OLG München: Verstoß des Aufsichtsrats gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex

Oberlandesgericht München, Urteil vom 6.8.2008 - 7 U 5628/07; nicht rechtskräftig

Leitsatz:

1.         Unterbreitet der Aufsichtsrat der Hauptversammlung einen Beschlussvorschlag, der inhaltlich im Widerspruch zu den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) steht, denen er sich durch veröffentlichte Erklärungen uneingeschränkt unterworfen hatte, so ist er verpflichtet die geänderte Absicht auch unterjährig, zumindest gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag bekannt zu machen. Dies gebietet der Vertrauensschutz der Aktionäre.

2.         Ein Verstoß hiergegen verletzt die Vorschrift des § 161 AktG, begründet die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses und die Anfechtbarkeit des auf dieser Grundlage gefassten Beschlusses der Hauptversammlung.

3.         Ziff. 5.4.1. des DCGK ist nicht verletzt, wenn der Aufsichtsrat bestimmt, dass für seine Mitglieder in der Regel eine Altersgrenze von 70 Jahren gelten solle.

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

...

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter zu 1) Rechtsanwalt ...

...

-          Nebenintervenientin -

am Berufungsverfahren nicht beteitigt

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt ...

gegen

...

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

wegen Anfechtung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.08.2008

folgendes

Endurteil:

I.        Die Berufung des Klägers gegen das Zwischen- und Schlussurteil des Landgerichts München I vom 22.11.2007, Az: 5 HK O 10614/07, wird zurückgewiesen.

II.       Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.      Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.     Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 10.05.2007 über die Wahl von Dr. F. P. und S. Sch. zu Mitgliedern des Aufsichtsrats.

Die Beklagte ist die Dachgesellschaft eines großen deutschen Industriekonzerns, dessen Kernbereich in der Produktion von Nutzfahrzeugen liegt,  und gehört zu den DAX-notierten Aktiengesellschaften.

Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten gaben im Dezember 2006 hinsichtlich der Empfehlungen der Regierungskommission „Deutscher Corporate Governance Kodex" eine uneingeschränkte Entsprechenserklärung nach § 161 AktG ab (Anlage K 2). Bereits am 12.12.2002 hatte der Aufsichtsrat der Beklagten den Beschluss gefasst, dass in Zukunft für die Mitglieder des Aufsichtsrates in der Regel eine Altersgrenze von 70 Jahren gelten sollte (Anlage B 2).

Am 26.03.2007 machte die Beklagte die Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung vom 10.05.2007 im elektronischen Bundesanzeiger bekannt. Sie enthielt  zu Tagesordnungspunkt 5 die Neuwahl sämtlicher Vertreter der Aktionäre im Aufsichtsrat; der Wahlvorschlag enthielt neben dem am 17.04.1937 geborenen Dr. F. P., dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates der V. AG,  Herrn S. Sch., dem Chef des Bereichs „Nutzfahrzeuge" der V. AG, und Herrn R. S., dem Vorstandsvorsitzenden der A. AG. Der Kläger stellte mit Schreiben vom 25.04.2007 (Anlage K 1) an die Beklagte einen förmlichen „Gegenantrag zu TOP 5/Neuwahl des Aufsichtsrats" mit dem Inhalt, dass die Herren Dr. P., Sch. und S. nicht zu Aufsichtsräten der Beklagten gewählt werden.

Im Vorfeld der Hauptversammlung hatte sich angesichts der angestrebten Kandidatur für den Aufsichtsrat der Beklagten der Vorsitzende des Aufsichtsrats der V. AG, Dr. F. P., mit Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat der Beklagten getroffen. Hierüber wurde in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 03.03.2007 (Anlage K 4) berichtet. Danach habe Dr. P. den Belegschaftsvertretern versprochen, der Münchner Nutzfahrzeug- und Maschinenbaukonzern werde nicht zerschlagen und die Mitbestimmung der Beschäftigten nicht angetastet. Der Vorsitzende des Konzernbetriebsrats der Beklagten, L. Po., wird in der Zeitung dahingehend zitiert, dass er diese Zusage schriftlich erhalten habe.

Am 10.05.2007 fand die Hauptversammlung der Beklagten statt, an der für den Kläger  dessen Vorstandsmitglied H. Pe. teilnahm. In der Hauptversammlung der Beklagten wurde von Seiten der Aktionäre u.a. nach Kontakten der aus der Volkswagen AG stammenden Kandidaten Dr. P. und Sch. zu den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat der Beklagten gefragt. Der Versammlungsleiter und Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten, Prof. Dr. Sc., bestätigte ein Treffen, verneinte jedoch irgendwelche Vereinbarungen und erklärte, dass diese auch unwirksam wären. Im weiteren Verlauf der Diskussion wurden unter Bezugnahme auf den Artikel in der FAZ von Seiten der Aktionäre weitere Fragen gestellt, auf die der Vorstandsvorsitzende der Beklagten, H. Sa., und der Versammlungsleiter Prof. Dr. Sc. sowie der stellvertretende Vorsitzende des Aufsichtsrats und Vorsitzende des Konzernbetriebsrats der Beklagten, L. Po., antworteten. Übereinstimmend erklärten diese, dass es eine Vereinbarung zwischen den Arbeitnehmervertretern und Herrn Dr. P. nicht gebe. Hinsichtlich der Wortlaute der einzelnen Erklärungen wird auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.07.2007 (Bl. 22/34 d. A.) verwiesen.

Die Frage des Vertreters des Klägers, ob man sich im Hinblick auf das Alter des Herrn Dr. P. bewusst nicht an die eigenen Regeln gehalten habe, beantwortete der Versammlungsleiter u.a. dahingehend, dass es keine fixe Altersgrenze, sondern nur Usancen gebe. Dem Aufsichtsrat sei bekannt gewesen, wann Dr. P. das  70. Lebensjahr vollende.

Die Hauptversammlung wählte neben anderen Herrn Dr. P. und Herrn Sch. zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten. Der Kläger stimmte mit „nein" und erklärte Widerspruch zur Niederschrift des Notars.

Der Kläger ist der Ansicht, die Anfechtbarkeit des Beschlusses ergebe sich aus mehreren Verstößen gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex. Die Wahl eines über 70 Jahre alten Kandidaten verstoße ebenso gegen die Kodex Regelungen wie die Wahl zweier Bewerber, die aufgrund ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat bzw. im Vorstand eines wesentlichen Wettbewerbers der Beklagten in einem Interessenskonflikt stünden. Der Deutsche Corporate Governance Kodex verdeutliche den rechtlichen Status der Gesellschaft und beschreibe ihn deshalb mit satzungsgleicher Wirkung. Angesichts der Selbstbindung an den Deutschen Corporate Governance Kodex sei der Wahlvorschlag des Aufsichtsrats, der nicht mit einem Hinweis auf die Abweichung von den Regelungen des Kodex verbunden sei, nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden.

Die Anfechtbarkeit des Beschlusses resultiere zum anderen aus einer Verletzung des Fragerechts. Die Antworten auf Fragen nach Vereinbarungen mit Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat seien unzureichend und unzutreffend gewesen. Dies gelte auch hinsichtlich des Alters von Herrn Dr. P..

Der Kläger beantragte in erster Instanz:

Die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 10.05.2007 zu Punkt 5, Ziffern 5 und 8 der Tagesordnung, die wie folgt zur Beschlussfassung angekündigt waren:

„ 5. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner

       Mit Ablauf der Hauptversammlung am 10.Mai 2007 endet die reguläre Amtszeit aller Aufsichtsratsmitglieder. Der Aufsichtsrat setzt sich nach dem  §§ 96 Abs. 1, 101 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG zusammen.

       Der Aufsichtsrat schlägt vor, als Anteilseignervertreter für die neue Amtszeit zu Mitgliedern des Aufsichtsrat jeweils einzeln zu wählen:

1.      ....

5. Herrn Prof. Dr. tech. h.c. Dipl. Ing. ETH F. K.  P., Salzburg

    Vorsitzender des Aufsichtsrates der V. AG

8. Herrn S. Sch., Hannover

    Sprecher des Vorstands der V. AG Nutzfahrzeuge

10. ...

Darüber hinaus schlägt der Aufsichtsrat vor, ...

Die Hauptversammlung ist an Wahlvorschläge nicht gebunden."

und durch die jeweils mit gesonderten Beschlüssen zu vorstehend Ziffer 5. Herrn Prof. Dr. F. K.  P., Salzburg, sowie zu Ziffer 8. Herrn S. Sch., Hannover, mit  der Mehrheit der Stimmen der Hauptversammlung in den Aufsichtsrat der Beklagten gewählt wurden, werden für nichtig erklärt.

Die Beklagte beantragte demgegenüber:

Klageabweisung

Sie ist der Auffassung, der Deutsche Corporate Governance Kodex entfalte keine satzungsgleiche Wirkung, er sei unverbindlich und Aufsichtsrat und Vorstand könnten sich jederzeit wieder davon lösen. Es läge aber auch kein inhaltlicher Verstoß gegen die Grundsätze des Kodex vor, da die V. AG kein wesentlicher Wettbewerber der Beklagten sei und es auch keine Interessenskonflikte gebe, die dem Wahlvorschlag entgegenstünden. Der Vorschlag, Herrn Dr. P. in den Aufsichtsrat zu wählen, widerspreche der im  Kodex geregelten Altersgrenze ebenfalls nicht. Ein Abweichen von der Regelaltersgrenze von 70 Jahren sei in konkreten Einzelfällen nicht zu beanstanden. Die in der Hauptversammlung hierzu gestellte Frage sei zutreffend beantwortet worden. Dies gelte auch für die Frage nach einer Vereinbarung zwischen Herrn Dr. P. und Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Deshalb und wegen fehlender Relevanz könne die Klage nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des Fragerechts gestützt werden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Entscheidung insbesondere darauf gestützt, dass eine Anfechtungsklage nach § 243 Abs. 1 AktG nicht auf Verstöße gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex gestützt werden könne und sich ein Verstoß gegen das Gesetz im vorliegenden Fall auch nicht aus der Verletzung des Fragerechts der Aktionäre ableiten ließe.

Das Erstgericht führt aus, dass es sich bei dem Deutschen Corporate Governance Kodex weder um ein Gesetz noch um eine Satzung der Aktiengesellschaft handle, ihm auch eine satzungsgleiche Wirkung nicht zukäme. Die Entsprechenserklärung  für die Zukunft sei lediglich eine unverbindliche Absichtserklärung, die jederzeit korrigiert oder zurückgenommen werden könne. Hinsichtlich der Wählbarkeit von Mitgliedern des Aufsichtsrats, seien deshalb allein die Vorschriften der §§ 95 ff. AktG, insbesondere §§ 100, 105 Abs. 1 AktG, maßgeblich, gegen die erkennbar nicht verstoßen worden sei. Das Landgericht ließ es dahinstehen, ob im Fall einer absehbaren Tätigkeit im Aufsichtsrat bei einem echten Wettbewerber eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein könne, da es im vorliegenden Fall eine Konkurrenz- und Wettbewerbssituation verneinte. Schließlich seien auch die Vorschriften über den Wahlvorschlag für Mitglieder des Aufsichtsrats nicht verletzt worden. Dies lasse sich nicht daraus herleiten, es habe eine Pflicht zur Aktualisierung gegeben und der Aufsichtsrat habe einen bindungswidrigen und daher unwirksamen Wahlvorschlag unterbreitet. Ein gegen die Grundsätze des Deutschen Corporate Governance Kodex verstoßender Wahlvorschlag des Aufsichtsrats sei nicht nichtig und könne deshalb die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nicht begründen.

Eine Verletzung des Fragerechts läge nicht vor, da die gegebenen Antworten ausreichend seien, um einem Aktionär die Ausübung des Stimmrechts sachgerecht zu ermöglichen. Dies gelte sowohl im Hinblick auf die Fragen nach der Berücksichtigung der Altersgrenze als auch zum Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Herrn Dr. P. und den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtrat.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.  Das Landgericht habe sich zu Unrecht ohne Erhebung der angebotenen Beweise über den Vortrag des Klägers hinweggesetzt, dass Herr Dr. P. die Hauptversammlung über seinen Kontakt und seine Vorvereinbarung mit Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat getäuscht habe. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass dem Deutschen Corporate Governance Kodex ein satzungsgleicher Charakter insofern zukomme, als die Einhaltung des Kodex öffentlich erklärt worden sei und das nunmehrige Abweichen von den Regelungen des Kodex durch ausdrückliche und in der gleichen Form abgegebene Erklärung für die Zukunft hätte vor der Hauptversammlung widerrufen werden müssen. Diese Verpflichtung erstrecke sich auf  die Vermeidung von Interessenskonflikten nach Ziffer 5.4.1., das Nichttätigsein in Organfunktion bei Wettbewerbern gem. Ziffer 5.4.2. sowie die Überschreitung der Altersgrenze i.S.d. Ziffer 5.4.1. des Kodex. Der Verstoß hiergegen führe zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse. Schließlich werde hinsichtlich der Beantwortung der Frage nach dem Alter des Herrn Dr. P. in der Hauptversammlung die Rüge der Verletzung des Fragerechts aufrechterhalten.

Der Kläger begehrt deshalb die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und die Nichtigerklärung der streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse in der Form des bereits in erster Instanz gestellten Klageantrags. Hilfsweise beantragt er zudem die Zulassung der Revision.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Sie hält das landgerichtliche Urteil für zutreffend. Es lägen keine Verstöße gegen den Kodex vor. Der Aufsichtsrat habe im Hinblick auf die Regelungen der Ziffer 5.4.1. S. 2 des Kodex beschlossen, dass die Altersgrenze für Mitglieder des Aufsichtsrats „in der Regel" bei 70 Jahren liegen solle. Dies eröffne ihm die Möglichkeit im Einzelfall auch eine ältere Person zum Aufsichtsratsmitglied zu bestellen.  Hiervon sei vorliegend Gebrauch gemacht worden. In der Wahl der Herrn Dr. P. und Sch. läge kein potentieller Interessenskonflikt nach Ziffer 5.4.1 des Kodex. Auch übten beide Herren keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei „wesentlichen Wettbewerbern" i.S.d. Ziffer 5.4.2. S. 4 des Kodex der Beklagten aus. Das setze voraus, dass die Unternehmen ihre Umsätze in identischen Kerngeschäftsfeldern erwirtschaften. Da dies bei  der Beklagten und der V. AG hinsichtlich der  relevanten Produktion von Nutzfahrzeugen nicht der Fall sei, könne ein Verstoß gegen die Regelungen des Kodex nicht bejaht werden. Das Landgericht habe zudem zutreffend erkannt, dass der Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat, dass bestimmten Empfehlungen des Kodex entsprochen werde, keine satzungsgleiche Wirkung zukomme. Dies habe zur Folge, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat hiervon jederzeit wieder lösen könnten. Ein Verstoß gegen §161 AktG läge ebenfalls nicht vor. Eine Aktualisierungsnotwendigkeit habe nicht bestanden, da weder eine falsche Erklärung abgegeben worden sei noch die Gesellschaft ihre Einstellung zur Befolgung der Regelungen des Kodex geändert habe. Schließlich seien auch die in der Hauptversammlung gestellten Fragen zutreffend und ausreichend beantwortet worden.

Im erstinstanzlichen Verfahren trat die Aktionärin P. Capital GmbH auf Seiten des Klägers dem Rechtsstreit bei. Das Landgericht hat in seinem Zwischen- und Endurteil die Nebenintervention zugelassen. Die Nebenintervenientin hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.08.2008 mit den Parteivertretern die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Auf das Protokoll der Sitzung wird verwiesen. Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage auf Nichtigerklärung des streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlusses abgewiesen.

1. Die Anfechtbarkeit lässt sich nicht damit begründen, die Wahl von Herrn Dr. P. und Herrn Sch. verstoße angesichts ihrer Tätigkeit für die V. AG und im Hinblick auf das Alter von Herrn Dr. P. von 70 Jahren im Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses gegen die Grundsätze des Deutschen Corporate Governance Kodex.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann zwar grundsätzlich eine Nichtbeachtung der im Deutschen Corporate Governance Kodex niedergelegten Grundsätze, denen sich Aufsichtsrat und Vorstand durch uneingeschränkte und bekannt gemachte Entsprechenserklärung unterworfen haben, die Anfechtbarkeit wegen Verstoßes gegen § 161 AktG begründen, wenn Vorstand oder Aufsichtsrat die ihren Beschlussvorschlägen innewohnenden Abweichungen von den Kodex-Empfehlungen nicht ebenfalls veröffentlicht haben. Im vorliegenden Fall wurde jedoch gegen die Grundsätze des Kodex nicht verstoßen bzw. hat der Kläger einen Verstoß nicht hinreichend dargetan und nachgewiesen.

a)      Nach § 243 AktG kann ein Beschluss der Hauptversammlung wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung angefochten werden. Zu Recht hat das Erstgericht festgestellt, dass eine Verletzung des Deutschen Corporate Governance Kodex bzw. einzelner Empfehlungen für sich genommen die Anfechtbarkeit nicht zu begründen vermag, da der Kodex keine Gesetzesqualität aufweist. Die Empfehlungen sind nicht das Ergebnis staatlicher Rechtsetzung, sie lassen sich nur als Normen im faktischen Sinne qualifizieren. Auf die zutreffenden weiteren Ausführungen im landgerichtlichen Urteil kann in vollem Umfang verwiesen werden (vgl. auch Ulmer, ZHR, 166 (2002) 150 ff.; Semler in Münchener Kommentar AktG 2003, § 161 Rdnr. 10).

b)      Dem Kodex kommt auch keine satzungsgleiche Wirkung zu, da Erklärungen zur Beachtung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex ohne Mitwirkung und Entscheidung der Hauptversammlung allein durch Vorstand und Aufsichtsrat abgegeben werden. Zudem entspricht es allgemeiner Einschätzung, dass Vorstand und Aufsichtsrat auch während eines laufenden Geschäftsjahres von den Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodex abweichen können. Die Entsprechenserklärung ist vergangenheits- und zukunftsbezogen. Die Absichterklärung kann grundsätzlich jederzeit, auch unterjährig abgeändert werden. Sie bekundet die Vorstellungen von Vorstand und Aufsichtsrat, wie sie im Zeitpunkt der Erklärungsabgabe bestehen, über das zukünftige Verhalten der Gesellschaft oder ihrer Organe (vgl. Münchener Kommentar AktG a.a.O. Rdnr. 51, m.w.N.). Da die Beachtung der Kodex-Empfehlungen der freien Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat unterliegen, eine Einbindung der Hauptversammlung nicht erforderlich ist, entfaltet der Kodex keine satzungsgleiche Wirkung.

c)      Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt jedoch ein die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses begründender Gesetzesverstoß vor, wenn Vorstand und Aufsichtsrat entgegen ihrer Entsprechenserklärung durch einen der Hauptversammlung zur Entscheidung vorgelegten Beschlussvorschlag eine Kodex-Empfehlung missachten, ohne die geänderte Absicht bekannt zu machen. Dann verstoßen sie nämlich gegen die Regelung in § 161 AktG. Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten deutschen Aktiengesellschaft haben sich nach § 161 AktG darüber zu erklären, dass sie denjenigen Empfehlungen entsprochen haben und entsprechen, die im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemacht worden sind. Ebenso haben sie zu erklären, welchen Empfehlungen sie nicht gefolgt sind oder folgen. Die Erklärungspflicht nach § 161 S. 1 AktG trifft Vorstand und Aufsichtsrat (Hüffer, AktG , 8. Auflage, §161 Rdnr. 6, 7). Die Erklärungen sind den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen. Damit gewährleistet die Entsprechenserklärung dem Anleger eine zuverlässige Übersicht über die Einhaltung der von der Kodex-Kommission erarbeiteten Wohlverhaltensempfehlungen und der damit angestrebten Transparenz und Offenlegungspolitik durch das publizierende Unternehmen. Sie erweckt damit einen allgemeinen nicht nur auf einzelne Anleger bezogenen Vertrauenstatbestand (vgl. Münchener Kommentar, a.a.O. Rdnr. 49).

Haben Vorstand und Aufsichtrat gem. § 161 AktG eine uneingeschränkte Entsprechenserklärung über die künftige Beachtung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex abgegeben, sind sie damit zunächst eine freiwillige Selbstbindung eingegangen. Unterbreiten Aufsichtsrat oder Vorstand der Hauptversammlung einen Beschlussvorschlag, der inhaltlich im Widerspruch zu den Kodex-Empfehlungen steht, denen sie sich durch veröffentlichte Erklärungen unterworfen haben, so sind sie verpflichtet die geänderte Absicht auch unterjährig, zumindest gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag bekannt zu machen. Dies gebietet der Vertrauensschutz der Aktionäre, die aufgrund der veröffentlichten Erklärungen davon ausgehen dürfen, dass sich Aufsichtrat und Vorstand bei Beschlussvorschlägen, die sie den Aktionären zur Entscheidung in der Hauptversammlung unterbreiten, an die für die Zukunft abgegebene Entsprechenserklärung zu den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, halten.  Ein Aufsichtsratsbeschluss, der einen Vorschlag an die Hauptversammlung zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zum Gegenstand hat, der einer vom Aufsichtsrat anerkannten Empfehlung des Kodex widerspricht, leidet unter einem inhaltlichen Mangel, wenn der Aufsichtsrat nicht zeitgleich mit dem Beschluss auch die Abweichung von der bisher abgegebenen Entsprechenserklärung und  deren Bekanntmachung beschlossen hat. Dieser Verstoß gegen § 161 AktG begründet die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses. Ein auf dieser Grundlage gefasster Beschluss der Hauptversammlung ist gem. §§  243, 251 AktG anfechtbar.

1. Da sich im vorliegenden Fall der Aufsichtsrat der Beklagten durch uneingeschränkte Entsprechenserklärung den Vorschriften des Deutschen Corporate Governance Kodex unterworfen, diese Erklärung bekannt gemacht und den streitgegenständlichen Beschlussvorschlag zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder Dr. P. und Sch. nicht mit einer Erklärung verbunden hat, dass damit von den Vorschriften des Kodex abgewichen werde, kommt es für die Frage der Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse entscheidend  darauf an, ob  der Beschlussvorschlag inhaltlich im Widerspruch zu den Regelungen des Kodex steht, wie der Kläger meint.

a)                  Der Kläger stützt seine Anfechtungsklage zum einen auf die Regelung in Ziffer 5.4.1. S. 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex, die  vorsieht, dass bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrats eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder berücksichtigt werden soll. Er ist der Ansicht, der Beschlussvorschlag betreffend Herrn Dr. Piëch verstoße gegen die vom Aufsichtsrat im Hinblick auf Ziffer 5.4.1. des Kodex gefassten Beschluss, wonach für Mitglieder des Aufsichtsrats in der Regel eine Altersgrenze von 70 Jahren gelten solle (vgl. Anlage  B 2). Dies überzeugt jedoch nicht und vermag die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nicht zu begründen. Der Aufsichtsrat der Beklagten brachte nämlich mit der Formulierung in seinem Beschluss deutlich zum Ausdruck, dass die Altersgrenze nicht uneingeschränkt und zwingend in jedem Fall gelten sollte, sondern Ausnahmen möglich sein sollen. Nach Auffassung des Senats widerspricht diese flexible Lösung im Beschluss des Aufsichtsrats den Empfehlungen in Ziffer 5.4.1. des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht. Der Kodex spricht zwar von einer festzulegenden Altersgrenze, dies steht jedoch der Festlegung einer Regelaltersgrenze nicht entgegen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass Vorgaben und Kriterien für die zu bestimmende Altersgrenze im Kodex nicht gemacht werden, sie damit der freien Entscheidung des Aufsichtsrats unterliegt und die Empfehlungen in Ziffer 5.4.1. des Kodex bei Beschlussvorschlägen lediglich Berücksichtigung finden sollen, gebietet die Empfehlung eine uneingeschränkte, punktuelle Altersgrenze nicht.

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats verwies im Rahmen der Hauptversammlung der Beklagten darauf, dass dem Aufsichtsrat das Geburtsjahr und damit das Alter des von ihm vorgeschlagenen Herrn Dr. P. bekannt gewesen seien. Der Senat hat deshalb keine Zweifel, dass bei der Entscheidung des Aufsichtsrats die von ihm festgelegte flexible Altersgrenze und das tatsächliche Alter des Kandidaten berücksichtigt wurden. Mehr verlangen die Empfehlungen des Kodex nicht.

b)      Entgegen der Auffassung des Klägers kann er sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der streitgegenständliche Hauptversammlungsbeschluss wegen Verstoßes gegen die Empfehlungen in Ziffer 5.4.1 und 5.4.2. S. 2 und 4 des Deutschen Corporate Governance Kodex anfechtbar sind. Der Kläger hat die Verletzung dieser Empfehlungen nicht hinreichend dargetan und nachgewiesen.

Dem Kläger ist zuzugeben, dass die Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrats ein zentrales Gebot einer effizienten Überwachung ist. Ein grundsätzliches Verbot der Mitgliedschaft von Organzugehörigen in Aufsichtsräten von konkurrierenden Unternehmen ist dem deutschen Aktienrecht und auch den Empfehlungen des Kodex nicht zu entnehmen.

aa)  Ein Verstoß gegen Ziffer 5.4.1 S. 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex durch den Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats im Hinblick auf die Kandidaten Dr. P. und Sch. liegt nicht vor. Danach sollen bei Vorschlägen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern potenzielle Interessenskonflikte berücksichtigt werden. Die Empfehlung fordert ausdrücklich lediglich eine Berücksichtigung und damit eine Abwägung des vorschlagenden Organs bei seiner Beschlussfassung. Der Empfehlung ist hingegen nicht zu entnehmen, dass bereits möglicherweise bestehende oder in Zukunft zwingend entstehende oder potenzielle Interessenskonflikte einem Wahlvorschlag entgegenstehen. Selbst unterstellt im vorliegenden Fall bestünde angesichts der Tätigkeiten von Herrn Dr. P. und Herrn Sch. bei der V. AG und des Geschäftsfelds der Beklagten die Möglichkeit potenzieller Interessenskonflikte, ergeben sich aus dem Vortrag des Klägers keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass diese bei der Beschlussfassung über die Vorschläge zur Wahl beider zu Aufsichtsratsmitgliedern der Beklagten keine Berücksichtigung i.S.d. Ziffer 5.4.1. S. 2 des Kodex gefunden haben. Auch hier fordert  die Empfehlung nicht mehr als Berücksichtigung.

bb)  Nach Ziffer 5.4.2. S. 1 und 2 des Kodex soll dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Zahl unabhängiger Mitglieder angehören, wobei ein Aufsichtsratsmitglied als unabhängig anzusehen ist, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenskonflikt begründet. Diese Empfehlung fordert eine Gesamtbetrachtung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, insbesondere untersagt sie nicht, dass einzelne Mitglieder dem Aufsichtsrat angehören, die nicht die in S. 2 dargelegte Unabhängigkeit aufweisen. Das hat zur Folge, dass bei unterstellter fehlender Unabhängigkeit der Kandidaten Dr. P. und Sch. der Kläger darzulegen und nachzuweisen hat, dass mit deren Wahl die Gesamtzusammensetzung des Aufsichtsrats der Beklagten die geforderte ausreichende Anzahl an unabhängigen Mitgliedern nicht mehr gewährleistet. Hinreichender Sachvortrag hierzu fehlt von klägerischer Seite.

cc)   Durch die Anerkennung der Empfehlung in Ziffer 5.4.2. S. 4 des Deutschen Corporate Governance Kodex bestand die Verpflichtung des Aufsichtsrats, keine Person für den Aufsichtsrat vorzuschlagen, die für einen wesentlichen Wettbewerber tätig ist, solange gegenüber der bekannt gemachten Entsprechenserklärung nichts Gegenteiliges mitgeteilt ist. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, als  er vortragen lässt, der Vorschlag zur Wahl einer für einen wesentlichen Wettbewerber der Beklagten tätigen Person in den Aufsichtsrat, verstoße in diesem Fall gegen § 161 AktG und hätte die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses und die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge. Dem Kläger ist es jedoch nicht gelungen, die Eigenschaft der V. AG, bei der die vorgeschlagenen Kandidaten in Organfunktion tätig sind, als wesentlichen Wettbewerber der Beklagten im Bereich Nutzfahrzeuge hinreichend  darzulegen und nachzuweisen. Der Senat hat den Kläger  hierauf hingewiesen und ihm Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gewährt (vgl. Verfügung vom 14.04.2008, Bl. 130 d.A.). Die hierzu durch den Kläger im Schriftsatz vom 23.07.2008 gemachten weiteren Ausführungen reichen jedoch nicht aus, um die Voraussetzungen für ein wesentliches Wettbewerbsverhältnis zu begründen. Der Begriff des wesentlichen Wettbewerbers wird im Kodex selbst nicht präzisiert, es ist jedoch davon auszugehen, dass der Begriff in Ziffer 5.4.2. S. 4 des Kodex im Zweifel eng auszulegen ist. Wesentlicher Wettbewerber setzt danach voraus, dass die Unternehmen in ihrem Kerngeschäft identische Tätigkeitsfelder aufweisen. Nach dem Vortrag des Klägers liegt dieses Wettbewerbsverhältnis im Bereich der Sparte Nutzfahrzeuge. Unstreitig handelt es sich hierbei um das Kerngeschäft der Beklagten, und auch die V. AG stellt Nutzfahrzeuge her. Dem Landgericht ist insofern zuzustimmen, als sich die Konkurrenz- und Wettbewerbssituation an regional unterschiedlichen Märkten ausrichten könne. Damit spielt es für die Frage des wesentlichen Wettbewerbs durchaus eine Rolle, ob und mit welchen Produkten bezogen auf einzelne Märkte ein Konkurrenzverhältnis zwischen beiden Unternehmen besteht. Dem detaillierten Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 26.07.2007, in dem sie ausführlich darlegte, dass bezogen auf die Märkte Europa, Naher und Mittlerer Osten sowie Südamerika und im Hinblick auf die Art der produzierten Nutzfahrzeuge eine Konkurrenzsituation zwischen der V. AG und der Beklagten tatsächlich nicht vorläge, konnte der Kläger nicht mit ausreichendem Tatsachenvortrag entgegentreten, auch nicht in seinem Schriftsatz vom 15.08.2007. Der Kläger hat auf den Hinweis des Senats vom 14.04.2008 lediglich ergänzend darauf verwiesen, dass die V. AG den Absatz schwerer Nutzfahrzeuge aus brasilianischer Produktion um 26,4 % habe steigern können. Darauf kann der Kläger seine Behauptung eines wesentlichen Konkurrenzverhältnisses nicht mit Erfolg stützen.

Soweit der Kläger sich auf den maßgeblichen Einfluss der Volkswagen AG im Bereich Nutzfahrzeuge bei einem weiteren Wettbewerber der Beklagten, nämlich der S. Aktienbolaget Schweden, beruft, kann dies eine wesentliche Wettbewerbssituation i.S.d. Ziffer 5.4.2. S. 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht begründen. Danach ist allein entscheidend und ausschlaggebend, dass Aufsichtsratsmitglieder keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben, der mögliche Einfluss bei weiteren Wettbewerbern des Unternehmens, wie ihn der Kläger schildert, ist nicht maßgeblich.

1. Zu Recht hat das Landgericht einen zur Anfechtbarkeit führenden Verstoß gegen das Gesetz wegen Verletzung des Fragerechts der Aktionäre verneint und festgestellt, dass die gegebenen Antworten ausreichend sind. Auf die ausführliche und zutreffende Begründung hierzu im landgerichtlichen Urteil wird in vollem Umfang Bezug genommen. Die hiergegen durch den Kläger auch im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwände überzeugen nicht.

Lediglich ergänzend ist zum Berufungsvorbringen des Klägers folgendes anzumerken:

a)      Die Frage nach der Kenntnis des Alters von Herrn Dr. P. wurde ausreichend beantwortet. Konkrete Angriffe gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts trägt der Kläger in der Berufung nicht vor.

b)      Eine Verletzung des Fragerechts kann der Kläger auch nicht im Hinblick auf die Beantwortung nach dem Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Herrn Dr. P. und den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat der Beklagten im Vorfeld der Hauptversammlung herleiten. Wie das Landgericht richtig ausführte, kommt es hierbei nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Aussagen einzelner Organe der Beklagten während der Hauptversammlung, es gebe keine entsprechende Vereinbarung, zutreffend sind. Das gilt auch bezüglich des Inhalts der Berichterstattung, insbesondere in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung, über die Aussagen des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden, Herrn Po., er habe die Zusicherung des Herrn Dr. P. schriftlich. Zu Recht hat das Landgericht auf die hierfür angebotenen Zeugen/Parteien, nämlich Journalisten und Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten, verzichtet. Selbst unterstellt, der Artikel in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung träfe zu, erhielt die Hauptversammlung durch den Vorstand die rechtlich richtige Information, dass eine derartige Vereinbarung, sei sie auch zustande gekommen, unwirksam und unverbindlich sei, da Herr Dr. P. verbindliche Zusagen zum damaligen Zeitpunkt gegenüber Vertretern des Konzernbetriebsrats nicht habe machen können.

Angesichts der in der Hauptversammlung hierzu abgegebenen Stellungnahmen von Mitgliedern des Aufsichtsrats und Vorstands sowie des an den Gesprächen selbst beteiligten Betriebsratsvorsitzenden liegt ein Informationsdefizit der Hauptversammlung nicht vor. Der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende und Vorsitzende des Konzernbetriebsrats, Herr Po., hat die Hauptversammlung davon in Kenntnis gesetzt, dass es eine Vereinbarung nicht gebe.

c)      Auch soweit der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses damit begründet, dass Herr Dr. P. die Hauptversammlung zu seiner Wahl  "mit der Unwahrheit über seinen Vorkontakt und seine Vereinbarung mit Vertretern der „Arbeitnehmerbank" im Aufsichtsrat getäuscht" habe, kann sein Rechtmittel keinen Erfolg haben. Zunächst ist festzuhalten, dass in der Hauptversammlung eine Erklärung durch Herrn Dr. P. zu dieser Frage nicht erfolgte. Der Ansicht des Klägers, der Vorstand habe aufgrund der von Herrn Dr. P. erteilten Falschauskunft, die gestellte Frage inhaltlich unzutreffend beantwortet, der Vorstand sei nämlich nur „Erfüllungsbote" für die Fragebeantwortung durch Herrn Dr. P. und müsse sich dessen Antwort als Irreführung der Hauptversammlung zurechnen lassen, ist nicht zu folgen. Sie findet im Aktienrecht keine Stütze und verkennt die Regelungen zum Fragerecht.  Das Fragerecht gem. § 131 Abs. 1 S. 1 AktG richtet sich an den Vorstand. Dieser muss nach herrschender Auffassung, um etwaige Fragen der Aktionäre beantworten zu können, im Vorfeld der Hauptversammlung entsprechende Informationen einholen. Dies hat der Vorstandsvorsitzende der Beklagten unzweifelhaft getan. Die vom Vorstand auf der Grundlage der eingeholten Informationen zu erteilende Auskunft hat nach § 131 Abs. 2 S. 1 AktG den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen.  Unstrittig hat sich der Vorstand über das in der Presse zitierte Gespräch informiert und die Gesprächsteilnehmer hierzu befragt. Es ist daher keinesfalls so, dass der Vorstand lediglich als „Erklärungsbote" des Kandidaten Dr. P. auftrat.

Im Ergebnis ist daher das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Anfechtungsklagen keinen Erfolg haben. Das hiergegen eingelegte Rechtsmittel des Klägers erweist sich als nicht erfolgreich.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

1. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

   ...                                               ...                                            ...          

Vorsitzender Richter                    Richter                                 Richterin     

am Oberlandesgericht