KG Berlin: Verbot des Vertriebs über Internetplattformen setzt diskriminierungsfreie Anwendung voraus

KG Berlin, Urteil vom 19.9.2013 - 2 U 8/09 Kart,

Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte, die Schulranzen Schulrucksäcke herstellt und den Kläger als Einzelhändler damit beliefert, berechtigt ist, die Belieferung des Klägers davon abhängig zu machen, dass er diese nicht „über „eBay" oder gleichartige Auktionsplattformen" anbietet und verkauft. Eine entsprechende Vorgabe hatte die Beklagte ihren Vertriebspartnern in Nr. 10 ihrer „Auswahlkriterien für zugelassene Vertriebspartner" aus dem Mai 2007 sinngemäß gemacht.

Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung dieser Bedingung für eine Weiterbelieferung und auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch genommen. Das LG Berlin der Klage hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten zum Teil und wegen des Unterlassungsanspruchs stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben, die Berufung des Klägers führte zu einer antragsgemäßen Entscheidung, nachdem der Kläger zum Zweck von Nr. 10 der Vertriebsbedingungen hilfsweise und klarstellend den bisher gestellten Antrag konkretisiert hat.

Aus den Gründen

II. ... Die ohne weiteres zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat ihr zu Recht geboten, es zu unterlassen, die Belieferung des Klägers mit ihren Produkten davon abhängig zu machen, dass dieser die Ware nicht über „eBay" oder im Berufungsrechtszug konkretisierte gleichartige Plattformen vertreibt. Auch soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist, bleibt ihre Berufung ohne Erfolg.

Mit dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag nach §§ 33 Abs. 1, 1, 21 Abs. 2 GWB ist die Klage begründet

1. ... a) ... b)     Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag nach §§ 33 Abs. 1, 1, 21 Abs. 2 GWB begründet. Danach hat der Senat nicht mehr zu entscheiden, ob der Unterlassungsanspruch auch auf eine Verletzung von § 20 Abs. 1, 2 GWB gestützt werden kann.

aa)       Dabei ist der Anspruch des Klägers mit den Parteien nach deutschem Kartellrecht zu beurteilen ... [wird ausgeführt].

Die Beklagte hat mit ihrem Belieferungsstopp die Vorschriften der §§ 1, 21 Abs. 2 GWB verletzt

bb)       Die Beklagte hat mit dem Stopp der Belieferung des Klägers zur Durchsetzung von Nr.10 ihrer „Auswahlkriterien für zugelassene Vertriebspartner" die Vorschriften der §§ 1, 21 Abs. 2 GWB verletzt. Die nach § 33 Abs. 1 GWB relevante Verletzung von Vorschriften des GWB liegt darin, dass die Beklagte dem Kläger mit der Liefersperre Nachteile angedroht und dann auch umgesetzt hat, um ihn zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach den Vorschriften des GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf, § 21 Abs. 2 GWB. Das ist zu bejahen, denn ein im Rahmen des selektiven Vertriebssystems der Beklagten vertraglich vereinbarter Ausschluss, Artikel der Beklagten über „eBay" oder gleichartige Internetportale Dritter zu vertreiben, verstieße gegen § 1 GWB, weil die Beklagte ihr Vertriebssystem nicht diskriminierungsfrei handhabt.

Es ist umstritten, ob in einer im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems getroffenen Vereinbarung über ein Warenverkaufsverbot über Internetplattformen wie „eBay" eine verbotene Wettbewerbsbeschränkung liegt

(1)        § 1 GWB verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Ob in einer im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems getroffenen Vereinbarung, die es dem Abnehmer einer Ware verbietet, diese über Internetplattformen wie „eBay" weiter zu veräußern, eine nach § 1 GWB verbotene Wettbewerbsbeschränkung liegt, wird nach Art der gehandelten Ware unterschiedlich beurteilt und ist im Einzelnen umstritten.

Das LG Mannheim (Urteil vom 14.3.2008 - 7 O 263/07 Kart) und das ihm insoweit folgende OLG Karlsruhe (Urteil vom 25.11.2009 - 6 U 47/08 Kart) haben eine nach § 1 GWB relevante Wettbewerbsbeschränkung bezogen auf die auch hier streitgegenständlichen Schulranzen und -rucksäcke verneint. Beide Gerichte haben angenommen, dass eine entsprechende Regelung im Rahmen des von der Beklagten geschaffenen selektiven Vertriebssystems kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei.

Dabei sind selektive Vertriebssysteme grundsätzlich wettbewerbsbeschränkend, weil sie den wettbewerblichen Handlungsspielraum der Wiederverkäufer im Absatz ihrer Produkte einschränken (vgl. zu Vertriebsbeschränkungen etwa auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.9.2011 - VI-U (Kart) 18/11 - Rn. 39 (zitiert nach juris)). Es ist allerdings anerkannt, dass selektive Vertriebssysteme dann keinen wettbewerbsbeschränkenden Charakter haben, wenn die Auswahl der Wiederverkäufer an objektive Kriterien qualitativer Art anknüpft, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals oder seiner sachlichen Ausstattung beziehen und diese einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet werden (LG Mannheim, a. a. O., Rz. 35; OLG Karlsruhe, a. a. O., Rz. 50 (jeweils zitiert nach juris)). Beide Gerichte konnten sich für diese Kriterien auf eine feststehende Rechtsprechung des EuGH stützen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 25.10.1977 (Metro I) - C 26/76 -). Später sind die genannten Anforderungen an ein solches Vertriebssystem auf europäischer Ebene noch dahin ergänzt worden, dass die Aufstellung qualitativer Kriterien für die Auswahl der Wiederverkäufer mit Rücksicht auf die Eigenschaften der vertriebenen Ware zur Wahrung ihrer Qualität und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs erforderlich sein muss (vgl. EuGH GRUR-Int 1981, 315 ff (316) („L' Oréal") und Urteil vom 13.1.1994 - C-376/92 - („Cartier"), EWS 1994, 90, RIW 1994, 234, Textnr. 34 (zitiert nach juris); Kommission, GRUR-Int 1992, 915 ff (917) („Yves Saint Laurent Parfums")). Auch das Interesse des Herstellers einer Luxusware, das hohe Ansehen ihrer Marke aufrechtzuerhalten und die Ergebnisse seiner Anstrengungen sicherzustellen sowie das „Erfordernis, die „Aura prestigeträchtiger Exklusivität" in den Augen der Verbraucher aufrechtzuerhalten", sollen ein selektives Vertriebssystem rechtfertigen können (vgl. EuG, Urteil vom 12.12.1996 - T-88/92 - (Leclerc./.Givenchy) Textnr. 110 (zitiert nach juris); anders jetzt anscheinend allerdings ohne Auseinandersetzung mit der früheren Rechtsprechung: EuGH, Urteil vom 13.10.2011 - C-439/09 - (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique), RIW 2011, 786, Textnr. 46 (zitiert nach juris)). In jedem Fall dürfen die aufgestellten Kriterien allerdings nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist objektiv unter Berücksichtigung des Verbraucherinteresses zu prüfen (EuG („Leclerc/Givenchy"), a. a. O., Textnr. 106 (zitiert nach juris)).

Die vorgenannten Grundsätze entsprechen - soweit ersichtlich - fast allgemeiner Meinung (vgl. Bunte, a. a. O., § 1 GWB Rn. 216; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 1 Rn. 362; Dieselhorst/Luhn, WRP 2008, 1306 ff (1307); a. A. soweit ersichtlich nur Spieker, GRUR-RR 2009, 81 ff (83)). Die Grundsätze der europäischen Rechtsprechung sind dabei grundsätzlich auf das deutsche Recht zu übertragen (vgl. Zimmer, a. a. O.).

Auch wenn das Vertriebsverbot der Beklagten über „eBay" nicht zu beanstanden sein sollte, wird es doch bei nicht diskriminierungsfreier Anwendung unzulässig 

(2)        Es spricht viel dafür, dass das von der Beklagten in Anspruch genommene selektive Vertriebssystem jedenfalls insoweit nicht zu beanstanden ist, als es den Vertrieb der von ihr hergestellten Schulranzen und -rucksäcke über „eBay" verbietet (a). Allerdings ist die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis zu bestätigen, weil die Beklagte ihr Vertriebssystem nicht diskriminierungsfrei anwendet. Unstreitig nutzt sie auch Absatzwege, die nicht nur außerhalb des von ihr geschaffenen Systems liegen, sondern auch noch die Gründe, die sie zur Rechtfertigung dieses Vertriebssystems angegeben hat, konterkarieren (b).

Denn die wettbewerbsrechtlich ausnahmsweise Zulässigkeit selektiver Vertriebssysteme ...

(a)        Es gibt gewichtige Gründe anzunehmen, dass es kartellrechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn Beklagte die von ihr hergestellten Schulranzen und -rucksäcke der streitgegenständlichen Marken nur an solche Händler vertreibt, die sie nicht unter Nutzung von Internetplattformen wie „eBay" weiter vertreiben.

Ausschlaggebend für die ausnahmsweise Zulässigkeit selektiver Vertriebssysteme ist der Umstand, dass solche Systeme den Vertrieb von Waren regeln, deren Wettbewerbsfähigkeit in besonderer Weise von besonderen Vertriebsformen abhängt. Das wird bei hochwertigen Markenartikeln anzunehmen sein, insbesondere wenn es sich dabei um langlebige und technisch anspruchsvolle Güter handelt. Bei solchen Artikeln ist anzuerkennen, dass der Kunde seine Kaufentscheidung regelmäßig jedenfalls auch davon abhängig machen wird, dass der Hersteller eine fundierte Beratung und einen sachgerechten Service durch Wiederverkäufer sicherstellen kann (vgl. Zimmer in Immenga Mestmäcker, WettbewerbsR EG Teil 1, 4. Aufl., Art. 81 Abs. 1 Rn. 371). Insofern dienen selektive Vertriebssysteme, mit denen der Anbieter bestimmte qualitative Mindestanforderungen an den Weiterverkauf und den Weiterverkäufer stellt, der externen Wettbewerbsfähigkeit der gehandelten Waren und fördern so verstanden den Wettbewerb gegenüber Konkurrenten sogar.

Das spricht dafür, das von der Beklagten insoweit beanspruchte rechtlich geschützte Interesse anzuerkennen, die streitgegenständlichen Marken vor einer von ihr befürchteten „Verramschung" bei einer Veräußerung über „eBay" zu schützen: Baute sie als Herstellerin durch Wahrung gehobener Qualitätsstandards bei der Herstellung und eine darauf bezogene Werbung ein entsprechendes Markenimage auf, von dem sie sich innerhalb des von ihr anvisierten Käuferkreis Wettbewerbsvorteile gegenüber externen Konkurrenten erhoffte, ist es nicht von der Hand zu weisen, dass ein selektives Vertriebssystem, das einen Absatz über eine Internetplattform wie „eBay" ausschließt, dieses Markenimage unterstützen bzw. die Zulassung eines ungeregelten Verkaufs dieses Image beeinträchtigen kann. Für die kartellrechtliche Zulässigkeit eines solchen Systems ist es entscheidend, ob die so zu erzielende Steigerung der externen Wettbewerbsfähigkeit des betreffenden Produktes im „Interbrand-Wettbewerb" angesichts der damit gleichzeitig verbundenen Verminderung des markeninternen Wettbewerbs („Intrabrand-Wettbewerb") gerechtfertigt ist (vgl. dazu Franck, WuW 2010, 772 ff (777 f)).

Zur Beurteilung der Frage, inwieweit es „unerlässlich" ist, ein bestimmtes „Produktimage" durch einen selektives Vertriebssystem unter Ausschluss eines Vertriebs über „eBay" zu schützen, erscheint es dem Senat sachgerecht, mit Franck (a. a. O., S. 778) zwischen dem „Image als Produktelement" (aa) und der „Signalisierung hoher Produktqualität durch Investitionen in das Produktimage" (bb) zu unterscheiden. Beide Aspekte sind vorliegend relevant ... [wird ausgeführt].

... scheitert im Streitfall am Warenabsatz über eine Discounter-Kette und damit in der nicht diskriminierenden Handhabung des Vertriebssystems durch die Beklagte

(b)        All dies kann ... dahinstehen, weil ein selektives Vertriebssystem immer diskriminierungsfrei angewendet werden muss, um wettbewerbsrechtlich zulässig zu sein (vgl. oben (a)). Hiervon lässt sich bereits nach dem Sachverhalt, soweit er zwischen den Parteien unstreitig ist, nicht ausgehen.

(aa)      Eine diskriminierende Handhabung des selektiven Vertriebssystems der Beklagten ist im vorliegenden Fall nicht nur dann gegeben, wenn die Beklagte es unbeanstandet lässt, dass andere Vertriebspartner ihre Produkte über „eBay" absetzen. Sie ist bereits dann gegeben, wenn die Gründe, die sie für die Rechtfertigung der Zulässigkeit ihrer selektiven Vertriebspolitik anführt, ersichtlich nicht greifen, weil sie von ihr in anderem Zusammenhang ignoriert werden. Stützte die Beklagte das Vertriebsverbot über „eBay" auf die Erforderlichkeit, das von ihr geschaffene Qualitätsimage zu wahren und einer „Verramschung" ihrer Produkte entgegenzuwirken, diskriminiert sie potenzielle „eBay"-Händler, wenn sie ihre Produkte gleichzeitig über eine Discounterkette vertreibt, deren Verkaufsstellen zudem nicht den Anforderungen entsprechen, die die Beklagte hinsichtlich eines stationären Einzelhandelsgeschäftes an ihre Vertriebspartner stellt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es sich beim Verkauf über die Plattform „eBay" und den Absatz über einen Discounter um unterschiedliche Vertriebswege handelt, die die Beklagte damit auch grundsätzlich unterschiedlich behandeln konnte. Bergen aber beide Vertriebswege das gleiche Risiko hinsichtlich eines Imageverlusts ihrer Marken, kann die Beklagte nicht den Wiederverkäufern, die ihre Produkte über den einen Weg absetzen, dies mit Rücksicht auf dieses Risiko versagen, Wiederverkäufern, die den anderen Vertriebsweg wählen, den Weg aber eröffnen, ohne diskriminierend zu handeln.

(bb)      Bereits nach dem Sachverhalt, wie er zwischen den Parteien unstreitig ist, ist der Beklagten eine den Kläger diskriminierende Handhabung ihres Vertriebssystems anzulasten. Die Beklagte setzt ihre Artikel bundesweit seit vielen Jahren über die Discounter-Kette „..." in genau dem „Ambiente" ab, das sie gegenüber dem Kläger als dem Ansehen der von ihr geschaffenen Marke abträglich rügt. Sie behauptet selbst nicht, dass deren Verkaufsstellen die Anforderungen an ein Fachgeschäft erfüllen und ihren Ansprüchen an eine imagewahrende Präsentation der Artikel genügen. Hier verzichtet die Beklagte auf den nach ihrem Vorbringen zum Schutz des aufgebauten Markenimages erforderlichen Vertrieb unter Nutzung des Ambientes eines stationären Fachhändlers und lässt die Veräußerung ihrer Markenartikel als Billigwaren zu, die sie bei einem Vertrieb über „eBay" zum Schutz ihres Markenimages nicht hinnehmen will ...

(cc)      Soweit die Beklagte im Hinblick auf ihre Lieferungen an die Discounterkette „..." darauf verweist, es habe sich dabei lediglich um Abverkäufe von Restposten, Auslauf- und Vorjahresmodellen gehandelt, „..." sei kein Vertriebspartner, weil der Kette nicht ihr ganzes Sortiment zur Verfügung gestellt werde, vermag der Senat dem nicht zu folgen ...

(aaa)     Nach der Rechtsprechung des EuGH verlangt das Merkmal der Einheitlichkeit und Diskriminierungsfreiheit nicht unbedingt die Lückenlosigkeit des Systems (vgl. etwa EuGH („Cartier"), a. a. O., Textnr. 28; EuGH, Urteil vom 5.6.1997 - C-41/96 - (VAG/Syd Consult), EWS 1997, 243, Textnr. 14). Es ist aber zu fordern, dass solchen Lücken eine nachvollziehbare und willkürfreie Vertriebspolitik zu Grunde liegt (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker; GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 362). Ist das nicht der Fall, lässt sich nicht davon ausgehen, dass das „Weniger" an markeninternem Wettbewerb im Interesse des Konsumenten durch ein „Mehr" an Wettbewerb zwischen den Marken ausgeglichen wird (vgl. Franck, a. a. O., S. 785). So liegt es hier.

Die Fälle, in denen europäische Gerichte die Lückenhaftigkeit eines selektiven Vertriebssystems nicht beanstandet haben, lagen - soweit ersichtlich - Sachverhalte zu Grunde, die sich mit dem vorliegenden nicht vergleichen lassen ...

Vorliegend war es ... die Beklagte selbst, die sich entschloss, ihre Artikel unter Verletzung der von ihr geschaffenen Vertriebsregeln auf den Markt zu bringen, indem sie sie über eine Discounterkette absetzte. Es kann dahinstehen, ob ihr ein solcher Absatz etwa von Restposten bei gleichzeitigem Festhalten ihrer Vertriebspartner am „eBay"-Verbot" in jedem Fall schadet. Der Beklagten ist einzuräumen, dass die Frage kaum anders zu beurteilen sein dürfte als bei einem gebundenen Händler, dem es auch nicht in jedem Fall als Verletzung eines Markenimages angelastet werden kann, wenn er die Ware im Einzelfall auch einmal an einen Discounter absetzt (vgl. dazu: EuGH („Copad/Dior"); a. a. O., S. 595 Textnr. 32). Entscheidend ist es, ob die Nichteinhaltung der selbst geschaffenen Vertriebswege geeignet ist, das Image seines Produktes in mindestens vergleichbarer Weise zu beeinträchtigen wie der von ihm vorliegend beanstandete Vertrieb durch seinen Vertriebspartner. Ist dies zu bejahen, liegt keine diskriminierungsfreie Handhabung des eigenen Vertriebssystems vor, wie sie Voraussetzung für seine Zulässigkeit ist. Das ist vorliegend gegeben.

(bbb)    Geht der Senat mit der Beklagten davon aus, dass es hinsichtlich der streitgegenständlichen Markenartikel ein zu schützendes Produktimage gibt, das durch Verkäufe in einem „Billig-Ambiente" beeinträchtigt werden kann, folgte diese Beeinträchtigung beim Absatz über die Discounterkette „..." bereits aus der entsprechenden Werbung, die am Markt zur Kenntnis genommen wird ...

Soweit die Beklagte weiter darauf verwiesen hat, es habe sich bei den über die Discounterkette vertriebenen Artikeln lediglich um Restposten, Auslauf- und Vorjahresmodelle gehandelt, es werde nicht das gesamte Sortiment über diesen Weg vertrieben, kann offen bleiben, ob das einer nachvollziehbaren und willkürfreien Vertriebspolitik entspricht. Jedenfalls muss ein solcher „Restposten-Absatz" im Rahmen der Vertriebspolitik nach außen kommuniziert werden, damit sich der Hersteller nicht in Widerspruch zu den Gründen setzt, die das selektive Vertriebssystem rechtfertigen ...

Die Wettbewerbsbeschränkung ist auch spürbar

cc)       Die nach alledem festzustellende Wettbewerbsbeschränkung ist auch „spürbar" (vgl. allgemein zur Spürbarkeit als ungeschriebener Voraussetzung für den Wettbewerbsverstoß nach § 1 GWB: Bunte in Langen/Bunte, Bd.1: Dt. KartellR, 11. Aufl., § 1 GWB Rn. 234 ff).

(1)        Auf die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung kommt es an, obwohl vorliegend keine Vereinbarung im Sinn von § 1 GWB zu überprüfen ist und die Wettbewerbsbeschränkung in einem Verhalten des Herstellers liegt, das dessen Abnehmer dazu bestimmen soll, sich entsprechend einer vom Hersteller gewollten Vereinbarung zu verhalten, § 21 Abs. 2 GWB. Die Vorschrift verweist auf die Primärverbote des GWB, deren Voraussetzungen danach vorliegen müssen. Nur wenn das durch eine Willensbeeinträchtigung im Sinne von § 21 Abs. 2 GWB beabsichtigte oder sogar erzielte Verhalten des Beeinträchtigten  kartellrechtswidrig wäre, wenn es zum Gegenstand einer Einigung gemacht worden wäre, liegt ein Verstoß gegen § 21 Abs. 2 GWB vor. Dies wäre vorliegend nur der Fall, wenn die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung festgestellt wird (vgl. Roth, Frankfurter Kommentar zum KartellR, § 21 Rn. 215; Markert in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 21 GWB Rn. 74 (allerdings ausdrücklich nur für horizontale Vereinbarungen)).

(2)        Die „Spürbarkeit" des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens der Beklagten ist vorliegend gegeben, ohne dass es auf quantitative Gesichtspunkte wie etwa die Marktanteile der Beteiligten ankäme ... [wird ausgeführt].

In der Absatzbeschränkung der Beklagten liegt eine „Kernbeschränkung", die damit grundsätzlich als „spürbar" anzusehen ist

(3)        Das Verhalten der Beklagten führt ohne Rücksicht auf seine quantitativen Auswirkungen allein wegen seiner Qualität zu spürbaren Wettbewerbsbeeinträchtigungen. Anders als bei der Frage, inwieweit eine Handelsbeschränkung spürbar ist (s. o.: b) aa)), ist es anerkannt, dass es auf den quantitativen Nachweis der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung je weniger ankommt, je mehr die Beteiligten - bzw. hier die Beklagte mit ihrem einseitigen Verhalten - eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt haben (vgl. Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 1 Rn. 43 f m. w. N.). Auf das Erreichen etwa von Marktanteilsschwellen kommt es dann nicht an, wenn die Wettbewerbsbeschränkung zu einer Beschränkung der Absatzmöglichkeiten des Wiederverkäufers führt, Nr. 11 1. b) EG-Bagatellbekanntmachung und D b) Nr. 15 der Bagatellbekanntmachung des BKartA vom 13.3.2007. Beim Vorliegen solcher „Kernbeschränkungen" des Wettbewerbs, zu denen etwa die Festlegung von Mindestweiterverkaufspreisen gehört, kommt es grundsätzlich nicht auf eine nähere Marktanalyse, etwa die Abgrenzung des jeweils relevanten Marktes an (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 1 Rn. 158, 162). Ein solcher Eingriff wirkt sich schon wegen seiner Qualität grundsätzlich spürbar auf den Wettbewerb aus.

In der dem Kläger von der Beklagten angesonnenen Absatzbeschränkung liegt eine „Kernbeschränkung", die damit grundsätzlich als „spürbar" anzusehen ist.

Was unter einer Kernbeschränkung des Wettbewerbs anzusehen ist, regelt die Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO Nr. 330/2010), die an die Stelle der alten Vertikal-GVO Nr. 2790/1999 getreten ist. Für den vom Kläger verfolgten in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch kommt es allein auf die Neuregelung an (vgl. BGH, Urteil vom 8.11.2005 - KZR 21/04 -).

In Art. 4 Vertikal-GVO ist beschrieben, was die Kommission als „Kernbeschränkungen" ansieht. Nach dem Wortlaut des weitgehend unverändert gebliebenen hier einschlägigen Art. 4 b), ist eine Kernbeschränkung grundsätzlich dann anzunehmen, wenn dem Abnehmer in seiner Möglichkeit, Waren an eine Kundengruppe (früherer Wortlaut: „einen Kundenkreis") abzusetzen, beschränkt wird.

Im Ausschluss der Möglichkeit, die von der Beklagten bezogenen Markenartikel über die Internetplattform „„eBay"" abzusetzen, liegt eine solche Absatzbeschränkung. Der gegenteiligen Auffassung etwa des OLG München (GRUR 2009, 394 ff: „Adidas") vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Das OLG München hatte in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die Einordnung des Absatzverbotes über „eBay" als Kernbeschränkung daran scheitern lassen, dass sich innerhalb der Interneteinkäufer eine Gruppe von Kunden, die ihre Ware über Internet-Auktionsplattformen erwerben, nicht sachgerecht abgrenzen lasse (vgl. OLG München, a. a. O., S. 395; zustimmend Frank Immenga, K & R, 2010, 24 ff (27); Zweifel bei Kuntze-Kaufhold, EWiR 2010, 361 f (362)). In eine ähnlich Richtung argumentiert die Beklagte, wenn sie darauf verweist, sie schränke mit dem Verbot des „eBay"-Absatzes nur eine Absatzmethode ein; der Absatzweg „Internet" bleibe dem Kläger offen.

Das vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die Annahme einer „Kernbeschränkung" nicht voraussetzt, dass der Absatz an abgrenzbare Kundengruppen verboten wird. Art. 4 b) Vertikal-GVO bezieht sich insoweit allein auf die Beschränkung einer Kundengruppe. Dass es der Beklagten gerade darauf ankommt, dem Kläger den Absatz an diejenigen Internetkunden zu untersagen, die sich über das Warenangebot insbesondere im Hinblick auf das Preis-Leistungsverhältnis zunächst bei „eBay" informieren und danach ihre Kaufentscheidung treffen, steht außer Frage (im Ergebnis ebenso: Dieselhorst/Luhn, WRP 2008, 1306 ff (1310)). Insoweit wird der Kreis der vom Kläger zu erreichenden Internetkunden durch das Verbot der Beklagten eingeschränkt.

Mit seiner Auffassung, dass es sich bei dem Verbot des Absatzes über „eBay" um eine Kernbeschränkung handelt, sieht sich der Senat im Übrigen auch in Übereinstimmung mit der Europäischen Kommission. Diese hat in den zur Vertikal-GVO erlassenen „Leitlinien für vertikale Beschränkungen" (abgedruckt in Schultze u.a., Vertikal-GVO, 3. Aufl. Anhang 8 (S. 517 ff)) klargestellt, dass Beschränkungen des Absatzes über das Internet nach ihrer Auffassung Beschränkungen des Weiterverkaufs und damit Kernbeschränkungen des Wettbewerbs darstellen (Tz. 52 Sätze 1 und 2). Dabei verkennt der Senat nicht, dass das nicht schrankenlos gilt und etwa Beschränkungen, wie sie sich auch im stationären Handel aus zulässigen selektiven Vertriebssystemen ergeben, auch im Internethandel zulässig sind und keine Kernbeschränkungen darstellen. Wie auch sonst bei selektiven Vertriebssystemen sollen auch dem Internethandel insoweit Vorgaben gemacht werden können (Leitlinien der Kommission Tz. 54 Satz 1). Ausdrücklich klar stellt die Kommission in Tz. 54 S. 6, dass ein Anbieter in diesem Rahmen auch verlangen kann, dass eine Händler-Website, die sich auf der Plattform eines Dritten befindet, nicht über eine Website aufgerufen wird, die den Namen oder das Logo dieser Plattform tragen. Das zielt auf die streitgegenständliche Absatzmöglichkeit über Plattformen wie „eBay" (vgl. dazu Schultze u.a., a. a. O., Rn. 773 ff und 776 ff). Bestrebungen, solche Beschränkungen umgekehrt ausdrücklich als Kernbeschränkungen in den Text der neuen Vertikal-GVO aufzunehmen sind erfolglos geblieben (vgl. Simon, Europ. Wirtschafts- u. SteuerR 2010, 497 ff (502)).

Das ändert aber nichts daran, dass die Beschränkung, Waren nicht über von Dritten betriebene Internetportale zu vertreiben, eine Qualitätsanforderung an den Vertrieb ist (vgl. Schultze u.a., a. a. O., Rn. 775), deren Zulässigkeit nach allgemeinen Regeln zu beurteilen ist (s.o.). Sie ist nur dann wettbewerbsrechtlich zulässig, wenn sie diskriminierungsfrei angewandt wird. Nur ein auch insoweit nicht zu beanstandendes selektives Vertriebssystem führt dazu, dass der Ausschluss von Weiterverkäufen über „eBay" nicht als Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 b Vertikal GVO zu behandeln ist. Wird ein selektives Vertriebssystem dagegen nicht diskriminierungsfrei gehandhabt und ist es deswegen wettbewerbsbeschränkend, liegt darin zugleich eine Kernbeschränkung im Sinne der Vertikal-GVO.

So liegt es hier: Der Senat hat zu (2) (b) die den Kläger diskriminierende Handhabung ihres Vertriebssystems begründet. Die Beklagte beschränkt den Kläger in seinen Möglichkeiten, am markeninternen Wettbewerb teilzunehmen, während sie ihn stationären Konkurrenten (real,-) unter vergleichbaren Bedingungen ermöglicht.

Eine nach der Vertikal-GVO nicht freigestellte Kernbeschränkung kann grundsätzlich nicht nach § 2 Abs. 1 GWB freigestellt sein

(4)        Aus den Ausführungen zu (2) und (3) folgt bereits, dass der danach festgestellte Verstoß gegen §§ 1, 21 Abs. 2 GWB nicht nach § 2 GWB freigestellt ist. Zum einen ist bereits dargelegt, dass in der nicht diskrimierungsfreien Durchsetzung ihres selektiven Vertriebssystems nach Art. 4 der Vertikal-GVO eine unzulässige Kernbeschränkung des Wettbewerbs liegt und sich damit nicht über § 2 Abs.2 GWB i. V. m. der Vertikal-GVO zu einer Gruppenfreistellung gelangen lässt.

Nachdem die Gruppenfreistellungsverordnungen aber nur feststellen, was ohnehin gilt (vgl. Bechtold, a. a. O., § 2 Rn. 28) oder jedenfalls konkretisieren, was nach § 2 Abs. 1 GWB freigestellt ist (Bunte in Langen/Bunte, Bd.1. a. a. O., § 2 Rn. 61), kann eine nach der Vertikal-GVO nicht freigestellte Kernbeschränkung grundsätzlich nicht nach § 2 Abs. 1 GWB freigestellt sein. Sie trägt allenfalls um den Preis zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung und zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei, dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind. Kernbeschränkungen sind generell nicht geeignet, als unerlässlich angesehen zu werden (vgl. Bechtold, a. a. O., § 2 Rn. 19).

2.         Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte auch zur Erstattung außergerichtlicher Abmahnkosten ... verurteilt ... [wird ausgeführt].

Der Senat lässt gemäß § 543 ZPO die Revision zu, weil die Fragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit eines von Weiterverkäufern verlangten Absatzverbotes über von Dritten betriebene Internetplattformen im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen höchstrichterlich nicht geklärt sind. Insofern hat die Sache grundsätzliche Bedeutung.