OLG München: Vertretungsbefugnis einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft

OLG München, Urteil vom 1.10.2015 – 23 U 1570/15

Volltext: BB-ONLINE BBL2015-2689-5

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Amtliche Leitsätze

Eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft kann eine geschlossene Investmentfondsgesellschaft im Sinne von § 1 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 KAGB in der Rechtsform der GmbH & Co. KG nicht gemäß § 51 ZPO gesetzlich vertreten.

Sachverhalt

Das Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO wie folgt begründet:

I.

Vorliegend macht die Klägerin gegen die Beklagte, eine Investmentfondsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, die Rückzahlung von Fondsnebenkosten in Höhe von insgesamt € 6.906,36 nach Kündigung ihrer Beteiligungen geltend.

Die Klägerin zeichnete drei Beteiligungen hinsichtlich der Beklagten über die Treuhandkommanditistin am 06.10.2008 über € 30.000,00 mit monatlicher Ratenzahlung von € 100,00 (Vertragsnr. …321, Anlage K1), sowie zweimal am 19.11.2008 über jeweils € 9.000,00 mit monatlicher Ratenzahlung von jeweils € 30,00 (Vertragsnr. …782, Anlage K2 und Vertragsnr. …783). Nach Mahnung und erfolgloser Nachfristsetzung erklärte die Beklagte wegen Zahlungsverzuges jeweils mit Schreiben vom 30.07.2013 die Kündigung aus wichtigem Grund (Anlagen K6, K7 sowie Anlage zu Bl. 35/36 d.A.). Neben einem pauschalierten Verzugsschadensersatz in Höhe von € 600,00 brachte die Beklagte von den jeweils eingezahlten Beträgen unter Hinweis auf S. 85 des Emissionsprospektes Fondsnebenkosten in Höhe von € 4.021,26 (Vertragsnr. …321), € 2.045,10 (Vertragsnr. 220782) sowie € 840,00 (Vertragsnr. …783) in Abzug. Im Anschluss daran war ein Auszahlungsbetrag von € 392,21 (Vertragsnr. …321) bzw. € 857,78 (Vertragsnr. …782) aufgeführt, der der Klägerin jeweils im Dezember 2013 auf ihrem Bankkonto gutgeschrieben wurde. Hinsichtlich der dritten Beteiligung (Vertragsnr. …783) ergab sich kein Guthaben.

Die Klägerin verlangte in erster Instanz die Auszahlung der in Abzug gebrachten pauschalen Fondsnebenkosten in Höhe von insgesamt € 6.906,36, da keine vertragliche Rechtsgrundlage vorliege und die Beklagte keine Abschichtungsbilanz vorgelegt habe.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat mit Endurteil vom 24.03.2015 der Klage stattgegeben. Eine den Vorgaben des § 31 des Gesellschaftsvertrags entsprechende Abrechnung liege nicht vor, dies wirke sich prozessual zu Lasten der Beklagten aus. Im Prozess sei das Guthaben der Klägerin in der von ihr behaupteten Höhe anzunehmen. In dem Rubrum des landgerichtlichen Urteils ist als Vertreterin der Beklagten die Firma V+ B. 2 GmbH, diese vertreten durch die Geschäftsführerin A. S., …, ... Landshut, aufgeführt.

Hiergegen legte die G. & K. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in G. mit Schriftsatz vom 29.04.2015 (Bl. 63f d.A.) namens und in Vollmacht der Beklagten, vertreten durch die Firma M. GmbH, …, … Dresden, diese vertreten durch die Geschäftsführer T. B. und C. J., Berufung ein. Zugleich beantragte sie, das Rubrum aus der Vorinstanz dahingehend zu berichtigen, dass die Beklagte durch die Firma M. GmbH vertreten werde. Die Firma M. GmbH sei zwischenzeitlich von der Geschäftsführung des Investmentvermögens, d.h. der Beklagten, als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt worden und handle damit als deren Vertreter. Mit Schriftsatz vom 01.06.2015 (Bl. 68/71 d.A.) erfolgte die Berufungsbegründung für die Beklagte, vertreten durch die Firma M. GmbH, in der ausgeführt wurde, dass die Klägerin ihren behaupteten Zahlungsanspruch nicht schlüssig dargelegt habe. Sofern – wie vorliegend – ein der Höhe nach unbekannter Leistungsanspruch erhoben werde, stehe der Klägerin die Stufenklage (§ 254 ZPO) zur Verfügung. Die Beklagte werde kraft Gesetzes (§§ 149 Abs. 1, 154 Abs. 1, 17 Abs. 3 KAGB) von der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft vertreten.

Die Beklagte beantragt, das am 24.03.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Landshut, Az. 71 O 2420/14, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil, sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO unzulässig und damit zu verwerfen, da die Berufungseinlegung nicht durch den gesetzlichen Vertreter der Beklagten erfolgt ist. Da die Beklagte in zweiter Instanz nicht ordnungsgemäß gesetzlich vertreten ist, ist sie damit nicht prozessfähig im Sinne von § 51 Abs. 1 ZPO.

Die Frage der ordnungsgemäßen gesetzlichen Vertretung der Parteien ist als Prozessvoraussetzung gemäß § 56 Abs. 1 ZPO sowie gemäß § 522 Abs. 1 ZPO von Amts wegen in allen Instanzen zu prüfen.

Vorliegend wurde ausweislich des Schriftsatzes vom 29.04.2015 (Bl. 63f d.A.) die Beklagte von der Firma M., der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft, im Rahmen der Berufungseinlegung vertreten. Die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft kann jedoch die Beklagte nicht gesetzlich vertreten.

1.         Die Prozessfähigkeit sowie die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien bestimmen sich gemäß § 51 Abs. 1 ZPO nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts.

Die Beklagte als GmbH & Co. KG wird im Prozess von der Komplementär-GmbH, diese wiederum von ihrem Geschäftsführer, vertreten (§§ 161 Abs. 2, 170, 125 HGB, § 35 GmbHG).

2.         Die Beauftragung der Firma M. GmbH durch die Beklagte führt zu keinem anderen Ergebnis, da nach § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches anzuwenden sind, soweit sich aus den Vorschriften von §§ 149 ff KAGB nichts anderes ergibt. Eine organschaftliche Vertretungsmacht der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft folgt jedoch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus den Vorschriften des KAGB, auch nicht unter der Berücksichtigung der Gesetzgebungsgeschichte und Gesetzesbegründungen sowie der Ausführungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin).

2.1.      Zwar ist vorliegend der Anwendungsbereich des KAGB eröffnet, so dass diese Vorschriften gemäß § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB vorrangig vor den Bestimmungen des HGB Anwendung finden:

Die Beklagte stellt als Kapitalanlagegesellschaft ein Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 1 KAGB in Form eines geschlossenen, alternativen Investmentfonds gemäß § 1 Abs. 3, Abs. 5 KAGB dar, da sie ausschließlich vermögensverwaltend tätig ist. Die Firma M. GmbH ist nach Angaben der Beklagten eine nach §§ 44, 2 Abs. 5 KAGB registrierte Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Firma M. GmbH wurde als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft von der Geschäftsführung der Beklagten gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 KAGB bestellt und ist aufgrund dieser Bestellung gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB für die Verwaltung des Investmentvermögens, d.h. der Beklagten, verantwortlich. Daher finden vorliegend die Vorschriften gemäß §§ 149 ff KAGB Anwendung.

2.2.      Das KAGB enthält jedoch keine explizite Abgrenzung der Kompetenzen der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zu denen der Organe der Investmentkommanditgesellschaft, insbesondere findet sich keine Vorschrift, die der Kapitalverwaltungsgesellschaft die gesetzliche Vertretungsbefugnis für die Investmentgesellschaft einräumt.

2.2.1.    Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB nicht, dass die gesetzliche Vertretungsbefugnis nach §§ 125 Abs. 1, 170 HGB mit deren Beauftragung auf die Firma M. GmbH (im Folgenden: externe Kapitalverwaltungsgesellschaft) übergegangen ist. Gemäß § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB obliegt der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft insbesondere die Anlage und Verwaltung des Kommanditanlagevermögens. Aufgrund des Wortlautes („insbesondere“) zieht die Beklagte den Schluss, dass die Verwaltungsbefugnis die Verfügungsbefugnis betreffend das Investmentvermögen umfasst und damit als denknotwendiger Annex auch die Vertretungsbefugnis allein der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft zusteht.

Dem steht jedoch der eindeutige Wortlaut von § 154 Abs. 1 Satz 2 KAGB entgegen, wonach sich die Aufgaben der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft auf die Anlage und Verwaltung beziehen, es ist jedoch weder von einer Verfügungs- noch von einer Vertretungsbefugnis die Rede. Daher geht auch die überwiegende Meinung in der Literatur davon aus, dass im Falle der Beauftragung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft die grundsätzliche Organisationsstruktur der Investmentgesellschaft und die allgemeinen Rechte und Pflichten der Organe der Investmentgesellschaft unberührt bleiben. Insbesondere übernimmt die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft keinerlei organschaftliche oder allgemeine Zuständigkeiten der Investment-KG, insbesondere auch nicht deren Vertretung (vgl. Baur/Tappen, InvG, 3. Aufl. 2015, § 154 Rz. 19 i.V.m. § 129 Rz. 41, ebenso WBA/Paul, KAGB, 1. Aufl. 2014, § 154 Rz. 9 i.V.m. § 129 Rz. 2 i.V.m. § 112 Rz. 4).

2.2.2.    Soweit sich die Beklagte zudem darauf stützt, dass die Beauftragung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft in § 154 Abs. 1 Satz 1 KAGB als „Bestellung“ bezeichnet wird, und hierin einen organschaftlichen Akt in Abgrenzung zu der Beauftragung als schuldrechtliche Regelung des Bestellungsverhältnisses im Sinne eines Dauerschuldverhältnisses im Sinne von § 314 BGB sieht, kann dem nicht gefolgt werden. Der Begriff der Bestellung ist nicht mit einer organschaftlichen Bestellung zu verwechseln, da die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht als Organ der Investmentgesellschaft bestellt wird. Bestellt wird die Kapitalverwaltungsgesellschaft über den Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter, dem sog. Investment- oder Verwaltungsvertrag (WBA/Winterhalder, KAGB, a.a.O., § 17 Rz. 36).

2.2.3.    Auch vermag § 154 Abs. 2 Nr. 1 KAGB, in dem von dem „Verfügungsrecht über das Gesellschaftsvermögen“ die Rede ist, keine gesetzliche Vertretungsbefugnis zu begründen. Eine Schlussfolgerung dahingehend, dass das Verfügungsrecht automatisch zu einer gesetzlichen Vertretungsbefugnis führt, lässt sich nicht ziehen. Es ist in diesem Zusammenhang klar zwischen den verschiedenen Rechten der Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsbefugnis und Verfügungsbefugnis zu unterscheiden (vgl. Böhme, BB 2014, 2380, 2381).

2.2.4.    Ebenso wenig erlaubt die Gesetzgebungshistorie samt Gesetzesbegründung einen Schluss darauf, dass die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft mit einer Organstellung inklusive einer gesetzlichen Vertretungsmacht ausgestattet werden sollte, im Gegenteil: Die Gesetzesbegründung zu § 154 Abs. 1 KAGB ist unergiebig (Böhme, BB 2014, 2380, 2381). Auch aus der Gesetzgebungsgeschichte dieser Vorschrift ergibt sich keine Zuweisung der gesetzlichen Vertretungsbefugnis an die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Die Regelung des § 154 KAGB basiert auf der Vorschrift des § 96 Abs. 4 InvG, in deren Gesetzesbegründung ausgeführt ist, dass die Fremdverwaltung die Organisationstruktur der Investmentgesellschaft, aber auch die allgemeinen Rechte und Pflichten der Organe der Gesellschaft unberührt lasse, insbesondere werde auch nicht deren Vertretung übernommen (BT-Drs. 16/5576, S. 85). Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch aus der nachfolgenden Änderung des § 96 Abs. 4 InvG durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz vom 22.06.2011 (BGBl I 2011, S. 1126) keine Vertretungsbefugnis. Die genannte Änderung entspricht der Regelung des § 154 Abs. 2 KAGB, wonach im Falle der Abwicklung der Gesellschaft das Verfügungsrecht der Kapitalanlagegesellschaft nur unter bestimmten Umständen auf die Depotbank übergeht. In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 17/4510, S. 80) wird lediglich ausgeführt, dass die Ergänzung nur der Klarstellung hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Abwicklung von Sondervermögen dienen solle. Woraus sich dieses Verfügungsrecht ergeben soll, wird jedoch weder geregelt noch erläutert. Vor dem Hintergrund, dass in der Gesetzesbegründung zu der ursprünglichen Regelung des § 96 Abs. 4 InvG explizit ausgeführt wurde, dass der Kapitalanlagegesellschaft (entspricht der Kapitalverwaltungsgesellschaft nach aktueller Diktion) keine Vertretungsbefugnis zukommt, führt die genannte Änderung von § 96 Abs. 4 InvG zu keinem anderen Ergebnis.

2.2.5.    Soweit die Beklagte auf die Verwaltungsauffassung der BaFin verweist, wonach rechtliche Dienstleistungen wie die Abwehr von Ansprüchen gegen das Investmentvermögen ausschließlich durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft erbracht werden (vgl. Homepage der BaFin, „Häufige Fragen zum Thema Auslagerung gemäß § 36 KAGB, Gz. WA 41-Wp 2137-2013/0036 vom 10.07.2013, zuletzt geändert am 12.05.2014“, Ziff. 1) stellt die BaFin unter Ziff. 2 „Tätigkeiten der extern verwalteten Investmentgesellschaft“ heraus, dass eine extern verwaltete Investmentgesellschaft keine Tätigkeiten – mit Ausnahme der per Gesetz vorgesehenen Aufgaben der Organe – mehr durchführt. Die gesetzliche Vertretungsbefugnis ist jedoch gerade eine durch Gesetz zugewiesene Aufgabe der Organe der Investmentgesellschaft.

2.2.6.    Eine Vertretungsbefugnis der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft folgt auch nicht aus der Regelung des § 93 Abs. 1 KAGB, wonach für das Sondervermögen eine Verfügungsbefugnis kraft Gesetzes besteht. Ein derartige Regelung gibt es nicht für geschlossene Investmentgesellschaften, für die ausschließlich die Regelungen der §§ 149 ff KAGB anwendbar sind. Eine analoge Anwendung von § 93 Abs. 1 KAGB scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus, da § 149 Abs. 1 Satz 2 KAGB auf die allgemeinen Bestimmungen des HGB und damit auf §§ 161 Abs. 1, 124 HGB verweist, woraus sich das Recht der Investmentgesellschaft ergibt, Eigentum sowie Rechte jeder Art zu erwerben und folglich auch darüber zu verfügen (Paul/WBA, KAGB, a.a.O., § 154 Rz. 12). Ferner verweist § 149 Abs. 2 KAGB gerade nicht auf § 93 Abs. 1 bis Abs. 7 KAGB, sondern ausschließlich auf § 93 Abs. 8 KAGB, so dass gerade keine gesetzliche Berechtigung der Kapitalverwaltungsgesellschaft begründet wird, über fremde Gegenstände zu verfügen. Wie bereits ausgeführt, lässt sich auch kein Schluss vom Vorliegen einer Verfügungsbefugnis auf das Bestehen einer gesetzlichen Vertretungsmacht ziehen.

2.3.      Daher wird vorliegend die Beklagte auch als extern verwaltete geschlossene Investmentgesellschaft durch ihre Organe vertreten. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist nicht kraft Gesetzes zur Vertretung der Beklagten als Investment-KG berechtigt (so auch Böhme, BB 2014, 2380, 2385). Eine ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten im Rahmen der Berufungseinlegung ist damit nicht erfolgt.

3.         Dieser Vertretungsmangel wurde vorliegend nicht geheilt. Eine Heilung ist dadurch möglich, dass der gesetzliche Vertreter als solcher in den Prozess eintritt und die Prozessführung des vollmachtlosen Vertreters genehmigt (BGH, Urteil vom 19.07.2010, Az. II ZR 56/09, juris, Tz. 8 m.w.Nw.). Die gesetzliche Vertreterin der Beklagten, die Firma V+ B. 2 GmbH, ist – trotz richterlichen Hinweises auf den Vertretungsmangel in den Ladungen vom 30.07.2015 (Bl. 73f d.A.) und vom 12.08.2015 (Bl. 86f d.A.) – nicht in den Prozess eingetreten und hat die Prozessführung der externen Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht genehmigt.

4.         Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Firma M.GmbH aufzuerlegen. Der höchstrichterlichen Rechtsprechung zufolge sind demjenigen, der in vollmachtloser Stellvertretung oder als vermeintlicher gesetzlicher Vertreter eine Klage erhoben hat, die wegen Fehlens seiner Vertretungsmacht als unzulässig abgewiesen wird, zumindest dann, wenn die Klagerhebung nicht von der vertretenen Partei veranlasst worden war, die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weil er in diesem Falle hinsichtlich der Kostenpflicht als Partei zu behandeln ist. Das gilt auch bei einer Rechtsmitteleinlegung durch einen vollmachtlosen Vertreter für die Kosten der Rechtsmittelinstanz (BGH, Beschluss vom 04.12.1974, Az. VIII ZB 30/74, juris, Tz. 6 m.w.Nw.).

5.         Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.