der Anfechtungsvorschriften zu erfassen. Der Gesetzgeber habe das bis 31.08.2008 bestehende verwirrende und ausufernde Eigenkapitalersatzrecht regulieren und ggf. auch deregulieren wollen. Eine Anwendung der Vorschriften in analoger und mehrfach analoger Anwendung scheide deshalb aus. Das Problem der Doppelbesicherung sei in Rechtsprechung und Literatur lange bekannt gewesen. Wenn der Gesetzgeber dann nach einem langen sorgfältig durchgeführten Gesetzgebungsverfahren mit dem Ziel der Vereinfachung und Deregulierung Anfechtungsregeln schaffe, verbiete es sich, das neue System durch Analogien wieder zu zerstören.

§ 135 InsO beschränke sich auch seinem Wortlaut nach ausdrücklich auf die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen, die nicht von dem Insolvenzverwalter selbst, sondern von Dritten vorgenommen werden. Eine Anfechtung eigener Handlungen des Insolvenzverwalters scheide aus.

Der Kläger behaupte zu Unrecht, dass die von dem Beklagten gegebene Bürgschaft kapitalersetzend gewesen sei. Im Übrigen sei durch das MoMiG die Qualifizierung von Gesellschafterleistungen als kapitalersetzend abgeschafft.

Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass keine Gläubigerbenachteiligung vorliege.

Selbst wenn die Analogie grundsätzlich befürwortet würde, läge im Übrigen ein Anspruch gegen den Beklagten nicht vor. Der Beklagte habe sich bereits vor Auskehr der durch die Sicherheiten erfolgten Zahlung mit der Bank auf eine Teilzahlung von 30.000 Euro geeinigt. Er sei nicht durch die Zahlung des Insolvenzverwalters frei geworden, sondern durch die Verhandlungen mit der Bank.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.2.2012 wird verwiesen.

aus den gründen

II. Die Berufung des Klägers ist zulässig und in Höhe von 129.055,42 Euro begründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO analog in Höhe von 129.055,42 Euro zu. Im Übrigen besteht kein Anspruch gegen den Beklagten, so dass die Klage insoweit abzuweisen war.

Anzuwenden sind gemäß Art. 103 d Satz 1 EGInsO die Regelungen des Insolvenzrechts in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 (MoMiG), weil das Insolvenzverfahren nach dem 1.11.2008 eröffnet worden ist.

Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat die dem Dritten gewährte Leistung gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zu erstatten. Anfechtungsgegenstand ist hierbei entgegen der missverständlichen Formulierung des § 135 Abs. 2 InsO nicht die Befriedigung des dritten Darlehensgebers, sondern das Freiwerden der Real-bzw. Personalsicherheit (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh. Rz. 104; K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1970). Als Rechtshandlung im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist deshalb die Befreiung des Gesellschafters, der die Sicherheit gestellt hatte, anzusehen (vgl. BGH, ZIP 2011, 2417, juris Rz. 7). Diese kann auch durch die Verwertung einer von der Gesellschaft bestellten Sicherheit, die neben die Gesellschaftersicherheit tritt, erfolgen (vgl. Hirte in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 135 Rz. 17; BGH ZIP 2011, 2417, juris Rz. 7: Befreiung des Gesellschafters durch Auskehrung des für die sicherungsübereigneten Fahrzeuge erzielten Erlöses).

§ 135 Abs. 2 BGB erfasst unmittelbar nur Rechtshandlungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In seinem Urteil vom 01.12.2011 (ZIP 2011, 2417) hat der BGH entschieden, dass für das Freiwerden der Sicherheit des Gesellschafters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens § 143 Abs. 3 InsO analog anzuwenden sei. Der BGH führt hierzu aus, es läge eine unbewusste Regelungslücke vor, die durch die entsprechende Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO zu schließen sei. Eine Einschränkung des Wahlrechts des doppelt gesicherten Gläubigers entsprechend § 44 a InsO komme nicht in Betracht, da der Vorrang der Gesellschaftersicherheit vor der Gesellschaftssicherheit zu einer weiteren Verschlechterung der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten führen würde, für welche eine gesetzliche Grundlage fehle. Das MoMiG sehe einen Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den freigewordenen Gesellschafter nicht vor, schließe ihn aber auch nicht aus. Durchgreifende Argumente gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschrift des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO gebe es nicht. Einen Systembruch durch Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzung des § 129 InsO sieht der BGH nicht. Die Anfechtung von Rechtshandlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei dem Gesetz nicht völlig fremd, wie insbesondere § 147 InsO zeige. Der Fall der Verwertung einer von der Insolvenzschuldnerin gestellten Sicherheit stehe § 147 InsO insofern nahe, als der Insolvenzverwalter den Zugriff des Gläubigers auf die Sicherheit der Masse nicht abwenden könne. Ausgangspunkt sei also jeweils eine masseschmälernde Verfügung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die von dem Insolvenzverwalter trotz dessen umfassender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO) nicht verhindert werden könne. Dies rechtfertige eine Abweichung von der anfechtungsrechtlichen Grundnorm des § 129 Abs. 1 InsO, die davon ausgehe, dass der Verwalter von der Eröffnung an Gläubigerbenachteiligungen verhindere. Die Frage der Gläubigerbenachteiligung stelle sich in allen Fällen der doppelten Besicherung der Darlehensforderung unabhängig davon, ob die Forderung vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus Mitteln der Gesellschaft befriedigt worden sei. Der gesetzlich geregelte Fall (§ 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO) lasse ausreichen, dass Mittel der Gesellschaft aufgewandt wurden und dass die von dem Gesellschafter gestellte Sicherheit hierdurch freigeworden sei. Nichts anderes gelte für den Fall der Befriedigung des Gläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht hier entgegen der Auffassung des Landgerichts gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 Satz 1 InsO analog. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs liegen vor (hierzu unter 1). Der Anspruch besteht allerdings nur in Höhe von 129.055,42 Euro (hierzu unter 2). Der Anspruch entfällt nicht deshalb, weil die VR Bank auf die weitere Geltendmachung von Rechten aus der Bürgschaft verzichtet hat (hierzu unter 3).

1. Die Voraussetzungen des Anspruchs aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO analog nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, liegen vor. Der VR Bank als Drittgläubigerin stand gegen die Insolvenzschuldnerin ein Anspruch in Höhe von 258.970,17 Euro zu. Der Beklagte hatte für diese Forderung bis zu einem Höchstbetrag von 250.000 Euro Sicherheit in Form einer Bürgschaft geleistet.

In Höhe der Klagforderung erfolgte eine Rückführung des Darlehens durch Auskehrung der Erlöse der verwerteten Sicherungsgüter bzw. eingezogenen sicherungsübereigneten Forderungen. Der Kläger hat hierzu als K 4 (Bl. 13) eine „Abrechnung Forderungsabtretung VR-Bank" vorgelegt, aus der sich nach seinem Vortrag in Spalte 1 die Daten der Auskehrung und in Spalte 5 der Auszahlungsbetrag sowie in Spalte 7 der Entlastungsbetrag des Beklagten (Auszahlungsbetrag abzüglich Umsatzsteuer) ergibt. Der Zeuge S hat die in der Auflistung K 4 aufgeführten Beträge im Einzelnen schlüssig und glaubhaft bestätigt und an Hand der mitgebrachten Unterlagen der Bank nachvollzogen. Es bestehen deshalb keine Zweifel daran, dass der Kläger insgesamt einen Betrag von 138.025,59 Euro aus der Verwertung von Sicherheiten an die VR Bank zur Tilgung der offenen Forderungen gegenüber der Insolvenzschuldnerin bezahlte.

Diese Zahlungen stellten eine Befriedigung der VR-Bank im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO dar. Wie ausgeführt kann die Befriedigung auch durch Auskehrung des Erlöses der Verwertung von Gesellschaftssicherheiten im Falle der Doppelbesicherung erfolgen. Die Auszahlung erfolgte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so dass sich ein Anspruch gegen den Beklagten aus § 143 Abs. 3 InsO analog ergibt.

2. Der Anspruch gegen den Beklagten besteht allerdings nur, soweit der Beklagte durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheiten von der Bürgschaftsverpflichtung befreit wurde, da nur diese Befreiung - wie ausgeführt - die anfechtbare Rechtshandlung darstellt. Bei einer Höchstbetragsbürgschaft wie vorliegend besteht der Anspruch bei einer Teilbefriedigung des Gläubigers deshalb nur mit der Maßgabe, dass der Erstattungsbetrag zusammen mit dem Betrag, für den der Gesellschafter dem Gläubiger weiter haftet, den vereinbarten Höchstbetrag nicht übersteigen darf (vgl. K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, §§ 32a, 32b Rz. 191 sowie Verweis hierauf in Scholz, GmbHG Band 3, 2010, Nachtrag MoMiG §§ 32 a/b a.F. Rz. 60; BGH ZIP 1990, 642, juris Rz. 16). Insoweit hat sich durch das MoMiG, wodurch der ursprünglich in § 32 b geregelte Anspruch gegen den Gesellschafter in § 143 Abs. 3 InsO übernommen wurde, keine Änderung ergeben (vgl. Habersack in Ulmer, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 30 Rz. 58).

Eine Befreiung des Beklagten von der Bürgschaftsverpflichtung für die Forderungen der VR Bank bis zu einer Höhe von 250.000 Euro erfolgte demnach in der Höhe, in der die Bürgschaftsverpflichtung sich durch die Auszahlung des Verwertungserlöses und damit Rückführung des Darlehens der VR Bank verminderte.

Nach Rückführung des Darlehens um 138.025,59 Euro verblieben von der unbestrittenen ursprünglichen Forderung von 258.970,17 Euro noch 120.944,58 Euro, für die die Bürgschaft des Beklagten weiterhin haftete. Eine Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung ist damit in Höhe von 129.055,42 Euro (Haftung für ursprünglich 250.000 Euro abzüglich verbleibender Haftung für 120.944,58 Euro) eingetreten. Ein Anspruch gegen den Beklagten besteht somit nur in Höhe von 129.055,42 Euro.

Die Ausführungen in dem Schriftsatz des Klägers vom 27.2.2012 führen nicht zu einer anderen Beurteilung, da nicht der Betrag, um den sich die Forderung verminderte, sondern der Betrag, um den sich die Bürgschaft verminderte, für die Haftung des Beklagten entscheidend ist. Die Bürgschaftsverpflichtung bestand aber jeweils in Höhe der noch offenen Darlehensforderung, da sich diese ausweislich der Bürgschaftsurkunde auf den jeweils offenen Forderungsbetrag bezog. Da es sich um eine Höchstbetragsbürgschaft handelte, verringerte sie sich nicht in demselben Maße wie die Darlehensforderung sich durch die Rückzahlungen verringerte. Entlastet wurde der Beklagte deshalb nur in Höhe der Differenz zwischen der ursprünglichen Bürgschaftsverpflichtung und der weiter bestehenden Bürgschaftsverpflichtung.

3. Der Anspruch entfällt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht deshalb, weil die VR Bank gegenüber dem Beklagten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen Zahlung von 30.000 Euro auf die weitere Geltendmachung von Rechten aus der Bürgschaft verzichtet hat.

Zwar ist von einem wirksamen Erlassvertrag auszugehen (hierzu unter a.). Für die Auszahlungen, die bereits vor dem Abschluss des Erlassvertrags erfolgten, hat dieser allerdings schon deshalb keine Bedeutung, weil der Anspruch gegen den Beklagten insoweit schon entstanden war (hierzu unter b.). Der Erlassvertrag hindert aber auch für die nach seinem Abschluss erfolgten Zahlungen an die Gesellschaft einen Regressanspruch gegen den Beklagten nicht (hierzu unter c.).

a. Von einem wirksamen Erlassvertrag zwischen der VR Bank und dem Beklagten bezüglich der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten ist auszugehen.

Der Beklagte trägt unwidersprochen und unter Berufung auf ein Schreiben der VR Bank vom 28.8.2009 (B 1, Bl. 31) vor, er habe sich mit der VR Bank darauf geeinigt, dass diese gegen eine Zahlung von 30.000 Euro auf die weitere Inanspruchnahme aus der Bürgschaft verzichtet. Die Zahlung wurde unstreitig am 28.10.2009 geleistet; die VR Bank bestätigte dies mit Schreiben vom 23.11.2009, wie der Beklagte unbestritten in der mündlichen Verhandlung am 22.2.2012 vortrug.

Rechtlich ist dies als Erlassvertrag nach § 397 Abs. 1 BGB bezüglich der Bürgschaftsverpflichtung zu werten. Das erste Angebot zum Abschluss dieses Vertrags liegt in dem Schreiben der VR-Bank vom 28.8.2009. Da dieses nur durch Zahlung bis zum 30.9.2009 angenommen werden konnte, ist die Zahlung vom 28.10.2009 als neues inhaltlich entsprechendes Angebot des Beklagten zu werten, das die VR Bank jedenfalls durch ihre Bestätigung vom 23.11.2009 annahm.

b. Keine Auswirkungen hat der Erlassvertrag jedenfalls auf die Auszahlungen an die VR Bank, die bereits vor Abschluss des Erlassvertrags erfolgten. Auszahlungen, die vor dem Erlassvertrag erfolgten, verringerten die Höhe der Darlehensforderung und daraus folgend die Höhe der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten und ließen damit den Anspruch des Insolvenzverwalters aus § 143 Abs. 3 InsO entstehen. Dieser bereits entstandene Anspruch wird durch die nachträgliche Aufhebung des Bürgschaftsvertrags nicht berührt - der Verzicht der VR-Bank auf die weitere Inanspruchnahme des Beklagten kann sich nur auf die im Zeitpunkt des Verzichts noch bestehende Bürgschaftsverpflichtung beziehen und lässt deshalb den bereits entstandenen Ausgleichsanspruch unberührt.

Ausweislich der von dem Zeugen bestätigten Aufstellung K 4 (Bl. 13) erfolgten Auszahlungen an die VR Bank am 24.7.2009, am 10.9.2009, am 14.1.2010 und am 22.11.2010. Die Auszahlungen am 14.1.2010 und am 22.11.2010, die insgesamt zu einer Tilgung des Darlehens der VR Bank in Höhe von 23.539,73 Euro führten, sind nach dem Wirksamwerden des Erlassvertrages erfolgt, während die Zahlungen vom 24.7.2009 und vom 10.9.2009 vor dessen Wirksamwerden erfolgten. Durch Auszahlungen vor dem Erlassvertrag in Höhe von 114.485,86 Euro netto ist mithin die Darlehensverpflichtung gegenüber der VR Bank auf 144.484,31 Euro zurückgeführt worden. Die Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten wäre hierdurch um 105.515,69 Euro (250.000 Euro - 144.484,31 Euro) entlastet worden, so dass ein Anspruch gegen den Beklagten im Hinblick auf Auszahlungen vor dem Erlassvertrag in Höhe von 105.515,69 Euro bestünde.

c. Aber auch hinsichtlich der Zahlungen an die VR Bank nach Abschluss des Erlassvertrags in Höhe von 23.539,73 Euro besteht ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 143 Abs. 3 InsO analog. Der Erlassvertrag führt nicht dazu, dass eine Inanspruchnahme des Beklagten aus § 143 Abs. 3 InsO analog ausscheidet. Der Erlassvertrag hat vielmehr nur Wirkungen im Verhältnis zwischen der VR Bank und dem Beklagten. Auf den Anspruch aus § 143 Abs. 3 InsO hat er dagegen ebenso wenig Auswirkungen wie auf die Pflicht des Drittgläubigers nach § 44a InsO, im Insolvenzverfahren vorrangig den Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Dies entsprach vor Inkrafttreten des MoMiG der Rechtsprechung und herrschenden Literaturmeinung und gilt auch nach Inkrafttreten des MoMiG.

Nach der vor dem Inkrafttreten des MoMiG geltenden Rechtslage entsprach es der Rechtsprechung und der überwiegenden Literaturansicht, dass die Freigabe der Sicherheit durch den Gläubiger nichts an der Haftung des Gesellschafters im Innenverhältnis ändert und auch nichts an der Verpflichtung des Gläubigers, vorrangig Befriedigung bei dem Gesellschafter zu suchen. Der nach neuer Rechtslage in §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO geregelte Regressanspruch gegen den Gesellschafter im Falle einer Tilgung von gesellschafterbesicherten Drittforderungen war in § 32 b GmbHG geregelt, die Pflicht des Gläubigers, vorrangig den Gesellschafter in Anspruch zu nehmen (§ 44 a InsO n.F.) ergab sich aus § 32 a Abs. 2 GmbHG. Nach neuer Rechtslage entfallen ist die nach bisheriger Rechtslage erforderliche Eigenkapitalersatzfunktion der Gesellschaftersicherheit sowie der bisherige zusätzliche Rückgriff auf §§ 30, 31 GmbHG analog.

Zu der damaligen Rechtslage entschied der BGH in einem Urteil vom 2.6.1997, dass die kreditgebende Bank zwar auf ihre Rechte aus den Bürgschaften verzichten könne, die Gesellschafter hierdurch aber nicht von der Verantwortung entlastet würden, die sie mit ihren eigenkapitalersetzenden Leistungen übernommen hätten. Im Innenverhältnis hätten die Gesellschafter in der Höhe der jeweils gewährten Sicherheiten für die Rückzahlung der Darlehen aufzukommen. Der Erstattungsanspruch, den die Gemeinschuldnerin mit der Tilgung des Darlehens erlangt habe, beruhe auf §§ 32 a, b GmbHG und den nach der Senatsrechtsprechung analog anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG, aber nicht auf dem Übergang der Bürgschaftsforderung, die durch die Tilgung der Hauptschuld ohnehin erloschen sei. Dass die Bürgschaftsverpflichtung nicht mehr bestanden habe, weil die kreditgebende Bank sie schon zuvor erlassen habe, sei daher ohne Belang. Der Gesellschafter sei der Gesellschaft in dem Umfang zur Erstattung verpflichtet, in dem er ohne die Freigabe der Sicherheit verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGH ZIP 1997, 1648, juris Rz. 15; ebenso OLG Hamm, NZG 1999, 1163, juris Rz. 87; Stodolkowitz/Bergmann, Münchener Kommentar InsO, 2. Aufl. 2008, § 135 Rz. 88; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 32 a Rz. 189). Es entsprach auch allgemeiner Ansicht, dass ein Verzicht auf die Bürgschaft die Vorrangigkeit der Befriedigung aus der Gesellschaftssicherheit nach § 32 a Abs. 2 GmbHG a.F. nicht entfallen ließ (vgl. Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 32 a Rz. 188; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 32 a.F., Rz. 126; K.Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2006, §§ 32 a,b Rz. 174; Habersack in Ulmer, GmbHG, 2006, § 32 a,b Rz. 170).

Dies gilt auch nach neuer Rechtslage für einen Verzicht auf die Rechte aus der Bürgschaft innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung oder nach Insolvenzantragstellung. Zwar wird nach neuer Rechtslage auf das Merkmal des Eigenkapitalersatzes der bestellten Sicherheit verzichtet. Entscheidend ist aber, dass auch nach der neuen Rechtlage die Gesellschafter im Innenverhältnis in Höhe der gewährten Sicherheit vorrangig für die Rückzahlung des Darlehens aufzukommen haben, sofern die Rückzahlung innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung erfolgt. Dies ergibt sich aus §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO und ihren jeweiligen Folgen für die Gesellschaftersicherheit: Ist die Sicherheit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet worden, steht die Regressforderung des Gesellschafters im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Hat der Gesellschafter im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag nach Verwertung seiner Sicherheit Regress genommen, ist die Leistung an den Gesellschafter nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Ist die gesicherte Forderung noch offen, kann der Drittgläubiger quotale Befriedigung nur in Höhe des Ausfalls nach Verwertung der Gesellschaftersicherheit verlangen (§ 44a InsO). Die Gesellschaftersicherheit muss demnach nach der gesetzgeberischen Wertung im wirtschaftlichen Ergebnis nach wie vor vorrangig verwertet werden (vgl. BGH, ZIP 2011, 2417, juris Rz. 10). Dieser Wertung des Gesetzgebers widerspräche es, wenn der Gesellschafter von dem Rückgriffsanspruch aus §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO dadurch befreit werden könnte, dass er mit dem Gläubiger einen Erlassvertrag hinsichtlich seiner Sicherheit, hier der Bürgschaft, abschließt. Vielmehr gilt auch weiterhin, dass dieser Erstattungsanspruch von dem Verzicht auf die Bürgschaft unberührt bleibt und der Gesellschafter in dem Umfang zur Erstattung verpflichtet ist, in dem er ohne die Freigabe der Sicherheit verpflichtet gewesen wäre (vgl. Kreft, InsO, 6. Aufl. 2011, § 143 Rz. 37; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh, Rz. 97; Spliedt, ZIP 2009, 149, 156; unklar Altmeppen, ZIP 2011, 741, 744; a.A. für den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Hirte in Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 135 Rz. 18).

Gestützt wird dieses Ergebnis dadurch, dass die Bestellung einer Sicherheit für ein Drittdarlehen wirtschaftlich als ein der Darlehensgewährung entsprechendes Vorgehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen ist (vgl. Hirte Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl. 2010, § 135 Rz. 15; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh, Rz. 94; K.Schmidt, BB 2008, 1966, 1971). Der Verzicht auf die Sicherheit steht deshalb wirtschaftlich einer Rückzahlung durch die Gesellschaft im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gleich (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh, Rz. 97). Wie ein Gesellschafterdarlehen soll auch die Sicherung durch den Gesellschafter im Insolvenzfall vorrangig den Gesellschaftsgläubigern zu Gute kommen und der Gesellschafter nur nachrangig Befriedigung erlangen. Wie auch bei der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens kommt die Gesellschafterleistung, die in der Absicherung einer Drittforderung liegt, im Falle des Verzichts des Gläubigers nicht mehr vorrangig den Gläubigern zu Gute, sondern führt zu einer unzulässigen vorrangigen Befriedigung des Gesellschafters. Im Falle der Rückgewähr eines Darlehens an den Gesellschafter wird dies dadurch korrigiert, dass über § 135 Abs. 1 Nr. 2, 143 Abs. 1 InsO ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft besteht. Bei einer Gesellschaftersicherheit kann diesem Ergebnis entsprechend der Verzicht auf die Sicherheit nicht zu Lasten der Masse wirken und der Gesellschafter trotz Verzichts des Gläubigers auf die Sicherheit seitens der Schuldnerin in Anspruch genommen werden. Der Wertung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO entsprechend würde dies für einen Verzicht vor Beginn der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, mithin früher als ein Jahr vor Insolvenzantragstellung, nicht gelten (so auch Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, 19. Aufl. 2010, § 30 Anh, Rz. 97).

Es spielt deshalb auch nach neuer Rechtslage keine Rolle, dass die Bürgschaftsforderung im Zeitpunkt der Auszahlungen auf Grund des Erlassvertrags tatsächlich nicht mehr bestand und eine Befreiung von der Gesellschaftersicherheit im Sinne von §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO in diesem Zeitpunkt tatsächlich nicht mehr eintreten konnte.

4. Der Kläger beantragt Zinsen auf die Hauptforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 28.2.2011. Vortrag dazu, warum Zinsen ab 28.2.2011 gefordert werden, fehlt. Zinsen konnten deshalb nach § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen werden, also ab 1.4.2011.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Insbesondere betrifft die Entscheidung keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.

Hinsichtlich der analogen Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO auf Rechtshandlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens schließt sich der Senat der aktuellen Rechtsprechung des BGH an. Die Frage, ob auch nach neuer Rechtslage der Verzicht des Gläubigers auf die Gesellschaftersicherheit nicht zu einem Ausschluss des Regressanspruchs gegen den Gesellschafter führt, ist zwar bislang höchstrichterlich nicht entschieden, sie wird aber der Auffassung des Senats entsprechend in der Literatur in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung und herrschenden Literatur überwiegend bejaht.