Hanseatisches OLG: Verschmelzungsrechtlicher Squeeze-out im Rahmen eines Freigabeverfahrens

Hanseatisches OLG, Beschluss vom 14.6.2012 - 11 AktG 1/12; rkr.

Leitsätze (der Redaktion)

1. Die in § 62 Abs. 5 S. 1, Abs. 1 UmwG enthaltene 90%-Schwelle der Beteiligung des Hauptaktionärs an der übertragenden Gesellschaft ist verfassungsgemäß.

2. Der Gesetzgeber hat keine Anforderungen an die Art und Weise der Entstehung der übernehmenden Gesellschaft gestellt, was es rechtfertigt, den Formwechsel von einer GmbH in eine AG als nicht rechtsmissbräuchliche Gestaltungsmöglichkeit zur Erreichung eines verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out anzusehen.

Sachverhalt

Die Antragstellerin ist eine im Handelsregister des AG Hamburg unter HRB eingetragene börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Hamburg. Ihr Grundkapital beträgt 29.474.758,00 Euro und ist in 29.474.758 auf den Inhaber lautende Stückaktien ohne Nennbetrag mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von 1,00 Euro je Aktie eingeteilt.

Die M, eine im Handelsregister des AG Düsseldorf unter HRB . eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Düsseldorf (im folgenden Hauptaktionärin oder M), hält unmittelbar 27.692.321 auf den Inhaber lautende Stückaktien der Antragstellerin, das entspricht einem Anteil i. H. v. 93,95 % des Grundkapitals der Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 29.8.2011 hatte die M den Vorstand der Antragsgegnerin darüber informiert, dass sie eine Verschmelzung der Antragstellerin als übertragende Gesellschaft auf die M als übernehmende Gesellschaft anstrebe, in deren Zusammenhang ein Ausschluss der Minderheitsaktionäre der Antragstellerin gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung erfolgen solle. In diesem Zusammenhang hat die M               angeführt, dass ihr unmittelbar 27.692.321 Stückaktien der Antragstellerin und damit mehr als 90 %, aber weniger als 95 % des Grundkapitals gehörten. Sie sei damit Hauptaktionärin der Antragstellerin i. S. v. § 62 Abs. 5 S. 1, Abs. 1 UmwG.

Die M firmierte seit Jahren und bis unmittelbar vor der Inkenntnissetzung der Minderheitsaktionäre der Antragstellerin von der erstrebten Verschmelzung unter M Düsseldorf. Unmittelbar vor ihrem Verlangen betreffend Verschmelzung und Ausschluss der Minderheitsaktionäre vollzog sie einen Formwechsel in eine AG. Dieser wurde am 26.8.2011 durch Eintragung ins Handelsregister beim AG Düsseldorf wirksam (Anl. K 3 des Anfechtungsverfahrens) und erst nach dem Verlangen am 9.9.2011 veröffentlicht (Anlage K 4 des Anfechtungsverfahrens).

Am 3.11.2011 haben die Antragstellerin und die M einen Verschmelzungsvertrag geschlossen, mit dem die Antragstellerin ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Auflösung ohne Abwicklung nach §§ 2 Nr. 1, 60 ff. UmwG auf die M überträgt (Anlage K 5 des Anfechtungsverfahrens). Der Verschmelzungsvertrag enthält die Angabe nach § 62 Abs. 5 S. 2 UmwG, dass im Zusammenhang mit der Verschmelzung ein Ausschluss der Minderheitsaktionäre der Antragstellerin erfolgen soll, und steht unter der aufschiebenden Bedingung einer Eintragung des zur Beschlussfassung vorgeschlagenen Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister der Antragstellerin. Die Verschmelzung soll somit als Konzernverschmelzung ohne Anteilsgewähr bei gleichzeitiger Barabfindung der Minderheitsaktionäre erfolgen.

Die M hat die Barabfindung der Minderheitsaktionäre auf Grundlage einer durch die P. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt a. M., erstellten gutachterlichen Stellungnahme zum Unternehmenswert der Antragstellerin und zur Ermittlung der angemessenen Barabfindung gemäß § 327b Abs. 1 AktG (Anlage K 6 des Anfechtungsverfahrens) auf 1,82 Euro je Stückaktie der Gesellschaft festgesetzt.

Mit Schreiben vom 8.11.2011 (Anlage K 7 des Anfechtungsverfahrens) hat die M gegenüber dem Vorstand der Antragstellerin ihre Absicht, einen verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out herbeizuführen, konkretisiert und wiederholt. Dabei hat sie den Vorstand der Antragsgegnerin über die Höhe der festgelegten Barabfindung informiert und einen Entwurf des Übertragungsbeschlusses übermittelt. Zudem wurde eine Erklärung der H Düsseldorf übermittelt, mit der diese im Wege eines selbstständigen Garantieversprechens die Gewährleistung für die Erfüllung der Verpflichtung der M übernimmt, den Minderheitsaktionären der Antragstellerin nach Wirksamwerden des Übertragungsbeschlusses unverzüglich die festgelegte Barabfindung für die übergegangenen Aktien der Antragstellerin zu zahlen (Anlage K 8 des Anfechtungsverfahrens).

Auf Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat hat die Hauptversammlung der Antragstellerin am 22.12.2011 die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der Antragstellerin gem. § 62 Abs. 5 UmwG i. V. m. §§ 327 a ff. AktG gegen Gewährung einer von der M zu zahlenden angemessenen Barabfindung i. H. v. 1,82 Euro pro Aktie beschlossen. Die M hatte der Hauptversammlung der Antragstellerin zuvor einen schriftlichen Bericht erstattet, in dem die Voraussetzung für die Übertragung der Minderheitsaktionäre dargelegt und die Angemessenheit der Barabfindung erläutert und begründet worden waren (Anlage K 9 des Anfechtungsverfahrens).

Die Antragstellerin hatte zu der streitgegenständlichen Hauptversammlung gem. Anlage K 10 des Anfechtungsverfahrens eingeladen. ...

Der Übertragungsbeschluss wurde mit 27.715.492 Ja-Stimmen gegen 223.378 Nein-Stimmen gefasst und fand damit eine Mehrheit von 99,1827 % der abgegebenen Stimmen.

Die Antragstellerin hat mit Handelsregisteranmeldung vom 26.1.2012 sowohl den Übertragungsbeschluss als auch die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister des AG Hamburg zu HRB angemeldet.

Die Antragsgegnerin, die seit einem Zeitpunkt vor der Einberufung der streitgegenständlichen Hauptversammlung Aktionärin der Antragstellerin mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital i. H. v. mindestens 1.000,00 Euro ist, hat an der streitgegenständlichen Hauptversammlung, vertreten durch Herrn , teilgenommen und gegen den vorgenannten Beschluss Widerspruch zur Niederschrift gem. § 245 Nr. 1 AktG erklärt (notarielles Protokoll gem. Anl. K 2 des Anfechtungsverfahrens). Sie hat fristgerecht (§ 246 AktG) Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen den Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 22.12.2011 erhoben, das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen 411 HKO 14112 beim LG Hamburg anhängig.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage stehe der Eintragung des Übertragungsbeschlusses nicht entgegen, da die Klage der Antragsgegnerin offensichtlich unbegründet sei ... [wird ausgeführt].

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Erhebung der Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 22.12.2011 über die Übertragung der auf den Inhaber lautenden Stückaktien der übrigen Aktionäre der P (Minderheitsaktionäre) gem. § 62 Abs. 5 UmwG i. V. m. §§ 327a ff. AktG gegen Gewährung einer von der M mit Sitz in Düsseldorf (Hauptaktionärin) zu zahlenden angemessenen Barabfindung i. H. v. Euro 1,82 je auf den Inhaber lautender Stückaktie der P, auf die Hauptaktionärin (Az. 11 HKO 14/12 des LG Hamburg) der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister nicht entgegensteht.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Freigabeantrag zurückzuweisen.

Die von ihr erhobene Klage sei nicht offensichtlich unbegründet ... [wird ausgeführt].

Dem nach § 62 Abs. 5 S. 8 UmwG i. V. m. §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG zulässigen Antrag wird stattgegeben, weil die erhobene Klage im Hauptsacheverfahren offensichtlich unbegründet ist.

Aus den Gründen

• ► Die Vorschrift des § 62 UmwG mit der darin eröffneten Möglichkeit eines Squeeze-out bei einer Beteiligung des Mehrheitsaktionärs in Höhe von 90 % ist nicht verfassungswidrig

Ein Squeeze-out ist, abgesehen von der hier maßgeblichen Vorschrift des § 62 Abs. 5 UmwG und dem Sonderfall des § 12 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 FinanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsG (FMStBG), grundsätzlich nur bei einer 95%-igen Beteiligung des Hauptaktionärs möglich, § 327a Abs. 1 AktG, § 39a WpÜG. Die Änderung des UmwG, die auf europäische Vorgaben zurückzuführen ist (Art. 28 Buchst. A der Richtlinie 78/855/EWG - Verschmelzungsrichtlinie) hält der Senat, anders als die Antragsgegnerin, nicht für verfassungswidrig, so dass die von der Antragsgegnerin geforderte Vorlage zum Bundesverfassungsgericht nicht in Betracht kommt.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Bezug auf § 327 a AktG und auch mit Bezug auf die Mögichkeit des Freigabeverfahrens (1 BvR 390/04) festgestellt, dass der Squeeze-out bei einem Quorum des Hauptaktionärs in Höhe von 95 % verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleiste das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, der Schutz erstrecke sich auf die mitgliedschaftliche Stellung in einer Aktiengesellschaft, die das Aktieneigentum vermittele. Aus dieser Stellung erwüchsen dem Aktionär im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Gesellschaftssatzung sowohl Leitungsbefugnisse als auch vermögensrechtliche Ansprüche. Art 14 Abs. 1 GG schließe es grundsätzlich nicht aus, Aktien einer Minderheit auch gegen deren Willen auf den Hauptaktionär zu übertragen, und zwar auch dann, wenn die Übertragung das Ziel verfolge, die verbliebenen Minderheitsaktionäre vollständig aus der Gesellschaft zu drängen (1 BvR 390/04 - juris Tz. 18 und 19). Das Mitgliedschaftsinteresse eines Aktionärs könne der Gesetzgeber umso niedriger bewerten, je geringer dessen Anteil an der Gesellschaft ausfalle. Relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik könnten Minderheitsaktionäre in der Regel nicht ausüben, für sie stelle die Aktie typischerweise eher eine Kapitalanlage als eine unternehmerische Beteiligung dar. Angesichts dessen sei es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, die Schutzvorkehrungen zugunsten des Minderheitsaktionärs auf die vermögensrechtliche Komponente der Anlage zu konzentrieren (1 BvR 390/04 - juris Tz. 22 - zu weiteren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vergleiche die Übersicht bei Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 327a Rn. 4).

• ► Auch eine Beteiligung in Höhe von 10 % gewährt typischerweise noch keinen unternehmerischen Einfluss

Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts gelten nicht nur für eine Anknüpfung des Squeeze-out an ein Quorum des Hauptaktionärs in Höhe von 95 %, sondern auch bei einem Quorum in Höhe von 90 %. Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre stellt auch dann keine Enteignungsregelung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG dar, sondern eine Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. Eine Beteiligung in Höhe von 10 % gewährt typischerweise ebenfalls noch keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Unternehmensführung (so auch Heckschen NZG 2010, 1041, 1045), sondern die Vermögensinteressen der Aktionäre stehen im Vordergrund. Minderheitenrechte, deren Ausübung einen Anteil von 10 % am Grundkapital voraussetzen (z. B. § 50 S. 1, § 93 Abs. 4 S. 3, § 117 Abs. 4, § 147 Abs. 2 S. 2, § 309 Abs. 3 S. 1 AktG), betreffen die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft und damit nur mittelbar die Vermögensinteressen der Aktionäre (so auch BT-Drs. 17/3122 S. 13). Andere Vorschriften ermöglichen es einer Minderheit von 10 % zwar, auf Verfahrensfragen bei der Beschlussfassung der Hauptversammlung Einfluss zu nehmen (z.B. § 120 Abs. 1 S. 2, §§ 137, 138 S. 3 AktG; so auch BT-Drs. 17/3122 S. 13), gewähren aber nicht wesentliche Leitungsbefugnisse. Diesen Rechten, die einen Anteil von 10 % am Grundkapital der Gesellschaft voraussetzen, kommt nicht mehr Bedeutung zu, als z. B. § 148 AktG, der bereits bei einem Anteil von 1 % des Grundkapitals einen Antrag auf Klagezulassung gewährt, oder dem durchaus wesentlichen Verlangen der Minderheit von 5 %, eine Hauptversammlung einzuberufen, § 122 Abs. 1 AktG, oder ein Ergänzungsverlangen mit Bezug auf die für die Tagesordnung vorgesehenen Gegenstände anzubringen, § 124 AktG.

Im Gegensatz zum allgemeinen Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 327 a AktG, der im Belieben des Großaktionärs steht und keiner besonderen Rechtfertigung bedarf, sind das Interesse und die Initiative der Muttergesellschaft, die Konzernstruktur zu ordnen und zu vereinfachen und die Unternehmensleitung zu vereinheitlichen, als legitim anzuerkennen (BVerfG 1 BvL 16/60 BVerfGE 14,263 „Feldmühle" - juris Tz. 61 ff; BVerfG 1 BvR 1613/94 DAT/Altana - juris Tz. 46 .), so dass insoweit auch die Herabsetzung des Quorums auf 90 % im Rahmen des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out vor diesem Hintergrund als verfassungsrechtlich zulässig anzusehen ist. Denn die Interessen der Beteiligten sind, wie verfassungsrechtlich gefordert (1 BvG 90/94 - juris Tz. 19), durch die Sicherstellung des Wertersatzes für den Verlust der Aktien und die Verfolgung eines legitimen Zweckes mit dem Ausschluss der Aktionäre in ein ausgewogenes Verhältnis gebracht. Soweit das OLG München in seiner Entscheidung zu § 12 Abs. 4 FMStBG für den Finanzsektor die Herabsetzung auf ein Quorum von 90 % für verfassungsgemäß erachtet hat (OLG München 7 U 711/11 - juris Tz. 57), die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer Absenkung des Quorums für alle Fälle eines Squeeze-out ausdrücklich offen gelassen hat, kann für den vorliegenden Fall festgestellt werden, dass gerade durch die Sicherstellung der Verbindung von Verschmelzung und Squeeze-out in § 62 Abs. 5 S. 7 UmwG verhindert werden kann, dass nach Durchführung des Squeeze-out von der Verschmelzung Abstand genommen wird; diese Vorschrift ist eingeführt worden, nachdem die Abstandnahme von der Ver¬schmelzung nach Durchführung des Squeeze-out in der Literatur diskutiert worden ist (z. B. Heckschen NZG 2010, 1041, 1044); Austmann NZG 2011, 684, 688; Kiefner/Brügel, AG 2011, 525, 528; dazu BT-Drs. 17/5930 S. 8). Die sachliche und zeitliche Verbindung zwischen dem konzernrechtlichen Squeeze-out und der nachfolgenden Verschmelzung sind ein im Rahmen der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 5 UmwG zu berücksichtigendes Argument, denn damit wird verhindert, dass die Verschmelzung nur als Vorwand gewählt wird, um Minderheitsaktionäre bereits bei einer Beteiligung des Großaktionärs in Höhe von 90 % entgegen den Vorstellungen des Gesetzgebers, keine generelle Absenkung des Quote auf 90 % vorzunehmen BT-Drs. 17/3122 Seite 13), per se ausschließen zu können.

Hinzu kommt, dass europarechtlich eine Beteiligung des Mehrheitsgesellschafters in Höhe von 90 % sogar als Regelfall für einen Squeeze-out angenommen wird, die Erhöhung auf eine Beteiligung von 95 % nur eine Option für die Mitgliedsstaaten darstellt (Art. 15 Abs. 2 Übernahme-RL - dazu Bayer/J. Schmidt ZIP 2010, 953, 960).

Auch in der Literatur wird die Regelung des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out für verfassungsgemäß erachtet (Bayer/J. Schmidt, ZIP 2010, 953, 960 f., die eine Vereinheitlichung der Quote generell auf 90 % begrüßen würden; Kiefner/Brügel, AG 2011, 526 f, und Fußnote19; Päcki, ZGR 2011, 776, 785 ff.; Heckschen NZG 2010, 1041, 1045; Diekmann NZG 2010, 489 98; Austmann, NZG 2011, 684, 689), so dass auch die Einschätzung in der Literatur dem Senat keinen Anlass gibt, die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 62 UmwG in Zweifel zu ziehen.

• ► Die vorherige Formumwandlung der übernehmenden Gesellschaft in eine AG rechtfertigt keine Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens

Die Tatsache, dass die M mit dem Ziel des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out einen Formwechsel von der GmbH zur AG vollzogen hat, vermag die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens nicht zu rechtfertigen, so dass auch dieser von der Antragsgegnerin erhobene Einwand einer Entscheidung zugunsten der Antragstellerin nicht entgegensteht.

• ► Nach Ansicht des BGH lässt sich die Frage des Rechtsmissbrauchs nur in Relation zur gesetzgeberischen Zielsetzung beurteilen

Im Rahmen des aktienrechtlichen Squeeze-out hatten sich in der Literatur vier Fallgruppen herausgebildet, in denen ein Rechtsmissbrauch bei Ausschluss der Minderheitsaktionäre anzunehmen sein sollte, die erste Fallgruppe betraf den Fall, dass der Formwechsel in die Rechtsform der Aktiengesellschaft nur deshalb durchgeführt wurde, um einen Squeeze-out zu ermöglichen (dazu Packi, ZGR 2011, 777, 794 m. zahlreichen Nachweisen). Der Bundesgerichtshof hat diese Meinungs- und Fallgruppenbildung in der Literatur mit einer Entscheidung aus dem Jahre 2009 (BGH, 16.3.2009 - II ZR 302/06, BB 2009, 1318 m. BB-Komm. Ruoff/Marhewka) zu §§ 327a ff. AktG weitgehend obsolet werden lassen. Der BGH hat darin ausgeführt, die Frage des Rechtsmissbrauchs lasse sich nicht anhand der Ziele des Vorgehens, sondern nur in Relation zur gesetzgeberischen Zielsetzung beurteilen (BGH II ZR 302/06 - juris Tz. 12). Die Vorschriften der §§ 327 a ff. AktG verfolgten das rechtspolitische Ziel, im Interesse einer effizienten Unternehmensführung die Ausschließung einer kleinen Aktionärsminderheit zu ermöglichen. Einer sachlichen Rechtfertigung bedürfe der Übertragungsbeschluss gemäß § 327 a AktG nach einhelliger Auffassung nicht, der Squeeze-out trage aufgrund der vom Gesetzgeber selbst vorgenommenen Abwägung der widerstreitenden Interessen seine Rechtfertigung in sich, so dass aus einer mehr oder weniger vorübergehend beabsichtigten Erreichung der Schwelle von 95 % - im entschiedenen Fall mittels Wertpapierdarlehens - für sich allein kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch vor und bei Fassung des Übertragungsbeschlusses entnommen werden könne, mit der Folge, dass der Hauptaktionär eine übergeordnete unternehmerische Zielsetzung darlegen müsse (BGH II ZR 302/06 - juris Tz. 14 und 15).

Allerdings wird trotz dieser grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Literatur weiterhin im Rahmen des § 327a AktG die Ansicht vertreten, dass ein Übertragungsbeschluss treuwidrig sein könne, wenn ein mehrheitlich beschlossener Formwechsel in eine AG allein zum Zweck des unmittelbar anschließenden Ausschlusses der Minderheitsaktionäre durchgeführt wird (Singhof in Spindler/Stilz, AktG, a. a. O., § 327a Rn. 27 m.w.Nachw.).

• ► Meinungen in der Literatur zur Beurteilung der Frage eines eventuellen Rechtsmissbrauchs

In der Literatur zum verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out wird als gesetzgeberische Wertentscheidung festgestellt und für die Beurteilung der Frage eventuellen Rechtsmissbrauchs zugrunde gelegt, dass eine sachliche Rechtfertigung im Einzelfall nicht erforderlich sei, vielmehr genüge zur Rechtmäßigkeit des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out die Einhaltung der formellen Voraussetzungen (Päcki ZGR 2011, 777, 799 f.); im Ergebnis Heckschen NZG 2010, 1041, 1045), so dass ein rechtsmissbräuchliches Verhalten allenfalls dann in Betracht komme, wenn eine Konzernvereinfachung oder -bereinigung von vornherein nicht denkbar sei (Päcki ZGR 2011, 777, 800) oder wenn die Gesamtumstände unter Einbeziehung der Vorbereitungshandlungen ausnahmsweise für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs sprächen (Kiefner/Brügel AG 2011, 525, 534). Letztlich trügen das vom Gesetzgeber eingeführte Verfahren und der Schwellenwert in Höhe von 90 % die sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss in sich (Heckschen NZG 2P1 0, 1041, 1045). Mithin stelle die Durchführung der Konzernverschmelzung in erster Linie mit dem Ziel, die Minderheitsaktionäre aus der Gesellschaft auszuschließen, kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen dar (Päcki ZGR 2011, 777, 801). Der zur Vorbereitung der Verschmelzung und des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out durchgeführte Formwechsel sei nicht zu beanstanden, denn mit Rücksicht auf die Anwendung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften entstehe eine vollwertige Aktiengesellschaft, § 197 UmwG, der der Gesetzgeber unabhängig von der Art und Weise ihrer Entstehung und ihrer Lebensdauer den Zugang zur Konzernverschmelzung nach § 62 Abs. 5 UmwG eröffnet habe (Kiefner/Brügel, AG 2011, 525, 534; Mayer NZG 2012, 561 563 m.w.Nachw.). Des Weiteren wird ausgeführt, dass die Minderheitsaktionäre keinen Einfluss darauf hätten, wer Hauptaktionär sei und welche Rechtsform er habe (so Kiefner/Brügel, AG 011, 525, 534 Fn. 74).

• ► Keine Anforderungen des Gesetzgebers an die Art und Weise der Entstehung der übernehmenden Gesellschaft

Der Senat schließt sich den dargelegten Argumenten an. Obwohl im Gesetzgebungsverfahren Gestaltungsmöglichkeiten diskutiert worden waren und auch die Möglichkeit des Formwechsels und dessen Bedeutung im Hinblick auf die Annahme von Rechtsmissbrauch im Rahmen des § 327a AktG bekannt waren, hat der Gesetzgeber keine Anforderungen an die Art und Weise der Entstehung der übernehmenden Gesellschaft gestellt, was es rechtfertigt, den Formwechsel von einer GmbH in eine AG als zulässige Gestaltungsmöglichkeit zur Erreichung eines verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out anzusehen. Die Tatsache, dass die M, mit dem Ziel des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out einen Formwechsel von der GmbH zur AG vollzogen hat, vermag mithin die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens nicht zu rechtfertigen.

Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass der Formwechsel in eine AG mit dem Ziel des Ausschlusses der Minderheitsgesellschafter eine Treuwidrigkeit des Übertragungsbeschluss nach § 327a AktG begründe, vermag diese zu § 327a AktG geäußerte Ansicht die Annahme des Rechtsmissbrauchs im Rahmen des § 62 Abs. 5 UmwG bei zielgerichtetem Formwechsel der übernehmenden Gesellschaft nicht zu rechtfertigen. Der maßgebliche Unterschied liegt schon darin begründet, dass der vom verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out betroffene Minderheitsaktionär der übertragenden Gesellschaft von Anfang an in der Position des Minderheitsaktionärs und nicht des Minderheitsgesellschafters z. B. eines GmbH-Gesellschafters, gewesen ist und somit mit Veränderungen z. B. infolge von Änderungen der Mehrheitsbeteiligungen rechnen musste. Insofern unterscheidet sich der Fall des Formwechsels der übernehmenden Gesellschaft von demjenigen, in dem durch Stimmen des Hauptaktionärs der Formwechsel der Tochter-Gesellschaft in eine AG beschlossen wird, um einen Squeeze-out zu ermöglichen (dazu Kiefner/Brügel AG 2011, 525, 534 Fn. 74 und z. B. Austmann NZG 2011, 684, 690, der auch diesen Fall für unproblematisch hält).

Auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber die Regelung des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out ausdrücklich auf die Aktiengesellschaft beschränkt hat und nicht Vorschlägen gefolgt ist, die Regelung auf andere Kapitalgesellschaften, insbesondere die GmbH, auszudehnen (dazu Kiefner/Brügel AG 2011, 525, 532 und Austmann NZG 2011, 684, 687), lässt das Vorgehen der M nicht in einem anderen Licht erscheinen, denn der Gesetzgeber hat im Gegenzuge, mit Ausnahme der in § 62 Abs. 5 S. 7 UmwG aufgenommenen Regelung (dazu Neye/Kraft NZG 2011, 681, 683), gerade keine bestimmten Fristen für die Lebensdauer der AG festgelegt, obwohl Gestaltungsmöglichkeiten im Vorfeld durchaus diskutiert worden sind, und er hat auch keine weiteren Anforderungen gestellt. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass der BGH mit der Entscheidung zur Wertpapierleihe (BGH II ZR 302/06) im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des Squeeze-out eine formale Betrachtung für angebracht hält (so auch Heckschen NZG 2010, 1041, 1045), was ebenfalls gegen die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der M spricht.

• ► Auch die im November 2010 durchgeführte Kapitalerhöhung begründet kein rechtsmissbräuchliches Verhalten

Auch die im November 2010 eingetragene Kapitalerhöhung führt zu keinem anderen Ergebnis. Soweit die Antragsgegnerin in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 6.6.2012 darlegt, sie habe in Ausübung ihres Bezugsrechtes an der Kapitalerhöhung teilgenommen und - provisionspflichtig - 500 neue Aktien bezogen, und zwar im Vertrauen darauf, dass sie mit ihrem noch erweiterten Engagement nicht innerhalb kürzester Zeit wieder aus der Gesellschaft gedrängt werde, kann der Vortrag als zutreffend angesehen werden, der Schluss auf ein widersprüchliches und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten von Antragstellerin und/oder Hauptaktionärin kann daraus nicht gezogen werden. Zwar kann eine kurz zuvor durchgeführte Kapitalerhöhung ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen darstellen (Grunewald, ZIP 2002, 18, 22; Singhof in Spindler/Stilz, AktG, a. a. O., § 327a Rn. 28 m.w.Nachw), vorliegend gibt es aber für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs keinen Anhaltspunkt. Ganz abgesehen von dem zwischen der Kapitalerhöhung und dem Hauptversammlungsbeschluss vom 22.12.2011 vergangenen nicht unerheblichen Zeitraum bzw. dem zwischen Kapitalerhöhung und Ankündigung des Squeeze-out vergangenen Zeitraum ist zu berücksichtigen, dass es sich um genehmigtes Kapital handelte, d. h. die Hauptversammlung der Antragstellerin und damit auch die Hauptaktionärin diese Kapitalerhöhung nicht mehr beschließen mussten, § 202 AktG. Des Weiteren kommt hinzu, dass die Aktionäre im Rahmen der Bezugsrechtsemission die Möglichkeit hatten, neue Aktien entsprechend ihrer quotalen Beteiligung zu einem Bezugspreis in Höhe von 1,38 Euro pro Aktie zu zeichnen, während die im Zuge des Squeeze-out festgesetzte Barabfindung in Höhe von 1,82 Euro pro Aktie deutlich über dem Bezugspreis liegt. Im Übrigen ist zu erwägen, ob nicht die Ausnutzung eines Bezugsrechts im Rahmen einer Kapitalerhöhung angesichts der zum Zeitpunkt der Durchführung der Kapitalerhöhung bereits bestehenden Mehrheitsverhältnisse an der Antragstellerin und angesichts der bevorstehenden Änderung des Umwandlungsgesetzes mit der Diskussion der Festlegung eines einheitlichen Quorums für den Mehrheitsaktionär in Höhe von 90 % für alle Fälle des Squeeze-out den Einwand der Treuwidrigkeit oder des Rechtsmissbrauchs ausschließt (so auch Singhof in Spindler/Stilz, AktG, a. a. O., § 327a Rn. 28 für den Fall des Squeeze-out nach § 327a AktG).

• ► Kein Verstoß gegen §§ 21, 22 WpHG, der ein Stimmverbot der Hauptaktionärin zur Folge gehabt hätte

Auch ein Verstoß gegen §§ 21, 22 WpHG liegt nicht vor.

Nach § 21 WpHG ist das Erreichen bestimmter Quoten von Stimmrechten mitteilungspflichtig, nach § 22 WpHG werden bestimmte Stimmrechte, z. B. von Tochterunternehmen, dem Meldepflichtigen zugerechnet.

Die Antragsgegnerin geht von einem Verstoß der Obergesellschaften der M gegen nach §§ 21, 22 WpHG bestehende Mitteilungspflichten aus, da nicht mitgeteilt worden sei, dass die ursprüngliche Obergesellschaft der M die P, als Obergesellschaft der M später weggefallen sei.

Nach der am 6.1.2011 veröffentlichten Stimmrechtsmitteilung der P (Anl. K 16 des Anfechtungsverfahrens) hat diese Gesellschaft am 31.12.2010 die Schwellen von 75 %, 50 %, 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % der Stimmrechte unterschritten und hielt am Tag der Mitteilung 0 % der Stimmrechte. Diese Änderung in der Zurechnungskette spiegelt sich in den Stimmrechtsmitteilungen der weiteren Obergesellschaften nicht wider, denn die letzte WpHG-Mitteilung für die Obergesellschaften der M , die auf den 24.2.2010 datiert (Anl. K 17 des Anfechtungsverfahrens), führt - unstreitig - im Rahmen der Zurechnungskette die noch als unmittelbare Obergesellschaft der M   an.

Eine konzerninterne Umschichtung, bei der es - ohne Schwellenberührung - lediglich zu einer Änderung der Zurechnungstatbestände kommt, löst aber keine Mitteilungspflichten nach §§ 21, 22 WpHG aus (OLG Ffm NZG 2010, 389 für einen Formwechsel; LG Ffm 3-5 0 275/07 - juris Tz. 66 - 68; OLG Ffm 23 W 14/08 - juris Tz. 15 jeweils für eine konzerninterne Übertragung von Anteilen die Hauptaktionärin; Assmann/Schneider WpHG, 4. Aufl. 2006 § 21 Rn. 44; OLG Köln 18 U /08 für eine Umfirmierung und einen Formwechsel; a. A. LG Köln 82 0 114/06 für eine Umfirmierung).

Nach dem Sinn und Zweck des § 21 WpHG, für Transparenz zu sorgen, um die Bereitschaft potentieller, insbesondere ausländischer Investoren, sich in deutschen Aktiengesellschaften zu engagieren, zu erhöhen (dazu Bayer in MK-AktG, 3. Aufl. 2008, Anh. zu § 22 AktG, § 21 WpHG Rn. 1), ist es nicht erforderlich, eine konzerninterne Umschichtung, die nicht mit einer Schwellenberührung verbunden ist, mit einer Mitteilungspflicht zu belegen, denn dem Gebot der Transparenz ist durch die Mitteilung von Seiten der in der Zurechnungskette betroffenen Gesellschaft, hier der P , hinreichend Rechnung getragen. Durch den Wegfall der Stimmrechte der ursprünglichen Obergesellschaft der M wurde die Höhe der nach § 22 WpHG den weiteren Obergesellschaften zuzurechnenden Anteile nicht verändert (so auch OLG Frankfurt/Main NZG 2010, 389). Soweit das Landgericht Köln eine Umfirmierung als einen die Meldepflicht auslösenden Umstand angesehen hat, da darin ein Fall der Berührung auf sonstige Weise nach § 21 Abs. 1 WpHG zu sehen sei, vermag der Senat der Argumentation, das Transparenzgebot würde unterlaufen, wenn nicht auch Namensänderungen bzw. Umfirmierungen mitgeteilt würden, nicht zu folgen, da sich an dem Eigentum der Aktien bzw. der Beteiligung letztlich nichts geändert hat (so auch OLG Köln 18 U 139/09 - juris Tz. 35 m.w.Nachw.). Im Ergebnis kann diese Frage aber dahinstehen, da hier nicht über den Fall der Umfirmierung zu entscheiden ist und sich an der nach § 22 WpHG gegebenen Zurechnung nichts geändert hat.

Auch mit Bezug auf die Abgabe von Stimmrechtsmitteilungen gemäß § 21 Abs. 1 WpHG (dazu die Veröffentlichungen gemäß Anlagen K 17 und K 18 des Anfechtungsverfahrens) für die Obergesellschaften ist nicht von einem Verstoß gegen Meldepflichten auszugehen. Die Antragstellerin behauptet, dass die den Mitteilungen zugrunde liegenden Veröffentlichungen sowohl gegenüber der Antragsgegnerin als auch gegenüber der B ordnungsgemäß erfolgt seien. Die M habe sämtliche im Zuge der Übernahme der Antragstellerin erforderlich gewordenen Mitteilungen für ihre mitteilungspflichtigen Obergesellschaften in deren Vollmacht abgegeben. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang eidesstattliche Versicherungen vorgelegt, wonach die Erklärungen von der M          jeweils aufgrund rechtsgeschäftlicher Vollmacht abgegeben worden seien. Wegen der weiteren Ausführungen wird zum einen auf die Klagerwiderung im Anfechtungsverfahren (S. 42 ff., Bl. 88 ff. d.A. 411 HKO 14/12) und auf die Anlage AS 6 verwiesen.

Da die gemäß § 21 WpHG erforderlichen Meldungen im Wege der Stellvertretung vorgenommen werden können (Bayer in MK-AktG § 21 WpHG Rn. 40 (Anh. zu § 22 AktG)) und nach § 246a bs. 3 S. 3 AktG Tatsachen glaubhaft zu machen sind, eine Glaubhaftmachung gemäß § 294 PO auch durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen erfolgen kann, ist nicht von einem Verstoß gegen die Verpflichtung nach § 21 WpHG auszugehen. Die Antragstellerin hat die Erfüllung der Meldepflichten qua Stellvertretung durch Vorlage entsprechender eidesstattlicher Versicherungen glaubhaft gemacht.

Da von einer offensichtlichen Unbegründetheit der von der Antragsgegnerin erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage auszugehen ist, kommt es auf die Frage, ob auch von einem vorrangigen Vollzugsinteresse gemäß § 319 Abs. 6 AktG auszugehen ist, nicht an.