BGH: Unwirksamkeit eines Haftungsausschlusses in V

Wirtschaftsrecht

07.11.2013

Wirtschaftsrecht

BGH: Unwirksamkeit eines Haftungsausschlusses in Versteigerungsbedingungen eines Auktionshauses

BGH, Urteil vom 9.10.2013 - VIII ZR 224/12

Leitsätze

1. Einer auf einer Kunstauktion zu einem erheblichen Ausrufpreis als museal angebotene Skulptur, die entgegen einer im Auktionskatalog erfolgten Zuschreibung zu einer in früherer Zeit liegender Stilepoche eine neuzeitliche Fälschung ist, fehlt die bei derartigen Kunstgegenständen zu erwartende Eignung als Sammlerstück und Wertanlage; sie ist deshalb mangelhaft (Fortführung von BGH, Urteile vom 15. Januar 1975, VIII ZR 80/73, BGHZ 63, 369, 371 und vom 13. Februar 1980, VIII ZR 26/79, WM 1980, 529 unter II 2).

2. Die Regelung in den Versteigerungsbedingungen eines Auktionshauses, wonach der Käufer gegen das Auktionshaus keine Einwendungen oder Ansprüche wegen Sachmängeln erheben kann, verstößt gegen § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB und ist deshalb insgesamt unwirksam (Bestätigung von BGH, Urteile vom 15. November 2006, VIII ZR 3/06, BGHZ 170, 31 Rn. 21; vom 24. Februar 2010, VIII ZR 71/09, WM 2010, 938 Rn. 18 und vom 29. Mai 2013, VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 15 f.).

§ 305c BGB, § 309 Nr 7 Buchst a BGB, § 434 Abs 1 BGB

Sachverhalt

Der Beklagte betreibt in L. ein Auktionshaus und führt dabei als öffentlich bestellter und vereidigter Auktionator im Sinne von § 34b Abs. 5 GewO Kunstauktionen durch. Im Rahmen einer Anfang Dezember 2009 veranstalteten Kunstauktion bot er eine bei ihm eingelieferte, im Auktionskatalog unter der Losnummer 1. abgebildete und wie folgt beschriebene Buddha-Skulptur zum Kauf an:

"Sitzender Buddha, Dhyan Asana, Hände fehlen. Marmor mit Wurzelspuren. China, Sui-Dynastie, 581-618, H 40 cm. Es handelt sich wahrscheinlich um den historischen Buddha Sakyamuni. Der regelmäßige Verlauf der ziemlich flachen Falten und das enge Anliegen des Gewandes am Körper entsprechen noch dem nördlichen Ch´i-Stil. Museal! 3.800,00 €"

Die der Auktion zugrunde liegenden Versteigerungsbedingungen des Beklagten enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:

2. Grundlagen der Versteigerung

a) Die Versteigerung ist freiwillig und öffentlich i.S.d. § 383 Abs. 3 BGB. Sie wird durch das Auktionshaus als Kommissionär im eigenen Namen für Rechnung der Einlieferer durchgeführt, die unbenannt bleiben.

b) Die zur Versteigerung kommenden Gegenstände können vor der Auktion besichtigt und geprüft werden. Die Sachen sind gebraucht. Sie werden in dem Zustand versteigert, in dem sie sich bei der Auktion befinden. Die Katalogangaben sind nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommen, sie sind aber nicht Teil der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit der Gegenstände; das gleiche gilt für deren Bezeichnung beim Aufruf. Beeinträchtigungen des Erhaltungszustands sind nicht in jedem Falle angegeben. Die im Katalog genannten Preise sind Limite, keine Schätzwerte...

7. Gewährleistung, Haftung

a) Der Käufer kann gegen das Auktionshaus keine Einwendungen oder Ansprüche wegen Sachmängeln erheben. Das Auktionshaus wird jedoch begründete Mängelrügen, die ihm innerhalb einer Frist von 1 Jahr seit Übergabe der Sache vom Käufer angezeigt werden, gegenüber dem Einlieferer geltend machen, wenn der Käufer die dafür notwendigen sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen nachweist.

b) Die Haftung des Auktionshauses auf Schadensersatz für Vermögensschäden, gleich aus welchem Rechtsgrund, ist ausgeschlossen, es sei denn, dem Auktionshaus fiele Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last...

9. Erfüllungsort, Gerichtsstand, anwendbares Recht

a) ...

c) Es gilt ausschließlich deutsches Recht. Das UN-Abkommen zu Verträgen über den internationalen Warenkauf (CISG) wird nicht angewandt..."

Die Skulptur wurde dem Kläger für 20.295 € einschließlich Aufgeld zugeschlagen. Er entrichtete den Kaufpreis in der Folgezeit, ließ die Skulptur aber später wegen zwischenzeitlich aufgekommener Zweifel an der Echtheit bei der A. GmbH untersuchen. Deren Geschäftsführer Dr. N. kam zu dem Ergebnis, dass die erhobenen Befunde gegen die Authentizität des Objekts sprächen. Nachdem der Kläger daraufhin den Einlieferer erfolglos auf Kaufpreisrückzahlung in Anspruch genommen hatte, erklärte er unter Hinweis auf den Fälschungsbefund gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag. Er beansprucht von diesem die Erstattung des gezahlten Kaufpreises von 20.295 € und der angefallenen Gutachterkosten von 1.339,51 €, insgesamt also 21.134,51 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Skulptur, ferner die Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Aus den Gründen

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht (OLG München, GRUR 2012, 1285) hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger sei wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, da es sich bei der Kaufsache um eine neuzeitliche Fälschung handele. Dies ergebe sich zum einen aus dem von der Sachverständigen Dr. R. vorgenommenen stilistischen Vergleich, der eine Reihe von kunsthistorischen Auffälligkeiten und Ungereimtheiten bei der verkauften Skulptur erbracht habe, aufgrund derer die Sachverständige vom Vorliegen einer Fälschung überzeugt sei. Zum anderen ergebe sich dies aus den zu den Erkenntnissen des stilistischen Vergleichs hinzutretenden Bekundungen des sachverständigen Zeugen Dr. N. , dessen elektronenmikroskopische und thermoanalytische Materialuntersuchungen und dabei gemachte Feststellungen in ihrer Gesamtschau deutlich für das Vorliegen einer neuzeitlichen Fälschung sprächen. Nehme man darüber hinaus die Ausführungen der Sachverständigen Dr. R. in den Blick, gebe es keinen vernünftigen Zweifel mehr daran, dass die im Streit stehende Skulptur eine neuzeitliche Fälschung darstelle.

Die Kaufsache sei deshalb mit einem Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet, da ihr das Alter fehle, das sie zu einem Kunstgegenstand und Sammelobjekt erheben würde. Damit fehle die zentrale Sacheigenschaft, welche unter Berücksichtigung der Verkehrskreise, an die sich das Angebot der ausdrücklich als Kunstauktion bezeichneten Vermarktungsaktion richte, die objektive Eignung der Kaufsache zur gewöhnlichen Verwendung begründe. Denn schon objektiv habe der am Erwerb interessierte Kunstsammler erwarten dürfen, dass es sich bei der angebotenen Skulptur nicht um die neuzeitliche Nachahmung eines Ausgrabungsfundes, sondern um ein echtes Sammlerstück handele, dessen Beschädigungen und Anhaftungen auf einem entsprechenden Alterungsprozess und nicht auf in Täuschungsabsicht vorgenommenen Manipulationen beruhten.

Da dieser Mangel nicht behoben werden könne, sei der Kläger ohne Nachfristsetzung zum Rücktritt berechtigt gewesen. Ziffer 7 Buchst. a der Versteigerungsbedingungen stehe dem nicht entgegen. Diese Klausel sei zum einen überraschend im Sinne von § 305c BGB und daher nicht Vertragsbestandteil geworden; zum anderen sei sie wegen unangemessener Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 BGB unwirksam.

In ihrem kundenfeindlichsten, hier sogar durch das eigene Verhalten des Beklagten belegten Verständnis besage die Klausel, dass dem Käufer selbst dann keinerlei Gewährleistungsansprüche gegen den Versteigerer wegen Sachmängeln zustünden, wenn er binnen Jahresfrist den Nachweis für das Vorliegen eines Mangels erbringe und der Versteigerer dadurch in die Lage versetzt werde, den Einlieferer unter Verwendung dieser Nachweise auf Haftung in Anspruch zu nehmen. Ebenso wenig stehe ihm danach ein Anspruch auf Abtretung der Gewährleistungsrechte des Versteigerers gegen den Einlieferer zu, noch habe er gegen den Versteigerer Anspruch auf Verfolgung solcher Gewährleistungsrechte zu seinen Gunsten und Auskehr durchgesetzter Ersatzleistungen. Dies sei, wie die Versteigerungsbedingungen anderer Auktionshäuser belegten, objektiv ungewöhnlich. Mit einer solchen Klausel müsse der Käufer auch nicht rechnen. Denn es liege auf der Hand, dass der Versteigerer, der bei Vorliegen nachweisbarer Sachmängel Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Einlieferer geltend machen könne, die daraus erlangten Vorteile nicht ohne Schaffung eines Ausgleichs gegenüber dem Ersteigerer behalten könne, obgleich er diesem gegenüber seinerseits nach dem Leitbild der gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften für Mängel der Kaufsache einstehen müsse. Der Klausel wohne wegen dieser krassen Abweichung vom dispositiven Recht und wegen ihrer Abweichung von den bei anderen Auktionshäusern üblichen kundenfreundlicheren Bestimmungen ein Überrumpelungseffekt inne, der dazu führe, dass sie bereits nicht Vertragsbestandteil geworden sei.

Daneben sei die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden unwirksam. Zwar habe der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Februar 1980 (VIII ZR 26/79) die Wirksamkeit einer AGB-mäßigen Freizeichnung des Auktionators bei Fälschungen unter der Voraussetzung bestätigt, dass der Auktionator seine Sorgfaltspflicht im Rahmen der Prüfung des eingelieferten Versteigerungsgutes erfülle. Seit dieser Entscheidung habe sich bei der Bewertung und Gewichtung der Verbraucherrechte und des Verbraucherschutzes aber ein Wandel eingestellt. Hiernach erfordere ein angemessener Ausgleich der widerstreitenden Interessen und in diesem Zusammenhang eine angemessene Berücksichtigung der Interessen auch des Ersteigerers zumindest einen Anspruch des Ersteigerers auf Teilhabe an den Rechten, die dem Versteigerer in seinem Verhältnis zum Einlieferer zustünden. Das gelte insbesondere dann, wenn der Sachmangel in dem Umstand der Fälschung liege und dem Ersteigerer trotz unzulänglicher Untersuchungsmöglichkeiten am Ausstellungsstück das Fälschungsrisiko - wie hier - durch bloßen Verweis auf die Sorgfalt des Versteigerers bei Prüfung des Auktionsgutes einseitig auferlegt werde.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Zwar ist das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger für den Fall, dass es sich bei der Skulptur um eine neuzeitliche Fälschung handelt, gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5, § 323 BGB ein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag zusteht. Hierbei kann dahin stehen, ob der einem Rücktrittsrecht entgegenstehende Gewährleistungsausschluss in Ziffer 7 der Versteigerungsbedingungen - wie das Berufungsgericht meint - bereits nicht Vertragsbestandteil geworden ist oder sonst gemäß § 307 Abs. 1 BGB als unwirksam anzusehen wäre; er ist jedenfalls gemäß § 309 Nr. 7 Buchst a BGB unwirksam. Allerdings hat das Berufungsgericht die dem Rücktrittsrecht zugrunde liegende Feststellung, dass die ersteigerte Skulptur eine neuzeitliche Fälschung sei, nicht frei von Verfahrensfehlern getroffen.

1. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass eine auf einer Kunstauktion angebotene Skulptur, die im Auktionskatalog in der vorstehend wiedergegebenen Weise ("China, Sui-Dynastie, 581-618 ... Museal") mit einem als unteres Limit zu verstehenden Ausrufpreis von 3.800 € im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB beschrieben worden ist, nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann, wenn es sich nicht um ein aus der angegebenen Stilepoche stammendes Original, sondern um eine neuzeitliche Fälschung handelt. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es für die danach zu fordernde Beschaffenheit nicht entscheidend darauf an, ob sich auch eine Nachahmung als Raumschmuck aufstellen lässt und den Betrachter über die Gestaltung von Buddha-Statuen im Zeitpunkt der Schaffung des als Vorbild dienenden Objekts informiert. Entscheidend ist - was das Berufungsgericht richtig gesehen hat und was vorliegend durch den Hinweis auf die Eignung der Skulptur für museale Zwecke und die Höhe des Ausrufpreises noch verstärkt wird - vielmehr die Echtheit der Skulptur im Sinne ihrer Herkunft aus der angegebenen Stilepoche und damit ihre nach den Umständen auf der Hand liegende Eignung als Sammlerstück und Wertanlage (vgl. Senatsurteile vom 15. Januar 1975 - VIII ZR 80/73, BGHZ 63, 369, 371; vom 13. Februar 1980 - VIII ZR 26/79, WM 1980, 529 unter II 2; OLG Frankfurt/Main, NJW 1982, 651 f.; OLG Hamm, NJW 1987, 1028; Wertenbruch, NJW 2004, 1977 f. mwN; Schack, Kunst und Recht, 2. Aufl., Rn. 383).

Dem steht auch nicht die in Ziffer 2 Buchst. b der Versteigerungsbedingungen enthaltene Klausel entgegen, wonach die Katalogangaben nicht Teil der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit der Gegenstände sind. Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel am Maßstab des § 305c Abs. 1 BGB überhaupt Vertragsinhalt geworden ist und ob sie in diesem Fall einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhielte (dazu näher Braunschmidt, Die Versteigerungsbedingungen bei öffentlichen Kunstauktionen, 2012, S. 128 ff.; Graf von Westphalen/Kappus, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand Dezember 2012, Auktionsbedingungen Rn. 28; jeweils mwN). Jedenfalls ergäbe auch schon eine Auslegung dieser Klausel, die der Senat selbst vornehmen kann (Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - VIII ZR 305/10, WM 2011, 2146 Rn. 20 mwN), dass sie entsprechend ihrem Wortlaut nur der Annahme einer (konkludent) vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenwirken soll, nicht jedoch den Anforderungen an eine nicht vereinbarte Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB entgegensteht. Das gilt umso mehr, als für eine Einschränkung der gesetzlichen Gewährleistungshaftung im Zweifel der Grundsatz einer engen Auslegung gilt (BGH, Urteil vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 17), so dass die Klausel jedenfalls in ihrer gemäß § 305c Abs. 2 BGB maßgeblichen kundenfreundlichsten Auslegung so zu verstehen ist, dass sie die Voraussetzungen der Mangelfreiheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB unberührt lässt.

2. Ein aus der - unterstellten - Unechtheit der Skulptur folgendes Rücktrittsrecht des Klägers ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht durch Ziffer 7 der Versteigerungsbedingungen ausgeschlossen. Denn der dort geregelte Gewährleistungsausschluss verstößt gegen das Klauselverbot in § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB, wonach in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders beruhen, unwirksam sind.

Der in Ziffer 7 Buchst. a Satz 1 der Versteigerungsbedingungen geregelte Gewährleistungsausschluss bezieht bereits nach seinem Wortlaut, wonach der Käufer gegen das Auktionshaus keine Einwendungen oder Ansprüche wegen Sachmängeln erheben kann, jegliche Ansprüche des Käufers gegen den Versteigerer aus Mängeln der ersteigerten Gegenstände im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB in seinen Geltungsbereich ein. Dadurch erstreckt sich der Gewährleistungsausschluss auch auf etwaige Schadensersatzansprüche des Ersteigerers gemäß § 437 Nr. 3 BGB wegen Körper- und Gesundheitsschäden infolge eines Mangels. Zwar nimmt Ziffer 7 Buchst. b der Versteigerungsbedingungen von diesem Anspruchsausschluss eine Haftung auf Schadensersatz für Vermögensschäden aus, bei denen dem Auktionshaus Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Eine vergleichbare Einschränkung für Körper- und Gesundheitsschäden ist jedoch nicht vorgesehen. Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung ist auch nicht ersichtlich, dass solche mangelbedingten Schäden durch die zur Versteigerung kommenden Gegenstände schlechthin nicht entstehen könnten. Denn die Versteigerungsbedingungen lassen nicht erkennen, dass bei den vom Beklagten veranstalteten Auktionen nur solche Gegenstände zur Versteigerung kämen, bei denen eine mangelbedingte Gefährdung von Körper und Gesundheit der damit in Berührung kommenden Personen von vornherein generell ausgeschlossen wäre.

Diese fehlende Berücksichtigung der nach § 309 Nr. 7 Buchst. a BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht abdingbaren Haftung des Verwenders für Körper- und Gesundheitsschäden steht der Wirksamkeit des in Ziffer 7 Buchst. a Satz 1 der Versteigerungsbedingungen geregelten Anspruchsausschlusses in seiner Gesamtheit entgegen. Die darin liegende unangemessene Benachteiligung des Ersteigerers kann insbesondere nicht durch Abtrennung eines unwirksamen Klauselteils behoben werden, so dass der in den Versteigerungsbedingungen vorgesehene Gewährleistungsausschluss insgesamt unwirksam ist (vgl. Senatsurteile vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06, BGHZ 170, 31 Rn. 21; vom 24. Februar 2010 - VIII ZR 71/09, WM 2010, 938 Rn. 18; vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 15 f.; Braunschmidt, aaO S. 188).

3. Mit Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht seine Feststellung, es handele sich bei der verkauften Buddha-Skulptur um eine neuzeitliche Fälschung, nicht frei von Verfahrensfehlern getroffen hat.

a) Das Berufungsgericht hat seine Beweiswürdigung auch darauf gestützt, dass die elektronenmikroskopischen und thermoanalytischen Untersuchungen des sachverständigen Zeugen Dr. N. und die dabei gewonnenen Feststellungen in ihrer Gesamtschau deutlich für das Vorliegen einer neuzeitlichen Fälschung sprächen. Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Sachverständigen Dr. R. , die bei dem vorgenommenen stilistischen Vergleich aufgrund der dabei entdeckten kunsthistorischen Auffälligkeiten und Ungereimtheiten vom Vorliegen einer Fälschung überzeugt gewesen sei, hat auch das Berufungsgericht keine Zweifel mehr am Vorliegen einer Fälschung gehabt. Dabei hat es zur Beurteilung der von ihm verwerteten elektronenmikroskopischen und thermoanalytischen Untersuchungsergebnisse mangels eigener Sachkunde auf eine fremde Sachkunde zurückgegriffen, die ihm im Rahmen der nach § 286 ZPO vorzunehmenden Überzeugungsbildung nur ein nach Maßgabe von §§ 402 ff ZPO hinzugezogener Sachverständiger und nicht - wie hier geschehen - der sachverständige Zeuge Dr. N. , der zuvor erfolgreich gemäß § 406 ZPO als Sachverständiger abgelehnt worden war, hätte vermitteln können.

b) Gegenstand einer Beweiserhebung durch Zeugen sind deren Wahrnehmungen über vergangene Tatsachen und Zustände. Demgegenüber ist es Aufgabe des Sachverständigen, Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen zu vermitteln. Zwar kann eine Zeugenaussage gewisse Beurteilungen enthalten, die nicht ohne besondere Sachkunde möglich sind. Geht es aber vorrangig nicht oder nicht nur um die Ermittlung der Befund- und Zusatztatsachen, sondern um die objektive Bewertung eines im Wesentlichen feststehenden Sachverhalts, ist der Zeugenbeweis ungeeignet und ein Sachverständigengutachten einzuholen (BGH, Urteil vom 18. März 1993 - IX ZR 198/92, WM 1993, 1603 unter II 1 mwN). Denn es ist nicht Aufgabe eines Zeugen, aufgrund von Erfahrungssätzen oder besonderen Fachkenntnissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen oder dem Gericht allgemeine Erfahrungssätze oder besondere Fachkenntnisse in dem jeweiligen Wissensgebiet zu vermitteln (BGH, Urteil vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122 Rn. 21 mwN).

Dies hat das Berufungsgericht verkannt. Es hat sich bei seiner Beweiswürdigung nicht darauf beschränkt, die sachkundig erfolgten Wahrnehmungen des sachverständigen Zeugen Dr. N. zum Zustand der von ihm untersuchten Skulptur und der dabei vorgefundenen Materialbeschaffenheit auf ihre Ergiebigkeit und Wahrheit zu überprüfen. Es hat vielmehr, wie die Revision im Einzelnen zu Recht beanstandet, auch eine Reihe der aus den bekundeten Wahrnehmungen gezogenen fachlichen Schlussfolgerungen des sachverständigen Zeugen übernommen, ohne sich mit deren sachlicher Richtigkeit auseinander zu setzen oder sonst auszuführen, woher es die Sachkunde nimmt, um die Verlässlichkeit der Schlussfolgerungen des sachverständigen Zeugen zu beurteilen.

III.

Wegen dieses Verfahrensfehlers kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es weiterer sachkundiger Feststellungen zum Vorliegen der vom Beklagten bestrittenen Fälschung der Skulptur bedarf. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).