AG Hamburg: Unzulässigkeit des Antrags auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses

AG Hamburg, Beschluss vom 6.5.2013 - 67c IN 165/13

Leitsätze

I. Der Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ist unzulässig, wenn der Geschäftsbetrieb bereits eingestellt ist.

II. Der Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ist unzulässig, wenn dem Gericht in der diesbezüglichen Antragsschrift nicht eine repräsentative Besetzung des vorläufigen Ausschusses gem. § 67 Abs.2 InsO vorgeschlagen und entsprechende Einverständniserklärungen der insofern in Betracht kommenden Personen mit der Amtsannahme beigefügt werden.

Aus den Gründen

Der am 30.4.2013 bei Gericht eingegangene Antrag ging zunächst "ins Leere", da ein Insolvenzantragsverfahren der hiesigen Schuldnerin noch nicht beantragt war. Der Antrag wurde als "AR-Sache" eingetragen und heute der gebildeten Verfahrensakte bei Eingang des Eigenantrages der Schuldnerin hinzugefügt.

Der Antrag ist unzulässig:

1. Der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin ist, wie in der Antragsschrift ausgeführt wird, bereits seit mehr als ca. 2 Monaten eingestellt; die Schuldnerin ist nicht mehr werbend am Markt tätig und Lagerbestände zur Abwicklung bestehen nicht mehr. Damit ist die erste Alternative des § 22a Abs.3 InsO einschlägig nach welcher ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht einzusetzen ist, wenn der Geschäftsbetrieb eingestellt ist.

Die Regelung des § 22a Abs. 3 normiert nach Wortlaut und systematischer Stellung für beide »Arten« des vorläufigen Ausschusses drei Verbotstatbestände, bei deren Vorliegen ein Gläubigerausschuss - teilweise nur zunächst (Alternative Nr.3) - "nicht einzusetzen ist" (H.Huber, ZInsO 2013, 1,3; Beth, ZInsO 2012, 1974; Frind, ZInsO 2012, 2028, 2034; Braun-Böhm, 5.Aufl.InsO, § 22a Rn.9; a.A. Haarmeyer/Horstkotte, ZInsO 2012, 1441). Es geht um ein gesetzliches Verbot bei Eingreifen der Tatbestandsmerkmale ohne Ermessen für das Gericht; Ermessen besteht nur zur Frage, ob die Tatbestandsmerkmale vorliegen (unklar A/G/R-Sander, § 22a Rn. 11 der von einer Soll-Bestimmung mit Ermessenspflicht zur Nachforschung ausgeht), wobei die ersten beiden Tatbestände endgültig zur Nichteinsetzung führen, der dritte nur temporär (s.o.). Nach dem Wortlaut handelt es sich nicht lediglich um eine "Soll-Bestimmung" (so aber Haarmeyer/Horstkotte, ZInsO 2012, 1441), denn der Gesetzgeber hat im Rahmen des "ESUG" die durch das "ESUG" in die InsO implementierten Normen jeweils durchaus fein nach "kann", "soll" und "muss"-Bestimmungen abgestuft, und in Abs. 3 ein "ist" gesetzt (Beth, ZInsO 2012, 1974, 1979; Frind, ZInsO 2012, 2028).

Die Geltungsreichweite des Abs.3 betrifft daher beide der in § 22a Abs.1 und Abs.2 InsO geregelten Ausschussformen. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hat in seinem Votum zu den abschließenden Lesungen des "ESUG" (BT.Drs. 17/7511) den vormalig im Regierungsentwurf (BT-Drs. 17/5712) als Abs.2 gedachten, nunmehrigen Abs. 3, mit einem anderen Einleitungssatz versehen ("Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist nicht einzusetzen ...", statt vorher: "Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist, ...") und die Regelung über den "Antragsausschuss" vor den nunmehrigen Abs.3 in der Regelung platziert. Daraus ergibt sich bereits historisch-systematisch, dass die Nichteinsetzungstatbestände des § 22 a Abs. 3 auch auf den Antragsausschuss anzuwenden sind und der Rechtsausschuss mit Bedacht die als "Einsetzungsbremse" gedachte Regelung des Abs.3 so formuliert hat, dass sie von der gesetzlichen Stellung und vom Einleitungssatz her auf beide Formen des vorläufigen Gläubigerausschusses anwendbar sein sollte.

Diese Sichtweise konkordiert auch mit der Regelung in § 13 InsO:

Nach § 13 Abs. 1 InsO sollen die Antragsverpflichtungen des Schuldners „gestuft" sein und dem Gericht die Erkenntnisse zur regelgerechten Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses liefern, nämlich wie der Gesetzgeber formuliert, erst „zu ermöglichen". Maßgeblich ist danach zunächst als Zeitpunkt der Eingang des jeweiligen Antrages. Wird der Antrag auf Einsetzung eines Antragsausschusses erst später gestellt, muss der Schuldner eventuell nunmehr die Gläubigerstruktur nach § 13 Abs.1 Satz 4 InsO noch genauer nachtragen, wie aus § 13 Abs.1 Satz 6 Nr. 3 InsO folgt. Maßgeblich für die Entscheidung, ob ein Antragsausschuss im Sinne v. § 22a Abs.3 InsO eingesetzt werden kann und darf, ist somit der Zustand des Geschäftsbetriebes in bei Antragseingang, die Schuldnerangaben können nachgereicht werden, um die Zulässigkeit des Antrages zu erhalten oder erst zu erreichen.

Die Begriffsdefinition des „eingestellten Geschäftsbetriebes" in § 13 Abs. 1 S. 4 InsO und § 22 a Abs. 3 InsO kann nicht auseinanderfallen. Denn nur bei einem noch nicht eingestellten Geschäftsbetrieb soll/muss (wenn § 13 Abs.1 Satz 6 InsO eintritt) der Schuldner die Angaben gem. § 13 Abs.1 Satz 4 InsO zur Gläubigerstruktur und nach einer erweiternden Ansicht auch die nach Satz 5 InsO (zum Betriebsumfang) überhaupt machen, sonst ist sein Antrag - gfs. nach fruchtloser Nachbesserungsfrist- unzulässig. Die „Einsetzungsbremse" in § 22a Abs. 3 , 1. Alt. InsO, es dürfe kein eingestellter Geschäftsbetrieb vorliegen, korrespondiert daher völlig mit den Antragsanforderungen an den Schuldner. Wenn der Geschäftsbetrieb eingestellt ist, muss der Schuldner generell keine genauen Angaben zur Gläubigerstruktur nach § 13 Abs.1 Satz 4 InsO machen. Würde man also den Antragsausschuss von der vorgenannten Einsetzungsbremse freistellen und dem Gericht über den Begriff „soll" auferlegen, einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen, hätte das Gericht keinerlei verpflichtende Handhabe gegenüber dem Schuldner, die dazu notwendigen Informationen zu erlangen. Denn § 13 Abs.1 Satz 6 Nr. 3 InsO kommt als Verpflichtungsnorm nicht zum Zuge (selbst wenn der dort gemeinte Antrag weiter verstanden wird, als nur der vom Schuldner gestellte Antrag gem. § 22a Abs. 2 InsO), denn das Tatbestandsmerkmal „nicht eingestellter Geschäftsbetrieb" aus Satz 4 wird in § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO voraussetzend mit in Bezug genommen.

Sofern ein vorläufiger Gläubigerausschuss auch bei eingestellten Geschäftsbetrieben -oder gar bei Verfahren, die sich gar nicht mit jemals laufenden Geschäftsbetrieben befassen- trotzdem sinnvoll sein sollte, kann dem amtswegig über § 21 Abs.2 Nr.1 a InsO Rechnung getragen werden (Frind, ZInsO 2012, 2028 ; Braun-Böhm, aaO, § 22a Rn.13). Dafür ist hier jedoch derzeit im vorliegenden Verfahren eine Veranlassung nicht ersichtlich, wie die Schuldnerin selbst auch vorträgt.

2. Der Antrag ist auch unzulässig, weil er konkrete und vollständige Vorschläge zur Besetzung des beantragten Ausschusses nicht enthält.

Die Antragstellerin benennt selbst für ihre eigene Mitgliedschaft im vorläufigen Gläubigerausschuss keine konkrete Person, sondern nur einen "Ansprechpartner". Ob dieser das Ausschussamt wahrnehmen oder nur derjenige sein soll, mit dem das Gericht Fragen zum Antrag klären können soll, besagt der Antrag nicht. Zwar ist die Mitgliedschaft juristischer Personen im Ausschuss zulässig, aber die Gefahr der Fluktuation und der nicht adäquaten Wahrnehmung des Amtes ist bereits bei der Bestellung einzudämmen (H.Huber, ZInsO 2013, 1, 4; Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2007, 531; FK-Schmitt, 7.Aufl.InsO, § 67 Rz. 9), weshalb die juristische Person zumindest mitzuteilen hat, wer für sie regulär das Ausschussamt wahrnehmen soll. Außerdem ist bei der Ausschussbesetzung auf die Fähigkeit der jeweiligen Personen, das Amt wahrzunehmen, zu achten (Frind, BB 2013, 265 ff.).

Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Antrag ist damit die Benennung geeigneter »Personen« (Plural) für den Ausschuss (Musterantrag bei Haarmeyer, ZInsO 2012, 370 ). Mit dieser Formulierung hat der Gesetzgeber nur auf eine Mehrzahl von Vorgeschlagenen abgehoben. Gem. Begründung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 17/7511, S. 46, linke Spalte; s.a. BAKinso-Entschließung, 15.11.2011, ZInsO 2011, 2223 = NZI 23/2011, VII) ist aber eine »volle Besetzung« gem. § 67 Abs. 2 InsO vorzuschlagen. Geist der Norm ist es, dem Gericht einen geeigneten Ausschuss quasi »auf dem Tablett« vorzuschlagen. Der Antrag ist mithin erst zulässig, wenn mindestens vier notwendige Personen gem. § 67 Abs. 2 benannt werden (so wohl auch Obermüller, ZInsO 2012, 18, 21). Zwar ist das Gericht in jedem Fall in der Bestimmung der Gläubigerausschuss-Mitglieder und der Gruppenbesetzung frei (Bt.Drs. 17/5712, S.25; Bt.Drs. 17/7511, S.46; Marotzke, DB 2012, 560, 561; Neubert, GmbHR 2012, 439, 442; Frind, BB 2013, 265; Uhlenbruck-Uhlenbruck,13.Aufl.InsO, § 67 Rn. 9) und hat sein Ermessen zum Wohle des Verfahrens auszuüben. Die Pflicht, dem Gericht eine gesamte Ausschussbesetzung zumindest vorzuschlagen, folgt aber aus dem Beschleunigungsgebot, denn Sinn und Zweck des vorläufigen Ausschusses wäre es, - im Falle eines nicht eingestellten Geschäftsbetriebes- sich möglichst rasch sich zu konstituieren und die "Weichenstellungsentscheidungen" des Eröffnungsverfahrens zu begleiten. Der Nichteinsetzungsgrund des § 22a Abs.3, dritte Alternative, InsO muss daher mit der Benennung einer "kompletten" Besetzung zumindest eingedämmt werden. Das Insolvenzgericht kann sich dann, wie auch die Antragstellerin bei der Stellung ihres Antrages -gfs. im Wege vorweggehender Akteneinsicht, obwohl die Antragstellerin als Hauptgläubigerin die Zusammensetzung der schuldnerischen Verbindlichkeiten weitgehend kennen wird-, nach den Angaben des Schuldnerunternehmens gem. § 13 Abs.1 Satz 3 und Satz 4 InsO rasch darüber Kenntnis verschaffen, welche Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses für das Verfahren adäquat und passend wäre (auch unter Berücksichtigung von § 22a Abs.3, zweite Alt., InsO).

Der Antrag trägt den vorgenannten Anforderungen keine Rechnung. Er ist daher zurückzuweisen. Das Gericht hat bereits bei Antragsvorlage versucht, telefonisch mit dem Unterzeichner des Antrages, der im Briefkopf auch genannt ist, Rücksprache zu halten und die Zulässigkeitsbedenken zu erläutern. Dies ist vom Unterzeichner des Antrages für die Antragstellerin abgelehnt worden. Ein erbetener Rückruf des weiteren benannten "Ansprechpartners" ist nicht erfolgt. Da die Antragstellerin eine Kommunikation mit dem Insolvenzgericht nicht sicherstellt, ist sie auch künftig für Gläubigerausschussbesetzungen nicht berücksichtigungsfähig.