KG Berlin: Verwendung von Kundendaten bei einem Su

Wirtschaftsrecht

16.05.2012

Wirtschaftsrecht

KG Berlin: Verwendung von Kundendaten bei einem Subunternehmervertrag eines Maklers nach Vertragsende

KG, Beschluss vom 25.03.2011- Aktenzeichen 5 W 62/11
(Vorinstanz: LG Berlin vom 15.02.2011 - Aktenzeichen 15 O 42/11; )

Amtliche Leitsätze:
1. Stellt ein Makler (als Generalunternehmer) auf der
Grundlage einer auf Dauer angelegten Provisionsteilungsvereinbarung einem
anderen Makler (als Subunternehmer) Objekte (Grundstücke von
Verkaufsinteressenten) zur weiteren Durchführung der Maklertätigkeit (durch den
Subunternehmer im Namen des Generalunternehmers) zur Verfügung, kann dem
Subunternehmer nach Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit mit dem
Generalunternehmer eine Konkurrenztätigkeit hinsichtlich dieser Objekte
innerhalb eines Jahres untersagt sein.
2. Dieses Verbot kann nicht nur aus einer vertraglichen
Kundenschutzklausel folgen, sondern auch ohne ausdrückliche Vereinbarung aus
einer nachvertraglichen Loyalitätspflicht.
3. Ein weitergehendes Verbot kommt regelmäßig auch nicht
bei einer weitgefassten, aber entschädigungslosen Geheimhaltungsvereinbarung in
Betracht, soweit der als Subunternehmer tätige Makler nur auf in seinem
Gedächtnis verbliebene Informationen zurückgreift.

Redaktionelle Normenkette: UWG
§ 4
Nr. 10;
UWG
§ 4
Nr. 11;
UWG
§ 17
Abs. 2;
HGB
§ 90;
HGB
§ 90a;

Gründe:

A. Die gemäß § 567
Abs. 1
Nr. 2,
§ 569
ZPO
zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, §§
935,
940
ZPO.

I. Die von dem Antragsteller beanstandete Konkurrenztätigkeit
des Antragsgegners ist im zugesprochenen Umfang wegen einer Verletzung
nachvertraglicher Loyalitätspflichten aus der zwischen den Parteien am 9.8.2010
geschlossenen "Provisionsvereinbarung" zu untersagen.

1. Die Antragstellerin hat vorgetragen, über die bei ihr als
Praktikantin tätige C#### R### sei der Antragstellerin im Dezember 2010 das
Grundstück Eichborndamm 38 in 13403 Berlin (deren Eigentümerin die Mutter der
Praktikantin C#### R### sei) zur Vermittlung eines Verkaufs angeboten worden.
Der Antragsgegner sei intern von der Antragstellerin mit der Vermittlung betraut
worden und dieser habe im Dezember 2010 in seiner Eigenschaft als freier
Mitarbeiter der Antragstellerin (Provisionsvertreter auf der Grundlage der
"Provisionsvereinbarung" vom 9.8.2010, Anlage AST 03) das Grundstück mehreren
Interessenten angeboten. Auch nach der Beendigung der "Provisionsvereinbarung"
am 4.1.2011 sei der Antragsgegner weiterhin hinsichtlich des Grundstückes
Eichborndamm 38 - nunmehr als Mitgesellschafter (zusammen mit dem ehemaligen
Geschäftsführer der Antragstellerin) und Prokurist neu gegründeter
Maklergesellschaften - vermittelnd gegenüber Interessenten tätig
geworden.

Dieser Vortrag ist überwiegend wahrscheinlich und damit
glaubhaft gemacht, § 294
Abs. 1
ZPO
(vgl. BGHZ 156, 139,
142; NJW 1996, 1682).
Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass der Antragstellerin ein
Vermittlungsauftrag hinsichtlich des oben genannten Grundstückes erteilt worden
ist. Dafür sprechen nicht nur das unter der Firma der Antragstellerin erstellte
Exposee (Anlage AST 09) sowie der Umstand, dass die Tochter der Eigentümerin
zugleich Praktikantin der Antragstellerin war und des weiteren der im Namen der
Antragstellerin mit Interessenten geführte E-Mail-Verkehr (Anlage AST 22),
insbesondere die vom Antragsgegner selbst für die Antragstellerin geführte
Korrespondenz (Anlage AST 23), sondern auch die für die Erstellung des Exposees
verwendeten Daten und die Interessenten im Vorfeld des Besichtigungstermins vom
29.12.2010 übergebenen Unterlagen betreffend das in Rede stehende Grundstück
(vgl. Anlage AST 23). In seiner E-Mail vom 28.12.2010 an den Interessenten des
Besichtigungstermins hat der Antragsgegner sogar ausdrücklich darauf
hingewiesen, weitere Unterlagen habe die Eigentümerin wegen der Kürze der Zeit
(noch) nicht vorlegen können (Anlage AST 24). Dies lässt darauf schließen, dass
die Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin im Einvernehmen mit der
Eigentümerin aufgenommen und durchgeführt worden ist. So hat auch der
Antragsgegner selbst der Antragstellerin eine Beteiligung an Provisionserlösen
angeboten und die am 19.1.2011 anwaltlich im Namen der Grundstückseigentümerin
ausgesprochene Abmahnung der Antragstellerin wegen einer auftragslosen
Vermittlungstätigkeit ist zurückgenommen worden (Anlage AST 13).

2. Der Antragsgegner unterliegt als ehemaliger Subunternehmer
der Antragstellerin nachvertraglichen Loyalitätspflichten, die es ihm verbieten,
unmittelbar nach Beendigung der Subunternehmertätigkeit mit denselben Kunden und
hinsichtlich desselben Objekts einen Vertrag vorzubereiten (vgl. BGH, GRUR 1998,
1047,
juris Rn. 18 - Subunternehmervertrag; WRP 2005, 349, juris Rn. 21 f -
Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter).

a) Zwar darf ein ausgeschiedener Vertriebsmitarbeiter (etwa
typischerweise ein Handelsvertreter) die während seiner Beschäftigungszeit
erworbenen Kenntnisse und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich auch nach seinem
Ausscheiden aus dem Unternehmen unbeschränkt verwenden, wenn er keinem
vertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt und solange er nur Informationen
verwertet, die er in seinem Gedächtnis bewahrt oder auf die er aufgrund anderer
Quellen zugreifen kann, zu denen er befugtermaßen Zugang hat - er also
insbesondere nicht auf schriftliche Unterlagen zurückgreift, die er während der
Beschäftigungszeit angefertigt hat (BGH, GRUR 2009, 603,
TZ. 15 m.w.N. - Versicherungsuntervertreter; BGHZ 38, 391, 396 - Industrieböden;
GRUR 1999, 912 - Weinberater; GRUR 2002, 91,
92 - Spritzgießwerkzeuge; GRUR 2003, 453,
454 - Verwertung von Kundenlisten; GRUR 2006, 1004, TZ. 14 -
Kundendatenprogramm; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG,
28. Aufl., § 4
Rn. 10.41).

b) Allerdings ist eine Kundenschutzklausel in einem
Subunternehmervertrag (etwa zur Durchführung von wiederkehrenden
Reinigungsarbeiten bei bestimmten Kunden) rechtlich unbedenklich, wenn sie dem
Subunternehmer für die Dauer eines Jahres verbietet, unmittelbar nach Beendigung
des Subunternehmervertrages mit demselben Kunden und hinsichtlich desselben
Objekts einen Reinigungsvertrag abzuschließen (BGH, aaO., juris Rn. 18,
Subunternehmervertrag; aaO., juris Rn. 21 f, Wettbewerbsverbot für
GmbH-Alleingesellschafter; Köhler, aaO., § 4 Rn. 10.103). Insofern wird durch
eine solche Kundenschutzklausel hinsichtlich des Karenzzeitraums die aus den
vertraglichen Beziehungen folgende selbstverständliche Nebenpflicht
konkretisiert, dass der Subunternehmer den durch den Generalunternehmer
herbeigeführten Kontakt zu dem Kunden nicht dazu benutzen darf, anstelle des
Hauptunternehmers eine eigene Vertragsbeziehung mit dem Kunden zu begründen.
Zugleich kann mit der Regelung der Streit darüber ausgeschlossen werden, ob es
zu dem Vertragspartnerwechsel durch aktives Abwerben oder dadurch gekommen ist,
dass die Initiative von dem Kunden ausgegangen ist, der ein Interesse daran
haben kann, vertraglich nur mit denjenigen verbunden zu sein, der die
Reinigungsarbeiten tatsächlich durchführt, oder der den Kostenanteil sparen
will, den bisher der Generalunternehmer vereinnahmt hat (BGH, aaO., juris Rz.
18, Subunternehmervertrag; aaO., juris Rn. 23, Wettbewerbsverbot für
GmbH-Alleingesellschafter). Der Zweck derartiger Vereinbarungen zu
Subunternehmeraufträgen liegt in der arbeitsteiligen Durchführung der Arbeiten,
indem der Generalunternehmer die Kunden akquiriert, er die Durchführung der
konkreten Tätigkeiten einschließlich der Vorhaltung des erforderlichen
Personals, der Maschinen und des sonstigen Materials aber dem Subunternehmer
überlässt, während dieser von allen durch die Akquisition von Aufträgen
verursachten Belastungen freigestellt ist und auch nicht eine umfangreiche
Unternehmensorganisation vorhalten muss, um etwa zusätzlich geworbene Kunden
sachgerecht versorgen zu können (BGH, aaO., juris Rn. 19, Subunternehmervertrag;
aaO., juris Rn. 23, Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter). Dieser
Aufgaben- und Risikoverteilung entspricht die Verteilung des eingenommenen
Entgelts. Der ausgewogene Leistungsaustausch wird jedoch empfindlich gestört,
wenn der Subunternehmer, der bei der Vertragsabwicklung zwangsläufig in Kontakt
mit dem Kunden des Hauptunternehmers tritt, anstelle desselben unmittelbare
Vertragsbeziehungen mit diesem Kunden knüpft. Indem er, ohne im Bereich der
Subunternehmertätigkeit eigene Aufwendungen für den Aufbau des Kundenstammes
erbracht zu haben, an die Stelle des Generalunternehmers tritt, macht er sich
illoyal die Früchte von dessen Bemühungen zu Nutze (BGH, aaO., juris Rn. 19,
Subunternehmerauftrag; aaO., juris Rn. 23, Wettbewerbsverbot für
GmbH-Alleingesellschafter).

c) Vorliegend erbringt die Antragstellerin Maklerdienste im
Bereich von Immobilien. Die Maklertätigkeit ist dadurch geprägt, dass der Makler
Kunden mit einem gegensätzlichen Interesse (Verkäufer einerseits, Käufer
andererseits) - also zwei verschiedene Kundenstämme - suchen und zusammenführen
muss. Der Makler will daher Kundschaft aus zwei unterschiedlichen Lagern
gewinnen, während etwa ein Handelsvertreter grundsätzlich nur Kundschaft in eine
Richtung (Käufer) sucht.

aa) Es kann hier dahingestellt bleiben, ob und inwieweit der
Antragsgegner einem Konkurrenzschutz hinsichtlich des Kundenstamms der
Antragstellerin betreffend "Kaufinteressenten" unterliegt. Auch wenn der
Antragsgegner nach der "Provisionsvereinbarung" gegenüber dem Kaufinteressenten
nicht als selbstständiger Makler, sondern als Untervertreter im Namen der
makelnden Antragstellerin tätig geworden ist (die so angesprochenen
Kaufinteressenten deshalb möglicherweise nicht zu einem eigenen Kundenstamm des
Antragsgegners gehörten, vgl. BGH, GRUR 2009, 603,
TZ. 24 - Versicherungsuntervertreter), mag hinsichtlich derart für die
Antragstellerin geworbener Kunden die Anwendung der Grundsätze zur regelmäßig
freien Konkurrenz ausgeschiedener Vertriebsmitarbeiter (vgl. oben a) in Betracht
kommen. Denn gegenüber den Kaufinteressenten hat der Antragsgegner eine typische
Vertriebstätigkeit (Absatz von Waren in einem weiteren Sinn) entfaltet. Auf eine
selbstständige oder unselbstständige Ausübung dieser Tätigkeit kommt es insoweit
nicht an (BGH, aaO., TZ. 16, Versicherungsuntervertreter). Vorliegend bedarf
dies aber keiner Entscheidung, weil die Antragstellerin nach ihrer
Antragstellung und insbesondere der in Bezug genommenen konkreten
Verletzungsform nur einen Kundenschutz im Hinblick auf "Verkaufsinteressenten"
(Grundstückseigentümer und die zu diesen dem Antragsgegner bekannt gewordenen
Daten) beansprucht.

bb) Hinsichtlich der Verkaufsinteressenten entspricht die
Vertragsgestaltung der Parteien in der "Provisionsvereinbarung" aber der eines
Subunternehmervertrages.

Der Antragsgegner sollte - gegen eine prozentuale Beteiligung
an der der Antragstellerin zufließenden Maklerprovision - von der
Antragstellerin gewonnene Verkaufsinteressenten ("Grundstücke und Objekte")
intern übernehmen und weit gehend auf eigenes wirtschaftliches Risiko
Kaufinteressenten suchen und für einen Vertragsabschluss mit den
Verkaufsinteressenten gewinnen. Letztlich sollte der Antragsgegner damit eine
Maklertätigkeit ausüben mit der Besonderheit, dass seine Kundschaft
"Verkaufsinteressenten" von der Antragstellerin auf deren Kosten gesucht und ihm
übergeben wird und der Antragsgegner dann die weitere Maklertätigkeit
hinsichtlich der Kundschaft "Kaufinteressenten" selbständig, aber im Namen der
Antragstellerin ausführt. Dies entspricht der typischen Interessenlage eines
Subunternehmervertrages, wie sie den Entscheidungen des BGH (aaO.,
Subunternehmervertrag und Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter)
zugrunde lag (Gewinnung des Kunden durch den Generalunternehmer, Durchführung
der Reinigungsarbeiten durch den Subunternehmer "im Namen" des
Generalunternehmers). Auch vorliegend haben die Parteien - bei prozentualer
Aufteilung der Erlöse - zur Durchführung der Maklerleistung eine Arbeitsteilung
vereinbart, wonach der Antragsgegner die regelmäßig typische Maklerleistung (die
Suche von Kaufinteressenten) auf eigenes beträchtliches Risiko übernommen hat,
er aber durch die Antragstellerin von allen durch die Akquisition von
Makleraufträgen (von Verkaufsinteressenten) verursachten Belastungen
freigestellt wurde und auch nicht eine umfangreiche Unternehmensorganisation
vorhalten musste.

Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner nach der
"Provisionsvereinbarung" auch für von ihm gewonnene Verkaufsinteressenten über
die Antragstellerin und zu den Bedingungen dieser Vereinbarung tätig werden
konnte (Ziff. 11 der Vereinbarung) und - wegen eines Konkurrenzverbotes während
der Vertragslaufzeit - musste (Ziff. 2 Abs. 2 der Vereinbarung). Zum einen wird
es sich insoweit in der Vorausschau der Vertragsparteien nur um Ausnahmefälle
gehandelt haben, weil ansonsten der Antragsgegner die Maklertätigkeit allein
hätte ausüben können. Zum anderen erfasst das von der Antragstellerin erstrebte
Verbot nur nicht vom Antragsgegner geworbene Objekte (Verkaufsinteressenten).
Denn von ihm selbst gewonnene Verkaufsinteressenten hätte der Antragsgegner
nicht erst "im Rahmen seiner Provisionstätigkeit bei der Antragstellerin kennen
gelernt", sondern bereits vorher eigenständig ermittelt.

Unerheblich ist es vorliegend auch, wenn der Antragsgegner die
typische Maklertätigkeit (Suche nach Kaufinteressenten und Vermittlung des
Abschlusses) möglicherweise unter Inanspruchnahme wesentlicher Büroleistungen
der Antragstellerin (möglicherweise Erstellen der Exposees, Entgegennahme von
Anfragen der durch Werbung angesprochenen Kaufinteressenten usw.) ausgeführt
hat. Das berechtigte Kundenschutzinteresse eines Generalunternehmers gegenüber
seinem Subunternehmer wird nicht dadurch geschmälert oder infrage gestellt, dass
der Generalunternehmer dem Subunternehmer zusätzlich auch bei der Ausführung des
Auftrages Hilfestellungen leistet. Rechtlich muss nur die Grenze einer
Selbstständigkeit des Subunternehmers gewahrt bleiben, denn auf ein
Anstellungsverhältnis können die Grundsätze zum Kundenschutz im
Subunternehmerverhältnis nach ihrer Interessenlage (wegen des fehlenden
unternehmerischen Risikos und der fehlenden unternehmerischen Gewinnchance des
angestellten Vertriebsmitarbeiters) nicht übertragen werden. Vorliegend kann
nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin noch von einer
rechtlich selbständigen Betätigung des Antragsgegners im Rahmen der
"Provisionsvereinbarung" ausgegangen werden.

3. Es ist hier ebenso wenig entscheidend, dass die Parteien
(anders als im Fall des BGH "Subunternehmervertrag"; im Fall des BGH
"Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter" war das umfassende
vertragliche Wettbewerbsverbot nichtig) nicht ausdrücklich eine
Kundenschutzklausel in die "Provisionsvereinbarung" aufgenommen
hatten.

Wenn das Verbot, unmittelbar nach Beendigung der
Subunternehmertätigkeit mit dem vom Generalunternehmer geworbenen Kunden und
hinsichtlich desselben Objektes einen eigenen Vertrag abzuschließen, nur eine
selbstverständliche Nebenpflicht der Vereinbarungen zur Subunternehmertätigkeit
darstellt (so ausdrücklich BGH, aaO., juris Rn. 18, Subunternehmervertrag; aaO.,
juris Rn. 21 f, Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter), dann ist
dieses Verbot auch ohne ausdrückliche Regelung im Subunternehmervertrag als
vertragliche Nebenpflicht verankert (dahingehend auch BGH, aaO., juris Rn. 21 f,
Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter).

4. Allerdings besteht ein solches Verbot nur in angemessenen
zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Grenzen (vgl. BGH, aaO., juris Rn.
18, Subunternehmervertrag; vgl. auch BGH, aaO., juris Rn. 25, Wettbewerbsverbot
für GmbH-Alleingesellschafter). Vorliegend ist daher das von der Antragstellerin
beantragte Verbot in dem vom Senat ausgesprochenen Umfang zu begrenzen und die
sofortige Beschwerde hinsichtlich des weitergehenden Unterlassungsantrages
zurückzuweisen.

a) Insoweit ist das Verbot zum einen zeitlich auf ein Jahr zu
beschränken. Für Maklerleistungen im Immobilienbereich kann davon ausgegangen
werden, dass die von Verkaufsinteressenten angebotenen Objekte regelmäßig in
einem solchen Zeitraum vermittelt werden können oder ansonsten das
Verkaufsinteresse verloren geht oder der Verkaufsinteressent andere Makler in
Anspruch nehmen möchte. Ob vertraglich ein längerer Zeitraum eines
Kundenschutzes vereinbart werden könnte (vgl. BGH, aaO., juris Rn. 22,
Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter), kann hier mangels einer
dahingehenden ausdrücklichen Regelung dahingestellt bleiben.

b) Zum anderen ist das Verbot dahin einzuschränken, dass der
Antragsgegner das Objekt (das konkrete Verkaufsinteresse) nicht nur erstmalig im
Rahmen seiner Provisionstätigkeit bei der Antragstellerin kennen gelernt haben
muss, sondern dass ihm das so bekannt gewordene Objekt auch zur Vermittlung im
Rahmen seiner Provisionstätigkeit von der Antragstellerin übertragen worden ist.
Denn hinsichtlich der ihm nur gelegentlich im Rahmen seiner Tätigkeit für die
Antragstellerin bekannt gewordenen Objekte fehlt es an der für einen
Kundenschutz konstituierenden Vereinbarung und Durchführung einer Arbeitsteilung
(zwischen zwei selbstständigen Unternehmen, Generalunternehmer und
Subunternehmer; vgl. auch BGH, aaO., juris Rn. 25, Wettbewerbsverbot für
GmbH-Alleingesellschafter).

II. Ein weitergehendes Verbot einer Konkurrenztätigkeit des
Antragsgegners kann vorliegend mit Erfolg weder auf die
Geheimhaltungsvereinbarung in Ziff. 7 der "Provisionsvereinbarung", § 4
Nr. 11 UWG
i.V.m. § 90
HGB
in direkter oder analoger Anwendung, § 4
Nr. 11 UWG
i.V.m. § 17
Abs. 1
oder Abs. 2
UWG
noch auf § 4
Nr. 10
UWG
gestützt werden.

1. Die Geheimhaltungsvereinbarung in Ziff. 7 der
"Provisionsvereinbarung" ist beschränkt auf ein Verbot der Weitergabe von
Informationen.

a) Die Verschwiegenheitspflicht eines (Vertriebs-)
Mitarbeiters beschränkt sich auf geheimhaltungsbedürftige Informationen. Diese
darf der Mitarbeiter - auch arbeitsrechtlich - nicht an Dritte veräußern und auf
diese Weise für sich verwerten. Dagegen folgt aus einer Verschwiegenheitspflicht
noch kein weitergehendes Verbot, Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers selbst zu
umwerben (BAGE, NJW 1988, 1686,
juris Rn. 27). Daran anknüpfend ist die vertragliche Geheimhaltungsvereinbarung
dahin zu verstehen, dass nur die Weitergabe der Informationen an Dritte
untersagt sein soll, nicht aber die Verwertung der Informationen durch den
Antragsgegner selbst bzw. in dessen eigener beruflicher oder unternehmerischer
Tätigkeit. Dafür spricht auch, dass die Parteien in Ziff. 7 der
"Provisionsvereinbarung" keine Wettbewerbsabrede gesehen und insoweit auch keine
Karenzentschädigung vereinbart haben.

Vorliegend hat der Antragsgegner Informationen betreffend
Verkaufsinteressenten nur in eigener unternehmerischer Tätigkeit verwertet bzw.
zu verwerten versucht. Zwar ist er hierbei nicht als Einzelunternehmer, sondern
als Mitgesellschafter und Prokurist einer in Gründung befindlichen juristischen
Person aktiv geworden. Auf diese formaljuristische Unterscheidung kommt es
vorliegend aber nicht an. Die Geheimhaltungsinteressen der Antragstellerin
werden nicht dadurch stärker beeinträchtigt, dass der Antragsgegner nicht als
Einzelkaufmann, sondern über eine von ihm geführte juristische Person die
Informationen verwertet. Die Mitinhaberschaft des weiteren Gesellschafters hat
insoweit keine wesentliche Bedeutung. Zum einen wird der Antragsgegner in der
Gesellschaft maßgeblich selbst persönlich tätig. Zum anderen war auch der
weitere Gesellschafter ein ehemaliger Mitgesellschafter (sogar der
Geschäftsführer) der Antragstellerin. Insoweit kann nicht davon ausgegangen
werden, dass selbst in Bezug auf diesen Mitgesellschafter einer außen stehenden
dritten Person erstmalig geheimhaltungsbedürftige Informationen der
Antragstellerin mitgeteilt wurden.

b) Darüber hinaus hat der BGH vertraglichen
Geheimhaltungsvereinbarungen selbständiger Vertriebsmitarbeiter keine
weitergehenden rechtlichen Wirkungen und keine weitergehende rechtliche
Wirksamkeit beigemessen als in der gesetzlichen Regelung des § 90
HGB
vorgesehen (BGH, NJW 1993, 279, juris Rn. 17 ff [vorliegend ist die
streitgegenständliche Geheimhaltungsvereinbarung von der Antragstellerin auch in
"Provisionsvereinbarungen" mit anderen Mitarbeitern verwendet worden, vgl.
Anlage AST 26]; GRUR 1999, 934, juris Rn. 22, Ziffer 25 f/28 ff; vgl. auch BGH,
GRUR 2002, 91,
juris Rn. 64 - Spritzgießwerkzeuge). § 90
HGB
stellt das Verwertungsverbot von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen unter den
Vorbehalt, "soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines
redlichen Kaufmanns widersprechen würde". Ein Widerspruch zur Berufsauffassung
eines ordentlichen Kaufmanns fehlt aber insbesondere dann, wenn Informationen
aus dem Gedächtnis verwertet werden (BGH, GRUR 2009, 603,
TZ. 15 f m.w.N. - Versicherungsuntervertreter). Vorliegend ist hinsichtlich
zweier in Rede stehender Verkaufsinteressenten nicht ersichtlich, dass diese
Informationen nicht im Gedächtnis des Antragsgegners geblieben sein
könnten.

c) Im Übrigen wäre eine über § 90
HGB
hinausgehende Geheimhaltungsvereinbarung rechtlich als Wettbewerbsabrede
aufzufassen (vgl. BGH, aaO., juris Rn. 64, Spritzgießwerkzeuge; BAG, NJW 1988,
1686,
juris Rn. 21 f; ZIP 1999, 295,
juris Rn. 54), bei der eine Karenzentschädigung nicht wirksam abbedungen werden
kann, § 90a
Abs. 1
Satz 3, Abs. 4
HGB.
Fehlt - wie vorliegend - die Vereinbarung einer Karenzentschädigung, so ist die
Wettbewerbsabrede (insbesondere zum Schutz desjenigen Mitarbeiters, der sich an
das Wettbewerbsverbot hält) zwar nicht nichtig (vgl. BAG, NJW 1964, 1641, juris
Rn. 27; OLG Nürnberg, BB 1960, 1261; OLG Düsseldorf, BB 1962, 731; OLG
Karlsruhe, VersR 1973, 857; Baumbach/Hopt, HGB,
33. Auflage, § 90a
Rn. 18, 32). Die Berufung des Unternehmers auf die Wettbewerbsabrede kann aber
eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242
BGB
darstellen, wenn der Unternehmer für die Wettbewerbsenthaltung überhaupt nichts
zahlen will, obwohl er angemessen zahlen muss (BAG, NJW 1964, 1641, juris Rn.
30). Dies liegt hier angesichts der fehlenden Vereinbarung irgendeiner
Karenzentschädigung nahe, zumal damit der Spekulation durch den Unternehmer
Vorschub geleistet wird, der ehemalige Vertriebsmitarbeiter werde sich an das
Wettbewerbsverbot halten, ohne den Anspruch auf eine Karenzentschädigung zu
erkennen und zu erheben. Jedenfalls muss der Unternehmer bei einer fehlenden
Bezifferung der Karenzentschädigung spätestens nach der Kündigung und vor oder
bei Beendigung der Tätigkeit dem Vertriebsmitarbeiter seine Zahlungsbereitschaft
bezüglich der Entschädigung für die Unterlassung des Wettbewerbs mitteilen (OLG
Karlsruhe, aaO.). Dazu ist vorliegend nichts ersichtlich.

b) Aus § 4
Nr.11 UWG
i.V.m. § 90
HGB
folgt - wie erörtert - wegen des fehlenden Widerspruchs zur Berufsauffassung
eines ordentlichen Kaufmanns (im Fall einer Verwertung im Gedächtnis
verbliebener Informationen) weder bei einer direkten noch analogen Anwendung des
§ 90
HGB
ein weitergehender Unterlassungsanspruch der Antragstellerin.

c) Ebenso wenig kann insoweit § 4
Nr. 11 UWG
in Verbindung mit § 17
UWG
mit Erfolg herangezogen werden.

Hinsichtlich des Geheimhaltungsgebots aus § 17
Abs. 1
UWG
folgt dies vorliegend schon daraus, dass diese Vorschrift nicht auf selbständig
tätige Vertriebsmitarbeiter anwendbar ist (BGH, GRUR 2009, 603,
TZ. 10 - Versicherungsuntervertreter).

Ein Verstoß gegen § 17
Abs. 2
UWG
kommt deshalb nicht in Betracht, weil sich der Antragsgegner die
streitgegenständlichen Informationen nicht "unbefugt" verschafft hat. Insoweit
gilt für eine im Gedächtnis verbliebene Information nichts anderes als bereits
im Rahmen des § 90
HGB
erörtert (BGH, aaO., TZ. Ziffer 15 f, Versicherungsuntervertreter).

d) Bei einer Verwertung im Gedächtnis verbliebener
Informationen kann dann auch nicht von einer unlauteren gezielten Behinderung im
Sinne des § 4
Nr. 10 UWG
ausgegangen werden (BGH, NJW 1993, 1786,
juris Rn. 18; Köhler, aaO., § 4 Rn. 10.41).

B. Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur
Wertfestsetzung beruhen auf § 92
Abs. 1,
§ 3
ZPO.