: Vertragliche und gesetzliche Endschaftsbestimmungen bei Konzessionsverträgen

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 29.01.2008
Aktenzeichen: 11 U 19/07 (Kart)
Rechtsgebiete: EnWG
Vorschriften:

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

I.

Die Parteien sind Unternehmen, die im Bereich der Energieversorgung tätig sind. Sie streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin das Gasversorgungsnetz in O1 gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung zu übertragen. Die Beklagte betreibt das ... Gastransportnetz und in verschiedenen Gemeinden, darunter auch bislang in O1 (i.F.: "Gemeinde"), das örtliche Gasverteilungsnetz. Die Klägerin versorgt bislang die Einwohner der Gemeinde O5 mit Gas und Wasser.

Zwischen der Beklagten und der Gemeinde besteht seit 1994 ein Gas-Konzessionsvertrag, auf dessen Grundlage die Beklagte die örtliche Gasversorgung durchführt und dessen Laufzeit bis zum 31.12.2011 befristet ist. In § 25 dieses Vertrags heißt es:

(1) Wird für die Zeit nach Ablauf dieses Vertrags kein neuer Konzessionsvertrag zwischen der Kommune und der A (Beklagte) geschlossen, ist die Kommune berechtigt und auf Verlangen der A verpflichtet, die im Gebiet der Kommune vorhandenen Anlagen, welche die A für die Verteilung des Gases im Gebiet der Kommune benötigt, gegen Erstattung ihres Wertes zu übernehmen.

.....

(6) Im Falle eines Kaufs der Anlagen durch die Kommune wird der Wert der Anlagen von Sachverständigen gutachterlich ermittelt. Jeder der beiden Vertragspartner bestellt einen Sachverständigen, und diese bestellen, sofern sie über den Kaufpreis keine Einigung erzielen, einen Obmann. .... Der Obmann macht einen Vermittlungsvorschlag.

Der Vertrag enthält ferner in § 26 eine sog. salvatorische Klausel, wonach im Fall der Nichtigkeit einzelner Bestimmungen der Restvertrag wirksam bleiben soll.

Nachdem die Gemeinde im Dezember 2003 in einer Veröffentlichung auf eine von ihr erwogene Verlängerung dieses Vertrags hingewiesen und das Bundeskartellamt diese Verlautbarung beanstandet hatte, richtete die Beklagte an den Magistrat von O1 am 18.3.2005 ein Schreiben, in dem es u.a. wie folgt heißt:

"Gleichzeitig möchten wir .... erklären, dass wir zum 31.12.2005 den mit Ihnen bestehenden Gas-Konzessionsvertrag beenden werden, sofern Sie sich aufgrund eines bis zum 30.6.2005 eingegangenen Angebots für den Abschluss eines Gas-Konzessionsvertrags mit einem Dritten entscheiden".

Mit Schreiben vom 30.6.2005 bewarb sich die Klägerin - ebenso wie die Beklagte - um die Gas-Konzession für O1; dem Schreiben der Klägerin war der Entwurf eines Konzessionsvertrags beigefügt. Am 12.10.2005 fasste die Stadtverordnetenversammlung den Beschluss, das Angebot der Klägerin anzunehmen. Am 2.11.2005 teilte die Gemeinde der Beklagten dies mit und wies darauf hin, dass sie vom Angebot der Beklagten, den bestehenden Konzessionsvertrag zum 31.12.2005 zu beenden, Gebrauch mache. Am 29.12.2005 schlossen die Gemeinde und die Klägerin einen Gaskonzessionsvertrag, der am 1.1.2006 beginnen sollte. Ihren Anspruch aus § 25 des Konzessionsvertrags mit der Beklagten trat die Gemeinde an die Klägerin ab. Die Beklagte hat diesen Anspruch bislang nicht erfüllt.

Mit ihrer beim Landgericht Darmstadt erhobenen Klage verlangt die Klägerin (I) Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin das Eigentum an den Gasverteilungsanlagen (I 1) und weiteren zum Betrieb der Gasversorgung erforderlichen Verteilungsanlagen (I 3) zu übertragen, ihr die zum Betrieb der Gasversorgung erforderlichen schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte zu übertragen (I 2, I 4), alle zum Betrieb der Gasversorgung notwendigen Unterlagen herauszugeben (I 5) sowie alle Verträge nach der AVBGasV bzw. der NDAV und alle Verträge mit Sonderkunden soweit möglich auf die Klägerin zu übertragen und ihr die entsprechenden Originalverträge zur Verfügung zu stellen (I 6), und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung. Ferner begehrt sie von der Beklagten Auskunft über die nach den §§ 5 ff GasNEV maßgeblichen Daten (II 1), über den Inhalt bestimmter Dienstbarkeiten (II 2) und schuldrechtlicher Grundstücknutzungsverträge (II 3) sowie über Netzanschluss-, Anschlussnutzungs- und Netzkoppelungsverträge (II 4).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Entscheidung ist im Wesentlichen wie folgt begründet: Die in dem Konzessionsvertrag zwischen der Beklagten und der Gemeinde enthaltene "Endschaftsklausel" in Ziff. 25.1 sei mangels notarieller Beurkundung gem. § 311 b BGB formnichtig, weil sie eine Verpflichtung zum Erwerb bzw. zur Veräußerung von Grundstücken enthalte. Die Nichtigkeit des die Grundstücke betreffenden Teils ergreife nach § 139 BGB das ganze Rechtsgeschäft. Aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG könne die Klägerin keinen Anspruch auf Eigentumsübertragung herleiten, da die Bestimmung dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegenüber dem bisherigen Nutzungsberechtigten lediglich einen Anspruch auf Überlassung der notwendigen Versorgungsanlagen eröffne. Ein Versorgerwechsel müsse nicht zwingend im Wege eines Eigentümerwechsels erfolgen, sondern könne auch über die Einräumung einer Nutzungsberechtigung gelöst werden. Die Neuregelung des § 46 EnWG verbiete eine Eigentumsübertragung nicht, fordere sie aber auch nicht zwingend. Im Hinblick auf § 113 EnWG könne der vertragliche Anspruch nach Inkrafttreten des § 46 EnWG keinen Erfolg mehr haben.

Mit ihrer hiergegen erhobenen Berufung trägt die Klägerin vor: Die vom Landgericht angenommene Formnichtigkeit des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde und der Beklagten komme schon darum nicht in Betracht, weil - was die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat - diese nicht Eigentümerin von Grundstücken in O1 sei, § 25 des Konzessionsvertrags sich darum auch nicht auf Grundstücke beziehe. Im Übrigen sei § 25 des Vertrags so auszulegen, dass seine Nichtigkeit vermieden werde, dass sich die Übereignungsverpflichtung der Beklagten also nicht auf Grundstücke beziehe. Verpflichtungen zur Übertragung beschränkter persönlicher Dienstbarkeiten bedürften ohnehin nicht der notariellen Beurkundung, da sie von § 311 b BGB nicht erfasst würden. § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG verdränge nicht nach § 113 EnWG die Endschaftsbestimmung aus § 25 des Vertrags. Vielmehr konkretisiere § 25 des Konzessionsvertrags gerade die Überlassungspflicht nach § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG. Gerade wenn man der Auslegung der Beklagten folgen wolle, dass sich aus § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG nicht zwangsläufig eine Eigentumsübertragungspflicht ergeben müsse, bestehe ein Bedürfnis für eine vertragliche Begründung einer solchen Verpflichtung. Zwischen dem vertraglichen und dem gesetzlichen Übertragungsanspruch bestehe kein Widerspruch, weil die Gemeinde eine Verpflichtung treffe, den vertraglichen Anspruch an den neuen Energieversorger abzutreten. § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG habe insoweit auch keine Änderung gebracht, da der Überlassungsanspruch schon in § 13 Abs.2 Satz 2 EnWG a.F. enthalten gewesen sei; darum sei auch § 113 EnWG insoweit auf § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG nicht anzuwenden. Außerdem lasse § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG die Übertragung des Eigentums auf den neuen Energieversorger jedenfalls zu.

§ 46 Abs.2 Satz 2 EnWG statuiere jedoch weitergehend sogar eine Pflicht zur Eigentumsübertragung. Dies folge schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ("seine" notwendigen Verteilungsanlagen), ebenso aus der Systematik der Regelung. Denn andernfalls könne der neue Energieversorger bei Beendigung seines Vertrags seinem Nachfolger die Anlagen nicht im Sinn von § 46 EnWG aus eigenem Recht "überlassen". Schließlich lasse sich der Zweck der Norm, nämlich die Schaffung von Wettbewerb, nur realisieren, wenn man sie im Sinn einer Eigentumsübertragungspflicht auslege. Die Gemeinde verliere sonst ihre Entscheidungshoheit über ihren neuen Konzessionspartner. Außerdem entstehe die Gefahr einer Zersplitterung des Netzeigentums und von "Ewigkeitsrechten", die durch § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG gerade verhindert werden sollten. Bei bloßer Pflicht des bisherigen Netzbetreibers zur Besitzüberlassung bestehe kein Anreiz für den neuen Energieversorger, sich um eine Konzession zu bemühen, da keine eigenständigen Investitionsentscheidungen des neuen Konzessionärs möglich seien. Werde der Neu-Konzessionär nicht Eigentümer der Anlagen, könne er keine Eigenkapitalverzinsung vornehmen und verdiene deshalb an dem Netzbetrieb nichts. Schließlich zeige die Begründung zur Vorgängerregelung des § 13 EnWG a.F. eindeutig, dass dort an Eigentumsübertragung gedacht gewesen sei, da dort vom "Netzeigentum des bisherigen Versorgers" und "prohibitiv hohen Kaufpreisen" die Rede sei.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG seien gegeben. Der Vertrag zwischen der Gemeinde und der Beklagten sei beendet. Die Beklagte sei wegen des kartellrechtlichen Hintergrunds (Beanstandung durch das Bundeskartellamt) verpflichtet gewesen, in die vorzeitige Beendigung des Vertrags einzuwilligen. Außerdem sei es Sache der Beklagten gewesen, die Bedingungen, unter denen sie einer Beendigung des Vertrags habe zustimmen wollen, zweifelsfrei zum Ausdruck zu bringen; dies sei im Schreiben vom 18.3.2005 nicht geschehen. Ein verbindliches Angebot der Klägerin i.S.v. § 145 BGB bis zum 30.6.2005 sei nicht erforderlich gewesen, weil dies dem Ziel eines behinderungs- und diskriminierungsfreien Wettbewerbs um die Lizenz zuwider liefe. Im Übrigen habe es zwischen der Gemeinde und der Klägerin nach dem 30.6.2005 keine Nachverhandlungen gegeben, ihr Angebot sei lediglich an die Rechtslage nach dem neuen EnWG angepasst worden. Wirksamkeit des Vertrags zwischen der Gemeinde und dem neuen Energieversorgungsunternehmen sei von § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG nicht vorausgesetzt, da sonst Gefahren für einen effektiven Wettbewerb um die Netzkonzessionen nicht zu vermeiden seien.

Ein Verstoß gegen Art. 14 GG liege nicht vor, da der Netzeigentümer von vornherein immer nur "Eigentum auf Zeit" habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 24.4.2007 abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte seit dem 01.01.2006 verpflichtet ist,

1. das Eigentum an den Gasverteilungsanlagen, die in der Anlage zum Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 23.08.2005 aufgeführt sind, und das Eigentum an den Hochdruckleitungen DN 200/150 von O1 bis zur Übergabestation O2 sowie DN 200 von O3 bis zur Übergabestation O4 (...) auf die Klägerin zu übertragen;

2. die in der Anlage zum Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 23.08.2005 aufgeführten dinglichen Grundstückbenutzungsrechte auf die Klägerin zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen, oder, soweit eine Übertragung nicht möglich ist, der Klägerin zur Ausübung zu überlassen;

3. das Eigentum an weiteren Verteilungsanlagen, einschließlich Fernmelde- und Datenleitungen und anderer Anlagen zur Netzsteuerung, die nicht im Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 23.08.2005 aufgeführt sind, auf die Klägerin zu übertragen, wenn diese Anlagen für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Stadt O1 notwendig sind;

4. alle schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksbenutzungsrechte, die nicht in der Anlage zum Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 23.08.2005 aufgeführt sind, wenn diese für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Stadt O1 notwendig sind, auf die Klägerin zu übertragen und, soweit erforderlich, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin in das Grundbuch zu erteilen, oder, soweit eine Übertragung nicht möglich ist, der Klägerin zur Ausübung zu überlassen;

5. alle für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Stadt O1 notwendigen Unterlagen (Netzpläne, eine digitalisierte technische und geographische Bestandsdokumentation, Abnahmeprotokolle, Prüfunterlagen, Störungsberichte und -protokolle) mit dem aktuellsten Bearbeitungsstand herauszugeben;

6. alle Verträge nach der AVBGasV bzw. der NDAV, wenn diese das Netzanschluss- bzw. das Anschlussnutzungsverhältnis betreffen, sowie alle den Netzanschluss, die Anschlussnutzung sowie Netznutzung betreffenden Verträge mit Sonderkunden, mit dritten Anlagenbetreibern sowie vorgelagerten Netzbetreibern sowie möglich auf die Klägerin zu übertragen sowie die entsprechenden Verträge im Original zu übergeben und die entsprechenden Netzkundenstammdaten der Klägerin zur Verfügung zu stellen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung, die dem Sachzeitwert der zu übertragenden Anlagen entspricht, wenn der Sachzeitwert den Ertragswert nicht oder nur unerheblich übersteigt; von Anschlussnehmern, nachgelagerten Netzbetreibern und sonstigen Dritten gezahlte und nicht aufgelöste Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge sind vom Sachwert abzuziehen. Übersteigt der Sachzeitwert den Ertragswert mehr als unerheblich, richtet sich die zu zahlende Vergütung nach dem Ertragswert. Der Ertragswert ist auf der Grundlage der erzielbaren Netzentgelte zu bestimmen, wie sie sich aus den gesetzlichen Vorgaben für die Netzentgeltberechnung und Netzentgeltgenehmigung ergeben.

hilfsweise: Zum um Zug gegen Erstattung des wertes, wie er sich unter Zugrundelegung des in § 25 Abs. 1 und 6 der Endschaftsklausel im Konzessionsvertrag geregelten Verfahrens mit der Stadt O1 und der Beklagten ergibt.

II. Die Beklagte wird verurteilt,

1. der Klägerin die nachfolgend aufgeführten Informationen über das Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Stadt O1 (bestehend aus den Verteilungsanlagen, die für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung auf dem Gebiet der Stadt O1 notwendig sind, einschließlich der Hochdruckleitungen DN 200/150 von O1 bis zur Übergabestation O2 sowie DN 200 von O3 bis zur Übergabestation O4) mit Stand vom 31.12.2005, bzw. bezogen auf das Kalenderjahr 2005, zur Verfügung zu stellen. Soweit die Beklagte diese Informationen bisher nicht gesondert für das Gasversorgungsnetz auf dem Gebiet der Stadt O1 ermittelt hat, hat sie diese Informationen zu ermitteln und der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Ist dafür eine Schlüsselung von allgemeinen Kostenpositionen der Beklagten erforderlich, hat die Beklagte der Klägerin die verwendeten Schlüssel offen zu legen.

Zu übermitteln sind folgende Informationen:

a. Alle aufwandsgleichen Kostenpositionen nach § 5 GasNEV, insbesondere

- Materialkosten (Investitionen Instandhaltung),

- Personalkosten,

- Fremdkapitalzinsen,

- ansetzbare betriebliche Steuern,

- Verlustmengen im Netz und

- sonstige Betriebskosten.

b. Die Höhe der kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 GasNEV.

c. Die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV.

d. Die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 GasNEV.

e. Die Höhe der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 GasNEV, insbesondere

- erhobene Konzessionsabgaben von den Anschlussnehmern in O1,

- aktivierte Eigenleistungen,

- Erlöse aus Auflösung von Netzanschlussbeiträgen,

- Erlöse aus Auflösung von Baukostenzuschüssen,

- sonstige Erlöse.

f. Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung, aufgegliedert nach einzelnen Anlagengegenständen mit netzkalkulatorischen Nutzungsdauern und Anschaffungsjahr.

g. Soweit vorhanden, Auflistung der Tagesneuwerte.

h. Absatzmengen im Konzessionsgebiet (jeweils aufgegliedert nach Tarifrunden (getrennt nach Bedarfsgruppen und Sondervertragskunden).

i. Höhe der nicht aufgelösten Netzanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse (aufgegliedert nach Jahr der Vereinnahmung).

Alle vorgenannten Angaben sind getrennt nach Ortstransport- und Ortsverteilnetzleitungen zu übermitteln. Die verwendeten Kriterien zur Abgrenzung von Ortstransport- und Ortsverteilnetzanlagen sind der Klägerin offen zu legen.

j. Weiterhin sind zu übermitteln:

aa. eine auf das Gasversorgungsnetz auf dem Gebiet der Stadt O1 bezogene Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung nach § 9 a Abs. 2 EnWG a.F.,

bb. Auskünfte über die auf das Gasversorgungsnetz auf dem Gebiet der Stadt O1 bezogene mehrjährige Vermögens-, Ertrags- und Finanz- und Investitionsplanung.

2. die Klägerin über den Inhalt der in der Anlage zum Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 23.08.2005 aufgeführten Dienstbarkeiten für die Verlegung und den Betrieb von Gasleitungen nebst Zubehör (belastetes Grundstück, Art der Dienstbarkeit, Umfang der Dienstbarkeit) zu informieren.

3. die Klägerin über den Inhalt schuldrechtlicher Grundstücksnutzungsverträge (Vertragspartner, belastetes Grundstück, Art des Nutzungsrechts, Umfang des Nutzungsrechts) für die Verlegung und den Betrieb von Gasleitungen nebst Zubehör auf dem Gebiet der Stadt O1 zu informieren.

4. die Klägerin über Netzanschluss-, Anschlussnutzungsverträge und Netzkopplungsverträge zu informieren (Vertragspartner und Vertragsinhalt), die zwischen der Beklagten und Anschlussnehmern, Anschlussnutzern oder anderen Netzbetreibern für Anschlüsse an das Gasversorgungsnetz auf dem Gebiet der Stadt O1 bestehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Der Feststellungsantrag der Klägerin sei hinsichtlich der Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung zu unbestimmt; die Klägerin stütze sich insoweit auf eine Rechtsgrundlage (ARegV), die noch nicht in Kraft getreten und deren künftiges Inkrafttreten nicht absehbar sei.

Die Klage sei insgesamt unbegründet. Dabei könne die Beurkundungsbedürftigkeit des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde und der Beklagten ebenso dahin stehen wie die Frage, ob die Verpflichtung zur Übertragung beschränkter persönlicher Dienstbarkeiten (§ 1092 III 1 BGB) der Beurkundung bedürfe. Denn das Schreiben der Beklagten vom 18.3.2005 sei kein Angebot zur Aufhebung des Konzessionsvertrags gewesen; die Beklagte habe dort lediglich ihre Bereitschaft erklärt, bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen der Aufhebung zuzustimmen. Die in diesem Schreiben genannten Bedingungen seien aber nicht eingetreten. Das Schreiben sei dahin zu verstehen, dass die Abgabe eines verbindlichen Angebots durch ein anderes Energieversorgungsunternehmen Voraussetzung für eine Vertragsaufhebung sein solle. Ein solches Angebot habe die Klägerin bis zum 30.6.2005 nicht abgegeben; die Erklärung der Klägerin von diesem Tag sei vielmehr als bloße "invitatio ad offerendum" zu verstehen, was sich aus der Bezeichnung als "Entwurf" ergebe. Im Übrigen sei das Angebot auch darum nicht fristgerecht abgegeben worden, weil die Klägerin und die Gemeinde in der Folgezeit noch weiter verhandelt hätten.

Zudem müsse der Vertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde, um die Übertragungspflicht nach § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG auszulösen, auch wirksam sein. Daran fehle es hier aus verschiedenen Gründen: (1) Das automatische Zuwachsen von Stadtgebietsteilen, wie es in § 1 Abs.2 und Abs. 3 Satz 2 des Konzessionsvertrags zwischen der Gemeinde und der Klägerin vorgesehen sei, verstoße gegen die §§ 46 Abs.1, 3 EnWG, 19, 20 GWB. (2) Die Verpflichtung der Gemeinde nach § 5 des Vertrags, während der Laufzeit nur mit der Klägerin Versorgungsverträge abzuschließen, verstoße gegen § 1 GWB. (3) Die Einräumung eines Kommanditanteils an die Gemeinde durch die Klägerin verstoße gegen § 3 Abs.2 Nr.1 KAV. (4) § 11 Abs.3 des Vertrags beinhalte eine Verletzung des Preisbindungsverbots und sei darum nach § 1 GWB unwirksam. (5) Schließlich sei der Vertrag in rechtswidriger Weise nach dem 30.6.2005 nachgebessert worden; das verstoße gegen die §§ 19, 20 GWB. Diese Verstöße führten zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags.

Ein etwaiger vertraglicher Eigentumsübertragungsanspruch sei jedenfalls durch den Überlassungsanspruch nach § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG ersetzt worden. Der Gesetzgeber habe durch § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG in die zuvor bestehende Rechtslage eingreifen können und er habe dies auch gewollt; nach der Neuregelung solle nur noch der Neukonzessionär anspruchsberechtigt sein, nicht mehr die Gemeinde. Im Übrigen habe schon die gesetzliche Überlassungsverpflichtung nach § 13 Abs.2 EnWG a.F. die vertraglichen Endschaftsbestimmungen ersetzt; der Gesetzgeber sei dabei bewusst von der bisherigen Praxis der Eigentumsübertragung abgewichen, jedenfalls habe er keine ausschließliche Pflicht zur Eigentumsübertragung vorsehen wollen. Zumindest kraft der Bestimmung des § 113 EnWG müssten sich nunmehr konzessionsvertragliche Abreden an § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG messen lassen. § 25 Abs.1 des Vertrags und § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG widersprächen sich; die in den §§ 420 ff BGB vorgesehenen Möglichkeiten von Gläubigermehrheiten könnten daran nichts ändern.

§ 46 Abs.2 Satz 2 EnWG begründe keinen Anspruch auf Übertragung des Eigentums. Der Gesetzgeber habe zweimal Gelegenheit gehabt, eine Übereignungsverpflichtung zu begründen und habe diese Gelegenheiten ungenutzt verstreichen lassen. Eine Überlassung von Anlagen eines Altkonzessionärs durch einen Pächter an einen anderen sei ohne weiteres möglich; die Berechtigung hierzu folge aus § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG. Darum spreche das EnWG auch vom "Nutzungsberechtigten", nicht vom Eigentümer. Die Regelungszwecke des § 46 Abs.2 Satz 2 EnWG stünden einer nur schuldrechtlich wirkenden Überlassung nicht entgegen. Eine Zersplitterung des Netzeigentums sei nicht zu befürchten, da bei der Installation neuer Leitungen der Verpächter (=Altkonzessionär) nach § 947 Abs. 2 BGB deren Eigentümer werde; der Pächter habe gegebenenfalls einen Ausgleichsanspruch nach § 951 BGB. Im Übrigen sei auch eine Spaltung des Netzeigentums unschädlich. Ansprüche der Gemeinde aus § 1004 BGB kämen nicht in Betracht, da diese die Netzanlagen nach den Bestimmungen des EnWG dulden müsse. Auf die Frage, ob unter diesen Gegebenheiten ein solcher "Netzpächter" gewinnbringend arbeiten könne, komme es nicht an. Bei Annahme einer Verpflichtung zur Übereignung der Anlagen sei Art. 14 GG verletzt.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Die Feststellungsanträge sind zulässig, weil ein Leistungsantrag auf Übertragung der Versorgungsanlagen an die Klägerin die von ihr zu erbringende Gegenleistung konkret beziffern, also die Zug-um-Zug-Einschränkung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO benennen müsste (BGH NJW 1993, 324). Die Klägerin ist derzeit nicht in der Lage, den vertraglich bestimmten Kaufpreis oder die wirtschaftlich angemessene Vergütung für diese Anlagen konkret zu beziffern. Sie ist infolge dessen darauf angewiesen, den maßgeblichen Vertragsinhalt und die Rahmenbedingungen für die Festsetzung des Übernahmepreises durch eine Feststellungsklage zu klären (BGH NJW 2000, 577, 578).

2. In der Sache hat die Feststellungsklage zunächst insoweit Erfolg, als sie sich auf die Übertragung des Eigentums an den zur allgemeinen Versorgung notwendigen Gasverteilungsanlagen richtet (Antrag zu I 1 und I 3).

a) Der Anspruch ergibt sich allerdings nicht aus § 46 Abs. 2 EnWG.

Der Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht eindeutig. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, kann unter "Überlassen" nicht nur die Übertragung des Eigentums, sondern auch die bloße Einräumung der Nutzungsmöglichkeit zu verstehen sein.

Auch wenn Sinn und Zweck der Regelung nahe legen könnten, die Formulierung im Sinn einer Eigentumsüberlassung zu verstehen, insbesondere weil bei Abschluss eines Folgevertrages mit einem Neu-Konzessionär der bisherige Konzessionär als nur Nutzungsberechtigter schwerlich "seine Verteilungsanlagen" dem neuen Energieversorgungsunternehmen "überlassen" kann, so spricht doch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe zum Zwecke der Überlassung zwingend die Übertragung des Eigentums am Gasversorgungsnetz und den Verteilungsanlagen auf den neuen Konzessionär vorschreiben wollen.

Schon zur gleich lautenden Vorgängerbestimmung in § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG a.F. wurde im Schrifttum erörtert, ob mit "Überlassen" die Übertragung des Eigentums gemeint sei oder der Gesetzgeber eine bloße Einräumung der Verfügungsgewalt, etwa durch Pachtvertrag, genügen lassen und die Beteiligten nicht in einer bestimmten Weise festlegen wollte (so etwa Büdenbender, EnWG § 13 Rn. 58 ff). Hätte der Gesetzgeber die Bestimmung ausschließlich im Sinn einer Festlegung auf die Übertragung des Eigentums an den Anlagen verstehen wollen, so hätte er von vornherein eine präzisere Formulierung verwenden können; spätestens bei der Neufassung der Bestimmung in § 46 Abs. 2 EnWG anlässlich der Novellierung des EnWG 2005 hätte er Gelegenheit gehabt, seine Vorstellungen zu konkretisieren und eine striktere Formulierung zu wählen. Anlass dazu hätte umso mehr bestanden, als während des Gesetzgebungsverfahrens eine Klarstellung in diesem Sinn von mehreren Seiten angeregt worden war. So beantragte die Fraktion von Bündnis 90/Die Grünen eine ausdrückliche Klarstellung im Gesetzeswortlaut, dass ein gesetzlicher Anspruch auf Übertragung des Eigentums bestehe (vgl. Verhandlungspunkte von Bündnis 90/Die Grünen v. 22.11.2004 vorgelegt als Anl. BB 4 ). Auch das Bundeskartellamt empfahl bei der Anhörung vor dem Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit eine entsprechende Klarstellung (Ausschussdrucksache 15/1520 v. 25.11.2004, S. 133, vorgelegt als Anlage BB 5).

Wenn der Gesetzgeber gleichwohl am bisherigen Wortlaut festgehalten und auf eine "Klarstellung" verzichtet hat, spricht dies deutlich gegen das Verständnis, § 46 Abs. 2 EnWG gewähre einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums. Vielmehr bestätigt die Untätigkeit des Gesetzgebers die Auffassung, § 46 Abs. 2 EnWG verlange zur Überlassung nicht ausnahmslos eine Übereignung, sondern behalte die nähere Ausgestaltung den Parteien vor.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass in der Gesetzesbegründung von "prohibitiv hohen Kaufpreisen", die Rede ist, an denen "die Netzübernahme nicht scheitern dürfe". Aus dieser Formulierung lässt sich nicht ableiten, der Gesetzgeber habe die Überlassung der Anlagen ausschließlich mittels der Übertragung des Eigentums hieran zulassen wollen (so aber OLG Schleswig, Urt. vom 10.01.2006 - Az.: 6 U Kart 58/05) Vielmehr wird damit nur ein möglicher Hinderungsgrund bei der Netzübernahme erwähnt. Die Formulierung besagt indes nicht, dass dieser Hinderungsgrund nur durch die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums beseitigt werden kann.

Da die Klägerin von der Beklagten die Übertragung des Eigentums an den Anlagen verlangt, kann sie ihren Anspruch nach allem nicht auf § 46 Abs. 2 EnWG stützen.

b) Die Klägerin hat aber aus abgetretenem Recht einen vertraglichen Anspruch auf Übertragung der zur Verteilung der elektrischen Energie im Gemeindegebiet vorhandenen Anlagen (Ziff. 25.1 des zwischen der Gemeinde und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Konzessionsvertrags i.V.m. § 398 BGB).

aa) Unzweifelhaft sieht Ziff. 25.1 des Vertrags einen Erwerb der Anlagen durch die Gemeinde, also eine Übertragung des Eigentums von der Beklagten auf die Gemeinde vor (" ... verpflichtet, die im Gebiet der Kommune vorhandenen Anlagen .... gegen Erstattung ihres Wertes zu übernehmen").

bb) Diese Endschaftsklausel ist nicht mangels notarieller Beurkundung nach den §§ 311 b Abs.1 Satz 1, 125 Abs.1 BGB nichtig. Im Berufungsrechtszug ist unstreitig geworden, dass sich unter den im Eigentum der Beklagten stehenden Anlagen in O1 keine Grundstücke befinden. Unter diesen Umständen kann § 25 des Vertrags, in dem nur von "Anlagen" die Rede ist, nicht dahin verstanden werden, dass die Parteien damit eine Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb von - tatsächlich nicht vorhandenen - Grundstücken begründen wollten. Die vom Landgericht angenommene Formnichtigkeit von Ziff. 25 des Vertrags nach den §§ 311 b Abs.1 Satz 1, 125 Abs.1 BGB beruht auf einem verfehlten Antrag der Klägerin im ersten Rechtszug (Antrag I 5 der Klageschrift), den die Klägerin zu Recht in der Berufungsinstanz nicht mehr gestellt hat.

cc) Der Vertrag zwischen der Gemeinde und der Beklagten ist auch, wie die Endschaftsklausel in § 25.1 des Vertrags weiter voraussetzt, wirksam beendet worden. Die Bedingungen, unter denen sich die Beklagte mit einer vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrages einverstanden erklärte, sind - entgegen der Auffassung der Beklagten - erfüllt.

Die Gemeinde hat sich für den Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der Klägerin aufgrund eines bis zum 30.06.2005 eingegangenen Angebots entschieden, wie die Beklagte in ihrem Schreiben vom 18.03.2005 an die Gemeinde gefordert hat (Anlage K 5). Entgegen der von der Beklagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung lässt sich dieser Formulierung nicht entnehmen, dass über ein bis zu diesem Zeitpunkt vorliegendes Angebot nicht mehr hätte verhandelt werden dürfen. Der Text der Bekanntmachung im Bundesanzeiger v. 15.03.2005 (Anlage K 5) besagt ausdrücklich, die Gemeinde erwäge, Verhandlungen über den Neuabschluss eines Gas- Konzessionsvertrags zu führen und erbitte Angebote bis zum 30.06.2005. Schon daraus folgt, dass beabsichtigt war, gegebenenfalls über die bis zum 30.06.2005 eingehenden Angebote zu verhandeln. Andernfalls wären Verhandlungen über Angebote, die erst kurz vor dem Ablauf der Frist eingingen, von vornherein nicht mehr möglich gewesen, was dem Inhalt der Bekanntmachung nicht entsprochen hätte. Der Auffassung der Beklagten, der Vertrag hätte nur aufgrund eines am 30.06.2005 bereits annahmefähigen Angebots abgeschlossen werden dürfen, ohne dass irgendwelche "Nachverhandlungen" zulässig gewesen wären, kann daher schon deshalb nicht gefolgt werden, weil sie im Widerspruch zur Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 15.03.2005 steht. An deren Wortlaut muss sich die Beklagte festhalten lassen, weil er ausweislich ihres Schreibens vom 18.03.2005 (Anlage K 5) zwischen ihr und dem Bundeskartellamt abgestimmt war.

Teil dieser Abstimmung war des Weiteren die Bereitschaft der Beklagten zur vorzeitigen Beendigung des Konzessionsvertrags, von der das Bundeskartellamt die Zurückstellung kartellrechtlicher Bedenken abhängig gemacht hatte (Schreiben v. 04.03.2005, Anlage K 2). Die Beklagte kann diese Absprache nicht unterlaufen, indem sie ihre Bereitschaft zur Beendigung des Konzessionsvertrags nunmehr von strengeren Voraussetzungen abhängig machen will, als es der Bekanntmachung der Gemeinde und der Absprache zwischen ihr, der Gemeinde und dem Bundeskartellamt und ihrem Schreiben vom 18.03.2005 entspricht. Eben dies wäre aber der Fall, wenn sie ihre Zustimmung zur vorzeitigen Vertragsbeendigung davon abhängig machen wollte, dass der Gemeinde am 30.06.2005 ein abschlussreifes Angebot vorlag, über das nach dem 30.06.2005 nicht mehr verhandelt wurde. Würde man ihre Erklärung im Schreiben vom 18.03.2005 so verstehen, so hätten die Voraussetzungen für eine vorzeitige Vertragsbeendigung überhaupt nicht eintreten können, weil die Bekanntmachung vom 14.03.2005 beinhaltet, dass über bis zum 30.06.2005 eingehende Angebote anschließend gegebenenfalls verhandelt werden solle. Darüber hinaus hätte jeder potentielle Bieter einen annahmefähigen Vertragsentwurf vorlegen müssen, den die Gemeinde nur noch hätte annehmen brauchen, was dem Text der Bekanntmachung keineswegs zu entnehmen ist.

Schon vor diesem Hintergrund kann die Erklärung nicht in dem von der Beklagten behaupteten Sinn verstanden werden. Auch sonstige für die Auslegung zu berücksichtigende Umstände legen ein solches Verständnis nicht nahe. Insbesondere stellt die Frist weder nach dem vorstehend Gesagten noch einer gesetzlichen Vorgabe eine Ausschlussfrist dar, nach deren Ablauf über Angebote nicht mehr verhandelt werden darf. § 13 Abs. 4 EnWG a.F. sah lediglich vor, dass Gemeinden spätestens 2 Jahre vor Ablauf von Konzessions-Verträgen das Vertragsende in geeigneter Form bekannt machen müssen. Der Gesetzgeber hat - auch in der Nachfolgevorschrift des § 46 EnWG - keine weiteren formellen oder materiellen Kriterien für die Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens über die Verlängerung oder den Neuabschluss von Konzessionsverträgen vorgeschrieben. Hinweise darauf, dass es sich bei einer gleichzeitig bekannt gemachten Frist zur Vorlage von Angeboten um eine Ausschlussfrist handeln müsse, finden sich im Gesetzestext deshalb nicht. Auch aus der Verpflichtung zur diskriminierungsfreien Zurverfügungstellung dieser Anlagen folgt ein solches Verständnis nicht. Auch bei einem förmlichen Vergabeverfahren im Wege des Verhandlungsverfahrens sind Verhandlungen nach Angebotsabgabe nicht ausgeschlossen, sondern Bestandteil des Verfahrens, was nicht ausschließt, dass die Entscheidung diskriminierungsfrei zu erfolgen hat.

Aus der maßgeblichen Sicht des Empfängerhorizonts kann die Zusage der Beklagten im Schreiben vom 18.03.2005 deshalb nur so verstanden werden, dass sich die Gemeinde aufgrund eines bis zum 30.06.2005 vorgelegten Angebots zu einem Neuabschluss entschließt, ungeachtet der Frage, ob hierüber - wie vorgesehen - nach dem 30.06.2007 zunächst noch verhandelt wurde. Denn solche Verhandlungen sah das gewählte Verfahren gerade vor.

Soweit die Beklagte vorträgt, die Frist habe verhindern sollen, dass sie erst kurzfristig über den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags unterrichtet würde und nicht mehr ausreichend Zeit verbliebe, die erforderliche Übergabe der Anlagen vorzubereiten, legt sie zwar ein nachvollziehbares und beachtliches Interesse dar. Indes geht dies aus ihrem Schreiben vom 18.03.2005 nicht hervor. Auch wenn der Vertragsabschluss ohne weitere Nachverhandlungen zustande gekommen wäre, hätte die Frist zur Angebotsabgabe keinen unmittelbaren Einfluss auf das Zustandekommen des Vertrags und den Zeitpunkt der Unterrichtung der Beklagten gehabt. Gegebenfalls hätte die Beklagte dafür eine gesonderte Frist bestimmen müssen, bis zu der sie spätestens über den Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags mit einem Dritten unterrichtet werden musste. An einer solchen Bestimmung fehlt es.

dd) Ob der zwischen der Klägerin und der Gemeinde geschlossene Konzessionsvertrag wegen gravierender Verstöße gegen geltendes Energie- und Kartellrecht gem. § 134 BGB nichtig ist - wie die Beklagte meint -, kann dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies an der Beendigung des Vertrags zwischen der Beklagten und der Gemeinde nichts ändern. Denn die Beklagte hat ihre Bereitschaft zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ausweislich ihres Schreibens vom 18.3.2005 (Anlage K 5) nicht vom Abschluss eines wirksamen Konzessionsvertrags abhängig gemacht. Die Bereitschaft der Beklagten zu einer Vertragsbeendigung wird dort vielmehr schon für den Fall erklärt, "dass sich die Gemeinde für den Abschluss eines Gas-Konzessionsvertrags mit einem Dritten entscheidet". Als verständige und redliche Empfängerin (§§ 133, 157 BGB) konnte die Gemeinde diese Erklärung nur dahin verstehen, dass der Vertrag mit der Beklagten spätestens dann beendet sein solle, wenn es zum Abschluss eines Konzessionsvertrags mit einem anderen Anbieter gekommen sein würde. Im Übrigen würde die gegenteilige, von der Beklagten befürwortete Auslegung ihrer Erklärung vom 18.3.2005 zu kaum überwindbaren praktischen Folgeproblemen führen. Die Beklagte könnte dann noch nach Jahr und Tag auf Feststellung der Wirksamkeit ihres (nur scheinbar beendeten) Konzessionsvertrags mit der Gemeinde klagen, bei einem Erfolg der Klage müsste der Konzessionsvertrag mit dem Neuanbieter rückabgewickelt werden etc.; all dies kann nicht richtig sein. Selbst wenn der mit der Klägerin abgeschlossene Konzessionsvertrag daher wegen Verstoßes gegen Bestimmungen des Kartellrechts nichtig wäre, könnte sich die Beklagte hierauf nicht berufen und ihr Einverständnis zur Vertragsbeendigung verweigern.

ee) Im Übrigen greifen die von der Beklagten aufgezeigten kartellrechtlichen Bedenken ohnehin nicht durch.

(1) Inwieweit § 1 Abs. 2 und 3 des Konzessionsvertrages, wonach sich die Gemeinde verpflichtet, neben dem Konzessionsvertrag bestehende Konzessionsverträge innerhalb des Gemeindegebietes zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beenden, gegen das Verbot der diskriminierenden Vergabe gem. § 46 Abs. 1 EnWG verstoßen soll, ist nicht ersichtlich. Denn zulässiger und bezweckter Ausgangspunkt ist die Geltung des Konzessionsvertrages für das gesamte Gemeindegebiet, wogegen grundsätzlich keine kartell- und energiewirtschaftsrechtlichen Bedenken geltend gemacht werden können.

(2) Auch die Verpflichtung der Gemeinde nach § 5 des Vertrags, während der Laufzeit nur mit der Klägerin Versorgungsverträge abzuschließen, verstößt nicht gegen § 1 GWB. § 46 Abs.2 Satz 1 EnWG geht davon aus, dass sich eine Gemeinde zulässigerweise für einen Zeitraum von 20 Jahren an ein bestimmtes Energieversorgungsunternehmen binden kann. Eine derartige Befristung in einem Konzessionsvertrag, der sich auf das gesamte Gemeindegebiet bezieht, ist zwangsläufig mit einer ausschließlichen Bindung an den Konzessionär verbunden. Sie ist auch erforderlich, um diesem die Chance zu eröffnen, dass sich seine ins Netz und die Anlagen getätigten Investitionen amortisieren, und so Interessenten anzureizen, sich um die Konzession zu bewerben.

(3) Der von der Beklagten gerügte Verstoß des Vertrags zwischen der Gemeinde und der Klägerin gegen § 3 Abs.2 Nr.1 KAV lässt sich nicht feststellen. Zwar hat sich die Klägerin in ihrem Angebot vom 30.6.2005 (Anlage K 6) dazu bereit erklärt, der Gemeinde die Stellung einer Kommanditistin einzuräumen. Doch enthält der Vertrag zwischen der Gemeinde und der Klägerin weder eine Vereinbarung über die Aufnahme der Gemeinde als Kommanditistin in die Klägerin noch eine Verpflichtung hierzu. Ob eine solche Vereinbarung außerhalb der Vertragsurkunde getroffen wurde und inwieweit sie mit dem Vertrag in Zusammenhang steht, ist nicht ersichtlich. Darum kann nicht festgestellt werden, ob der Konzessionsvertrag insoweit eine unwirksame Bestimmung enthält und ob sich diese Unwirksamkeit auf die übrigen Bestimmungen des Vertrags auswirkt.

(4) Zweifelhaft mag erscheinen, ob in § 11 Abs.3 des Vertrags zwischen der Gemeinde und der Klägerin ein Übernahmeentgelt im Verhältnis der Klägerin zu dem späteren Übernehmer wirksam geregelt werden kann. Selbst wenn diese Bestimmung aber mit § 1 GWB nicht in Einklang stünde, würde dies nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Neuvertrags führen. Da § 15 des Vertrags eine salvatorische Klausel enthält, nach der die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen durch die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen nicht berührt wird, ist selbst bei Nichtigkeit des § 11 Abs. 3 von einer Unwirksamkeit des gesamten Vertrages nicht auszugehen.

ff) Dem vertraglichen Eigentumsüberlassungsanspruch steht weder die Bestimmung des § 4 EnWG (a.F.) noch § 113 EnWG (n.F.) entgegen. Zu Unrecht hat das Landgericht gemeint, im Hinblick auf § 113 EnWG könne der vertragliche Anspruch keinen Erfolg mehr haben. Gemäß § 113 EnWG (2005) bleiben laufende Wegenutzungsverträge einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben unbeschadet ihrer Änderung durch die §§ 36, 46 und 48 im Übrigen unberührt. Daraus folgt, dass bei Inkrafttreten des EnWG 2005 (13.07.2005) laufende Verträge wie vereinbart weiter gelten. Allerdings ist zu prüfen, ob wegen des neuen Rechts insbesondere in §§ 36, 46 und 48 EnWG einzelne Regelungen des Alt-Vertrages außer Kraft getreten sind oder modifiziert werden müssen (Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 113 Rn. 5). Entgegenstehende Vertragsklauseln treten außer Kraft, Endschaftsklauseln können auf den neuen Gesetzeswortlaut umgestellt werden (Salje a.a.O., Rn. 8). § 46 Abs. 2 EnWG steht der Endschaftsklausel des § 25.1 nicht entgegen, zumal der Gesetzgeber die nähere Ausgestaltung der Überlassung der Anlagen den Parteien überlassen hat. Auch wenn die Übertragung des Eigentums an den Anlagen nicht zwingend ist, ist sie eine mögliche Form der Überlassung. Der vertragliche Anspruch aus § 25.1 des Vertrags zwischen der Gemeinde und der Beklagten steht deshalb neben dem gesetzlichen Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Die Gemeinde konnte ihren vertraglichen Anspruch auch an die Klägerin abtreten (vgl. auch Büdenbender a.a.O. § 13 Rn. 71).

gg) Die Beklagte kann auch nicht nach § 313 BGB eine Anpassung des Konzessionsvertrags dahingehend verlangen, dass der vertragliche Anspruch auf Übereignung entfällt. Anpassung eines Vertrags kann nur verlangen, wem unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der gesetzlichen und vertraglichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, weil es zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führen würde. Daran fehlt es hier schon deshalb, weil eine über viele Jahre hinweg geübte, von der Rechtsprechung akzeptierte und in der Sache sinnvolle Vertragspraxis für eine Partei nicht dadurch unzumutbar wird, dass der Gesetzgeber entsprechende Vereinbarungen weiterhin gestattet, daneben aber auch andere Möglichkeiten zur Überlassung der Versorgungsnetze anerkennt.

3. Auch die Anträge auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Übertragung der erforderlichen dinglichen und schuldrechtlichen Grundstücksbenutzungsrechte (Anträge I, 2 und I, 4) sind begründet. Dies ergibt sich aus einer Nebenverpflichtung zum Anspruch auf den Erwerb der Anlagen. Soweit die an die Klägerin zu übereignenden Anlagen über Grundstücke Dritter verlaufen und zu ihrer Nutzung schuldrechtliche oder dingliche Grundstücksbenutzungsrechte erforderlich und bestellt sind, hat die Beklagte der Klägerin als Zessionarin diese Nutzungsrechte zu übertragen bzw. ihr - soweit eine Übertragung nicht möglich sein sollte - zur Ausübung zu überlassen, da andernfalls die Nutzung der Anlagen nicht ungestört möglich ist.

4. Schließlich ist auch der die Herausgabe der Versorgungsunterlagen betreffende Feststellungsantrag (Antrag I, 5) begründet. Die Beklagte schuldet die Herausgabe aller für den Betrieb des Netzes der allgemeinen Gasversorgung notwendigen Unterlagen (Netzpläne, digitalisierte technische und geographische Bestandsdokumentation, Abnahmeprotokolle, Prüfunterlagen, Störungsberichte und -protokolle) als Nebenpflicht (ähnlich OLG Schleswig, a.a.O., Urteilsumdruck S. 16).

5. Der Feststellungsantrag hinsichtlich der Verpflichtung zur Übertragung und Übergabe von Kundenverträgen (Antrag I, 6) ist hingegen unbegründet.

Ob die Vertragsverhältnisse zwischen dem bisherigen Versorger und dessen Tarifkunden mit dem Übergang des Versorgungsnetzes auf den neuen Versorger übergehen bzw. dieser einen Anspruch auf Vertragsübernahme hat, wird bislang in Rechtsprechung und Schrifttum uneinheitlich gesehen (befürwortend OLG Stuttgart, ZNER 05, 234; OLG Schleswig, a.a.O.; LG Köln ZNER 03, 42, im Ergebnis auch Klemm, Anm. zu OLG Stuttgart a.a.O; Hellermann, ZNER 02, 70 a.A. LG Stuttgart ZNER 05, 78 m.w.N; Büdenbender, a.a.O. § 13 Rn. 69 f; Säcker/Dörmer RdE 02, 161; Salje a.a.O. § 46 Rn. 129 ).

Da die Frage nicht gesetzlich geregelt ist, kommt es darauf an, welche Vereinbarungen die Parteien getroffen haben. Eine ausdrückliche Vereinbarung findet sich in der hier zu beurteilenden Endschaftsklausel nicht. Gegenteiliges hat die Klägerin auch nicht dargelegt. Das OLG Schleswig hat den Übergang der Tarifkundenvertragsverhältnisse auf den neuen Energieversorger als für die Vertragspartner so selbstverständlich angesehen, dass sie darüber keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen hätten (a.a.O.). Es hat indes Anhaltspunkte im Vertrag selbst gefunden, die diese Annahme indiziell zu stützen geeignet waren. Das OLG Stuttgart hat dieses Ergebnis aus dem mutmaßlichen Willen der Tarifkunden hergeleitet. Mit der Aufgabe des Netzes durch das alte Versorgungsunternehmen habe dieses aufgrund seiner Vertragspflicht dem Kunden gegenüber konkludent darin eingewilligt, den Kunden jenem Versorgungsträger zuzuführen, der ihm die Stellung eines Tarifkunden vermitteln könne (a.a.O.).

Gegen dieses Ergebnis bestehen jedenfalls im Hinblick auf das Energiewirtschaftsrecht 2005 Bedenken. Zwar stehen §§ 414, 415 BGB der Annahme einer Übertragung von Kundenbeziehungen nicht entgegen, weil eine entsprechende Genehmigung bereits in § 32 Abs. 6 AVBEltV enthalten ist, so dass es einer nachträglichen Zustimmung zum Vertragsübergang nicht bedarf. Von einer stillschweigenden, da selbstverständlichen Vereinbarung kann der Senat indes mangels irgendwelcher Anhaltspunkte nicht ausgehen. Weist der Vertrag insoweit eine Lücke auf, so kommt eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. Die Frage, was die Parteien des Konzessionsvertrages vereinbart haben würden, wenn sie bei Vertragsschluss hätten absehen können, dass es einmal zu einer Trennung von Netz und Kunden kommt und mit der Übergabe des Netzes nicht zwangsläufig eine Übergabe der Kunden verbunden ist, lässt keine eindeutige Antwort zu. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die Kunden mit dem Netz auf den neuen Konzessionsnehmer übergehen (so Klemm a.a.O.). Diese Auslegung stellt aber einseitig auf die Interessen der Kommune ab und trägt dem Umstand keine Rechnung, dass im liberalisierten Markt und infolge einer Trennung von Netz- und Versorgungsbetreiber für einen Übergang der Vertragsverhältnisse auf den Netzbetreiber kein Raum mehr besteht. Denn weder obliegt dem Netzbetreiber die (alleinige) Versorgung, noch ist die Beklagte nicht mehr zur Versorgung ihrer Kunden im Wege der Durchleitung in der Lage. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, dem Kunden den neuen Netzbetreiber als Energielieferanten aufzudrängen (so schon Büdenbender a.a.O. § 13 Rn. 70 zum EnWG 1998; Salje a.a.O. § 46 Rn. 129). Die dem Wettbewerbsprinzip Rechnung tragende Trennung von Netz und Energieversorger rechtfertigt vielmehr die Annahme, dass Laufzeit und Bestand von Energiebezugsverträgen vom Ende des Konzessionsvertrages unabhängig sind und sich die Abnehmer frei entscheiden können, bei wem sie künftig ihren Strom beziehen wollen.

6. Soweit die Klägerin in ihren Feststellungsantrag die Gegenleistung für die Eigentumsübertragung aufgenommen hat, war dem nur mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantrag zu entsprechen. Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag Überlassung Zug um Zug gegen Zahlung des Sachzeitwertes beantragt hat, sofern dieser den Ertragswert nicht oder nur unerheblich übersteigt, bestehen schon Zweifel an der ausreichenden Bestimmtheit und damit an der Zulässigkeit dieses Antrags. Jedenfalls ist dieser Antrag aber unbegründet, weil die Klägerin nicht zu Vorgaben hinsichtlich der Bestimmung der Gegenleistung berechtigt ist. Da sie einen Anspruch auf Eigentumsübertragung nur aus abgetretenem Recht in Verbindung mit der vertraglichen Endschaftsklausel hat, bestimmt sich auch die Gegenleistung nach der Vereinbarung der Vertragsparteien. In § 25.1 des Vertrags ist nur von der Erstattung des Wertes der Anlagen die Rede. In § 25.6 des Vertrages haben sich die Vertragsparteien auf die gutachtliche Ermittlung des Wertes durch Sachverständige geeinigt, wobei gegebenenfalls ein Obmann für beide Vertragspartner verbindlich entscheidet, wenn sich die Sachverständigen nicht einigen können.

Es besteht kein Grund, dieses vertraglich vorgesehene Verfahren nicht einzuhalten oder dadurch zu modifizieren, dass die Klägerin den Sachverständigen einseitig bestimmte Vorgaben macht. Insbesondere folgt aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nichts anderes. Dort ist nur von der Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung die Rede. Eine Festlegung auf eine bestimmte Art der Wertermittlung kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil die Bestimmung - wie dargelegt - nicht nur die Übertragung des Eigentums als zulässige Form des Überlassens vorsieht, sondern der wirtschaftlich angemessene Wert auch im Rahmen eines Miet- oder Pachtverhältnisses zu bestimmen sein kann.

Im Hinblick auf die Überlassungsform "Veräußerung" kommen dagegen Sachzeitwert, kalkulatorischer Restwert oder Ertragswert in Betracht ( Salje a.a.O. § 46 Rn. 164), ohne dass der Entscheidung der zu berufenden Sachverständigen insoweit vorgegriffen werden müsste. Insoweit bedarf es auch keiner Korrektur der vertraglichen Vereinbarung im Hinblick auf die spätere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Da in der vertraglichen Vereinbarung nur von dem Wert der Anlage die Rede ist, ist ein Sachverständiger nicht gehindert, die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.1999 für notwendig erachteten Modifikationen des Sachzeitwertes durch den Ertragswert zu berücksichtigen ( BGHZ 143, 128 ). Ermöglichen mithin die Bestimmungen des Konzessionsvertrags die Ermittlung einer angemessenen Vergütung, so werden sie weder von § 46 Abs. 2 EnWG verdrängt noch besteht Anlass für eine Anpassung des Vertrags gem. § 313 BGB.

7. Die mit dem Klageantrag zu II geltend gemachten Auskunftsansprüche sind überwiegend begründet.

a) Aus Treu und Glauben ergibt sich eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann. Dass zur geschuldeten käuflichen Übernahme der technischen Einrichtungen für die Gasversorgung die Herausgabe einer vollständigen Netzdokumentation zum Stichtag, eines Netzplans und eines vollständigen Mengengerüsts zum Stichtag gehört, hat die Beklagte letztlich nicht bestritten, sondern ist dem Auskunftsanspruch nur mit dem Einwand entgegengetreten, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Eigentumsübertragung zu. Damit ist zunächst das Auskunftsverlangen der Klägerin hinsichtlich der Anträge II, 2 (Dienstbarkeiten) und II, 3 (Schuldrechtliche Nutzungsrechte) begründet.

b) Ebenso Erfolg hat aber auch das Auskunftsverlangen nach dem Antrag II, 1. Zwar ist die Klägerin nicht auf die begehrte Auskunft zur Ermittlung der angemessenen Vergütung nach dem Ertragswert angewiesen, weil ihr - wie dargelegt - kein Anspruch auf Überlassung der Anlagen zum Ertragswert zusteht. Sie hat indes - unwidersprochen - vorgetragen, sie benötigte die Auskünfte auch zur Vorbereitung eines Antrags nach § 23 a EnWG auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang.

c) Unbegründet ist dagegen der zu II, 4 gestellte Auskunftsantrag, mit dem die Klägerin über Netzanschluss- Anschlussnutzungsverträge und Netzkoppelungsverträge zwischen der Beklagten und ihren Kunden informiert werden will. Da diese Vertragsverhältnisse - wie oben 5) im Einzelnen dargelegt - weder automatisch auf die Klägerin übergehen noch die Klägerin kraft ergänzender Vertragsauslegung einen diesbezüglichen Übertragungsanspruch hat, besteht insoweit kein Informationsinteresse der Klägerin, das den Anspruch rechtfertigen könnte.

8. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9. Die Revision war zuzulassen, soweit der Senat einen Anspruch auf Übertragung der Tarifkundenverhältnisse gem. Antrag zu I, 6 und einen entsprechenden Auskunftsanspruch gem. Antrag zu II, 4 abgelehnt hat, weil er insoweit von dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10.01.2006 (Az: 6 U Kart 58/05) abweicht. Im Übrigen hat der Senat nur anerkannte Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall angewandt.