OLG Nürnberg: Untersuchungs- und Rügepflicht des Z

Wirtschaftsrecht

04.02.2010

Wirtschaftsrecht

OLG Nürnberg: Untersuchungs- und Rügepflicht des Zwischenhändlers

OLG Nürnberg, Urteil vom 25.11.2009 - Aktenzeichen 12 U 715/09 (Vorinstanz: LG Weiden i.d. OPf. 16.02.2009 1 HK O 56/08 )

1. Zu den im Rahmen der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB anzulegenden Maßstäben. 2. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB trifft auch den Zwischenhändler. Insoweit sind jedoch weniger strenge Anforderungen zu stellen als an einen Verarbeiter. Insbesondere kann die Branchenüblichkeit von Untersuchungen bei Zwischenhändlern anders zu beurteilen sein als die Branchenüblichkeit derselben Untersuchungen desselben Produkts im verarbeitenden Gewerbe. 3. Der Hersteller eines Produkts, der dieses aus zugekauften (bereits mangelhaften) Komponenten zusammenbaut und das Produkt sodann an einen Zwischenhändler weiterveräußert, kann sich im Falle einer unterlassenen Untersuchung der eingebauten Komponenten diesem Zwischenhändler gegenüber schadenersatzpflichtig machen. Dem steht nicht entgegen, dass dem Zwischenhändler des Produkts seinerseits im Verhältnis zu dem ihn beliefernden Hersteller eine Untersuchung des Produkts auf denselben Mangel gemäß § 377 HGB nicht obliegt.

HGB § 377; HGB § 377;

Gründe:

RN 23

Die Klägerin begehrt Feststellung, dass die Beklagte ihr gegenüber aus der Lieferung mangelhafter Kabelsätze zur Gewährleistung verpflichtet ist.

RN 24

Die Klägerin, eine Zwischenhändlern elektronischer Bauteile, hat von der Beklagten im Zeitraum vom 16.08.2006 bis 12.07.2007 Kabelsätze erworben. Die Beklagte hatte ihrerseits von ihrer Lieferantin, Fa. ... GmbH aus ... komplette Kabel (Flachkabel, bei denen mehrere metallische Kabeladern parallel zueinander geführt werden) auf Kabelrollen angekauft, diese sodann konfektioniert, d.h. auf eine bestimmte Länge zugeschnitten und die Kabelenden mit Verbindungssteckern versehen, und auf diese Weise die (auch) an die Klägerin verkauften Kabelsätze hergestellt. Derartige Kabelsätze werden in verschiedenartige Geräte mit elektronischen Bauteilen, etwa in Computern, eingebaut.

RN 25

Die Klägerin hat die von der Beklagten erworbenen Kabelsätze ihrerseits an eine Abnehmerin, Fa. ... GmbH & Co. KG aus ... weiterveräußert, welche sie in Isolationsüberwachungsgeräte eingebaut hat.

RN 26

Die streitgegenständlichen Kabel wiesen ab dem Jahr 2006 nicht die Eigenschaft der aufgedruckten technischen Bezeichnung der Querschnittsspezifikation "AWG 28" auf; vielmehr war der Durchmesser der metallischen Kabeladern um 0,08 mm zu dünn.

RN 27

Die Beklagte hat vor dem Landgericht Bielefeld unter Aktenzeichen 17 O 142/07 gegen ihren Lieferanten, Fa. ... GmbH, Gewährleistungsansprüche aus der Lieferung mangelhafter Rohkabel, die sie weiterverarbeitet hat, geltend gemacht. In diesem Verfahren hat die dortige Klägerin (hiesige Beklagte) der hiesigen Klägerin unter dem 16.10.2007 den Streit verkündet (Anlage B2). Mit rechtskräftig gewordenem Endurteil vom 13.11.2007 (Anlage B1) wurde die Klage abgewiesen, da die Beklagte (dortige Klägerin) als Käuferin der Kabel diese nicht rechtzeitig untersucht und den Mangel nicht rechtzeitig gerügt habe, die Ware deshalb nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gelte. Dieses Urteil des Landgerichts Bielefeld enthält auf Seite 7, letzter Absatz, folgende Feststellungen:

RN 28

"Eine Prüfung des Adernquerschnitts der Kabel war ohne Zuziehung Sachverständiger mit verhältnismäßig geringem Aufwand möglich; insoweit war geboten, Stichproben des Kabels aufzuschneiden. Eine Prüfung des Adernquerschnitts war entweder mit einer Lupe oder mit einer elektronischen Messung mit Extrembelastung möglich; beide Untersuchungsmöglichkeiten waren der damaligen Klägerin (hiesigen Beklagten) als Verarbeiterin der Kabel - Herstellerin von Kabelsätzen - zumutbar."

RN 29

Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 23.10.2007 einen bis "31.11.2008" befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt (Anlage K8). Die Klage wurde am 28.11.2008 bei Gericht eingereicht und der Beklagten am 09.12.2008 zugestellt.

RN 30

Die Parteien haben in erster Instanz im Wesentlichen darüber gestritten, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Mangel um einen offenen oder einen verdeckten Mangel handelt sowie ob die Klägerin als bloße Zwischenhändlerin zur unverzüglichen Untersuchung und Rüge gemäß § 377 HGB verpflichtet sei; die Beklagte hat sich weiterhin auf Verjährung berufen.

RN 31

Das Landgericht Weiden i.d. OPf. hat mit Endurteil vom 16.02.2009 die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne keine Gewährleistungsansprüche geltend machen, da die Ware mangels rechtzeitiger Mängelrüge gemäß § 377 HGB als genehmigt gelte.

RN 32

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

RN 33

Gegen dieses, der Klagepartei am 18.03.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 15.04.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.06.2009 mit am 18.06.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat, und mit der das Klagebegehren weiterverfolgt wird.

RN 34

In der Berufungsinstanz haben beide Parteien ihr bereits in erster Instanz erfolgtes Sachvorbringen wiederholt und vertieft und ihre Rechtsstandpunkte aufrechterhalten.

RN 35

Die Beklagte trägt nunmehr unter Beweisantritt vor, die Klägerin sei letztmals im November 2006 mit den streitgegenständlichen von Fa. ... GmbH bezogenen mangelhaften Kabelsätzen beliefert worden; die Beklagte habe "zu dieser Zeit nach Auslieferung der letzten Marge an die Klägerin eine Mängelrüge erhalten, die Ware individuell auch auf den Adernquerschnitt geprüft und die streitigen Restbestände der Fa. E nicht mehr an Kunden ausgeliefert", vielmehr in der Folge mangelfreie Kabel eines anderen Zulieferers bezogen und von da an die Ware immer individuell auch auf den Adernquerschnitt geprüft. Die Klägerin hat diesen Sachvortrag bestritten.

RN 36

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt:

RN 37

1. unter Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils vom 16,02.2009 wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Weiden gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückverwiesen;

RN 38

2. im Fall einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts unter Aufhebung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten hinsichtlich der von der Beklagten vom 16.08.2006 bis 12.07.2007 an sie erfolgten Lieferung mangelhafter Kabelsätze mit der Materialnummer ... Gewährleistungsansprüche zustehen und die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jegliche Schäden und Kosten zu ersetzen, die der Klägerin hieraus entstehen.

RN 39

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt:

RN 40

Die Berufung der Klagepartei wird zurückgewiesen.

RN 41

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

RN 42

Im Übrigen wird hinsichtlich des beiderseitigen Parteivortrags auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

RN 43

II.

RN 44

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Da der Klägerin gegen die Beklagte aus der Lieferung der streitgegenständlichen Kabelsätze Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zustehen, war dem entsprechenden Feststellungsantrag stattzugeben.

RN 45

1. Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ist im Hinblick auf der Klägerin durch den Weiterverkauf der mangelhaften Kabelsätze drohende Schäden, wie sie mit Schreiben der Fa. ... KG vom 13.07.2007 (Anlage K6) glaubhaft gemacht sind, sowie da die Klage zum Zwecke der Hemmung der Verjährung erhoben wurde, zu bejahen (vgl. Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl. § 256 Rn. 8a).

RN 46

2. Der Klägerin stehen Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 434,437,440 BGB und Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280ff. BGB zu. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin für (von der Beklagten bestrittene) kausale Mangelfolgeschäden von Abnehmern der Klägerin bislang nicht eingetreten ist wird kein Schadensersatz, sondern nur Feststellung begehrt.

RN 47

3. Die Berufung hat weder neue berücksichtigungsfähige Tatsachen vorgetragen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) noch konkrete Umstände aufgezeigt, welche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen begründen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist deshalb von dem im angefochtenen Urteil dargelegten Sachverhalt auszugehen.

RN 48

Soweit von der Beklagten - von der Klägerin bestritten - in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragen und unter Beweis gestellt wird, die Klägerin sei letztmals im November 2006 mit den streitgegenständlichen von Fa. ... GmbH bezogenen mangelhaften Kabelsätzen beliefert worden, in der Folgezeit hingegen mit mangelfreien Kabelsätzen eines anderen Lieferanten, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel. Dieses ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, da der entsprechende Sachvortrag samt Beweisantritt bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre. Gründe dafür, dass das Untertassen dieses Sachvortrags samt Beweisantritt in erster Instanz nicht auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

RN 49

4. Entgegen der Begründung des angefochtenen Urteils sind die geltend gemachten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche nicht gemäß § 377 HGB ausgeschlossen. Für die Klägerin bestand im Streitfall hinsichtlich des streitgegenständlichen Mangels keine entsprechende Untersuchungs- und Rügeobliegenheit bereits unmittelbar nach der Anlieferung der Ware. Vielmehr ist von einem verdeckten Mangel auszugehen, bei dem die Mängelanzeige erst unverzüglich nach der Entdeckung erfolgen musste und im Streitfall auch rechtzeitig erfolgte.

RN 50

a) Da es sich bei beiden Parteien um Kaufleute (§§ 1,6 HGB) handelt und da die streitgegenständlichen Kaufverträge für beide Teile jeweils Handelsgeschäfte (§§ 343, 344 Abs. 1 HGB) waren, unterfallen die Vertragsverhältnisse jeweils auch der Vorschrift des § 377 HGB.

RN 51

Insoweit ist unerheblich, dass die Klägerin "nur" Zwischenhändlerin ist. Die von ihr erstinstanzlich noch vertretene Ansicht, als bloße Zwischenhändlerin treffe sie grundsätzlich keine Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB, wird von der Berufung - zu Recht (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.1990 - VIII ZR 22/89, BGHZ 110, 130; OLG Karlsruhe OLGR 2009, 254) - nicht mehr aufrecht erhalten.

RN 52

b) Der Käufer hat "die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen" (§ 377 Abs. 1 HGB). Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war (§ 377 Abs. 2 HGB). Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; andernfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt (§ 377 Abs. 3 HGB).

RN 53

Das Gesetz normiert damit zum einen eine Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge von Mängeln, sobald sich solche zeigen, zum anderen aber auch - zeitlich vorausgehend - eine Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung der Ware nach deren Anlieferung auf das Vorhandensein von Mängeln.

RN 54

Diese Rüge wie auch die Untersuchung durch den Käufer muss - will er seine Rechte nicht nach § 377 Abs. 2 HGB verlieren - unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB, § 347 HGB) erfolgen. Die Vorschrift ist im Interesse der im Handelsverkehr unerlässlichen schnellen Abwicklung der Handelsgeschäfte und dem Belangen der Allgemeinheit, den Rechtsfrieden im Handelsverkehr möglichst rasch wiederherzustellen, streng auszulegen; schon geringe, bei ordnungsmäßigem Geschäftsgang vermeidbare Lässigkeit macht die Rüge verspätet (BGH, Urteil vom 20.04.1977 -VIII ZR 141/75, MDR 1977, 836; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 377 Rn. 1, 23, 32).

RN 55

Der insoweit anzulegende Maßstab ist objektiv, richtet sich indes nach dem jeweiligen Einzelfall (Branche, Betriebsgröße, Art der Ware, Aufwändigkeit der Untersuchung) (Baumbach/Hopt a.a.O. Rn. 23). Eine Untersuchung hat nur zu erfolgen, soweit sie nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist; sie muss also auf Grund der Umstände des konkreten Falls dem Käufer zumutbar sein, was nach objektiven Kriterien, nicht nach den subjektiven Fähigkeiten des Käufers zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1970 - VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400; Baumbach/Hopt a.a.O. Rn. 25ff.; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB 1. Aufl. § 377 Rn. 36ff.; Brüggemann in: Staub, HGB 4. Aufl. § 377 Rn. 77,81, 94).

RN 56

Die Obliegenheit des Erwerbers nach § 377 Abs. 1 HGB bemisst sich danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Die Untersuchung ist auf solche Mängel auszurichten, die bei einer mit verkehrsüblicher Sorgfalt durchgeführten Prüfung der Ware sichtbar werden. Dabei sind die Anforderungen durch eine Interessenabwägung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 17.09.2002 - X ZR 248/00, BGHReport 2003, 285). Die erforderliche Intensität der Untersuchung hängt hierbei von den jeweiligen Gepflogenheiten der Branche (etwa bestehenden Handelsbräuchen, § 346 HGB) ab, nicht von den subjektiven Verhältnissen des Käufers; fehlen entsprechende Handelsbräuche, kann jedoch nicht behauptet werden, es bestehe keine Untersuchungsobliegenheit (BGH a.a.O.; BGH, Urteil vom 03.12.1975 - VIII ZR 237/74, NJW 1976, 625; Baumbach/Hopt a.a.O. Rn. 25; Grunewald in MünchKomm- HGB, 2. Aufl. § 377 Rn. 33; Brüggemann in: Staub, HGB a.a.O. Rn. 85). Es kommt insoweit darauf an, was Unternehmen der gleichen Branche und Größenordnung nach ihrem betrieblichen Zuschnitt zumutbar ist (BGH, Urteil vom 03.12.1975 a.a.O.) Bei Zwischenhändlern, die für den Verkäufer erkennbar die Ware nur (meist möglichst schnell) umschlagen, kann sich ergeben, dass eine detailliertere Untersuchung nicht tunlich ist (Grunewald in MünchKomm- HGB a.a.O. Rn. 33 a.E.). Insbesondere bei Massenartikeln wird von Händlern regelmäßig keine Gebrauchsprobe erwartet (Grunewald in: MünchKomm- HGB a.a.O. Rn. 46 a.E.). Insoweit sind an einen Verarbeiter strengere Anforderungen zu stellen als an einen bloßen Wiederverkäufer (BGH, Urteil vom 03.12.1975 - VW ZR 237/74, WM 1976, 55; Brüggemann in: Staub, HGB a.a.O. Rn 96; vgl. OLG München OLGR 1999, 5; OLG Koblenz OLGR 2008, 882). Der Verkäufer, der sich als Zwischenhändler betätigt, ist deshalb auch bei Gattungskäufen für den Regelfall grundsätzlich nicht zur Untersuchung der an die Verbraucher werterveräußerten Ware verpflichtet, sofern sich aus den Umständen (etwa einer entsprechenden Verkehrsübung oder entsprechendem Handelsbrauch) nichts anderes ergibt (BGH, Urteil vom 25.09.1968 - VIII ZR 108/66, WM 1968, 1249).

RN 57

Im Übrigen ist neben Branchengepflogenheiten für die Beurteilung der erforderlichen Intensität der Untersuchung auf Beschaffenheit, Menge und Verwendungszweck der Ware abzustellen. Es kommt auch darauf an, was für Folgen ein Mangel haben könnte (soweit die entsprechende Gefahr im Geschäftszweig des Käufers bekannt sein muss), wie aufwändig an Zeit und Kosten, Organisation und Warensubstanz eine Untersuchung ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1970 -VIII ZR 156/68, WM 1970, 1400; Urteil vom 03.12.1975 - VIII ZR 237/74, WM 1976, 55). Dem Käufer - etwa aus früheren Lieferungen - bekannte Schwachstellen der Ware sind eher zu überprüfen als Eigenschaften, die bislang immer gegeben waren (BGH, Urteil vom 17.09.2002 - X ZR 248/00, BGHReport 2003, 285). Es ist auch nicht erforderlich, dass sich die Untersuchung auf alle in Betracht kommenden Mängel bezieht; dies wäre im Regelfall eine ganz unökonomische Verfahrensweise, die das Gesetz - das auf einen ordnungsgemäßen Geschäftsgang abstellt - nicht erfordert. Der Umfang der Untersuchung muss sich in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen halten. Andernfalls wären auch verdeckte Mängel gar nicht mehr vorstellbar (Grunewald in MünchKomm- HGB a.a.O. Rn. 34). Die Untersuchung braucht deshalb nicht "peinlich genau" zu sein; sie darf andererseits aber auch nicht oberflächlich sein, muss vielmehr mit fachmännischer Sorgfalt geschehen (Brüggemann in: Staub, HGB a.a.O. Rn. 85). Liegen keine Verdachtsmomente hinsichtlich bestimmter Mängel vor, ist eine "Rundum-Untersuchung" nicht geschuldet, die Untersuchung kann sich vielmehr auf das Vorhandensein der Eigenschaften beschränken, die durch den Verwendungszweck beim Käufer gefordert sind (Brüggemann in: Staub, HGB a.a.O. Rn. 86).

RN 58

Bei der Lieferung einer größeren Warenmenge genügt die Untersuchung aussagekräftiger Stichproben; diese ist indes auch erforderlich (OLG Köln OLGR 1998,173; Baumbach/Hopt a.a.O. Rn. 27; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB a.a.O. Rn. 41ff; Grunewald in: MünchKomm- HGB a.a.O. Rn. 34; Brüggemann in: Staub, HGB a.a.O. Rn. 81ff.).

RN 59

Die Untersuchungsobliegenheit erstreckt sich auch auf schwierig festzustellende Mängel; soweit dem Käufer hierzu die erforderliche Sachkunde fehlt, muss er notfalls einen Sachkundigen heranziehen (OLG Naumburg OLGR 2001, 417; Baumbach/Hopt a.a.O. Rn. 28; Brüggemann in: Staub, HGB a a.O. Rn. 87). Bei der Feststellung, ob eine solche Hinzuziehung erforderlich ist, sind die Kosten zu berücksichtigen, die hierfür anfallen, und in Relation zu dem Warenwert zu setzen (Grunewald in: MünchKomm- HGB a.a.O. Rn. 38).

RN 60

Bei mehreren Teilleistungen gilt die Untersuchungsobliegenheit für jede einzelne Lieferung (Baumbach/Hopt a.a.O. Rn. 30). Ob, wann, wie und an wen der Käufer die Ware weiterverarbeitet oder weiterverkauft, ist seine Sache und berührt die Untersuchungs- wie auch die Rügeobliegenheit grundsätzlich nicht (Baumbach/Hopt a.a.O. Rn. 23).

RN 61

c) Für die Feststellung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit ist eine Abgrenzung zwischen offenem und verdecktem Mangel vorzunehmen.

RN 62

Ein offener Mangel liegt vor, wenn der Mangel bei Ablieferung offen zu Tage tritt oder bei einer sachgemäß durchgeführten Untersuchung, soweit sie nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang geboten war, alsbald nach Ablieferung hätte festgestellt werden können; ein verdeckter Mangel ist ein solcher, der bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung nicht in Erscheinung getreten ist oder - falls seine solche Untersuchung unterlassen wurde - bei einer derartigen Untersuchung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht in Erscheinung getreten wäre (BGH, Urteil vom 14.10.1970 - VIII ZR 156/68, WM 1970,1400; Grunewald in: MünchKomm- HGB a.a.O. Rn. 28, 53, 68; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB a.a.O. Rn. 90f.; Brüggemann in: Staub, HGB a.a.O. Rn. 61ff.). "Verdeckt" ist damit auch ein Mangel, der bei einer Untersuchung feststellbar wäre, wenn eine derartige Untersuchung bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang nicht geboten war (vgl. Brüggemann in: Staub, HGB a.a.O. Rn. 122).

RN 63

d) Wie oben ausgeführt, bemisst sich die Obliegenheit des Erwerbers aus § 377 Abs. 1 HGB danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist; dabei sind die Anforderungen an eine Untersuchung durch eine Interessenabwägung zu ermitteln.

RN 64

aa) Hierbei ist - entsprechend den nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO auch im Verhältnis der nunmehrigen Parteien Bindungswirkung entfaltenden tragenden Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13.11.2007 - davon auszugehen, dass eine Prüfung des Adernquerschnitts der Kabel ohne Zuziehung Sachverständiger mit verhältnismäßig geringem Aufwand (Aufschneiden von Stichproben des Kabels, Prüfung des Adernquerschnitts entweder mit einer Lupe oder mit einer elektronischen Messung mit Extrembelastung) möglich war.

RN 65

bb) Weiter ist der Umstand zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit - bei früheren Lieferungen - Mängel nach Art der streitgegenständlichen nie vorgelegen haben und es sich deshalb nicht um eine bekannte Schwachstelle des Produkts handelte.

RN 66

cc) Zu berücksichtigen ist die - auch in der Zwischenhändlerbranche wohl bekannte - Gefahr erheblicher, auch "weiterfressender" Schäden bei Verwendung mangelhafter Kabel (insbesondere durch deren Einbau in elektronische Geräte).

RN 67

dd) Allerdings kann nicht von einer Branchenüblichkeit entsprechender Kabeluntersuchungen in der Zwischenhändlerbranche ausgegangen werden. Dass derartige - auch nur stichprobenweise - Untersuchungen, die mit Substanzangriffen (Aufschneiden des Kabels) verbunden sind, bei bloßen Zwischenhändlern üblich sind, hat die Beklagte nicht substanziiert vorgetragen. Die Klägerin hat insoweit dargelegt, branchenüblich für sie sei lediglich eine vereinfachte Wareneingangskontrolle, nicht aber weitergehend eine Überprüfung der vom Zwischenhändler vertriebenen Waren auf alle nur denkbaren Mängel hin, zumal wenn eine derartige Überprüfung mit einer Beschädigung der Ware verbunden sei. Eine andersartige Handhabung der Gepflogenheiten in der Zwischenhändlerbranche wird von der Beklagten nicht substanziiert näher dargelegt deren pauschales Bestreiten reicht insoweit nicht aus.

RN 68

ee) Bei zusammenfassender Würdigung geht der Senat davon aus, dass eine Untersuchung der Kabelsätze auf einen ausreichenden Adernquerschnitt der metallischen Kabeladern im Streitfall für die Klägerin nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange bereits unmittelbar nach Anlieferung der Ware nicht tunlich war, ihr mithin aufgrund der Umstände des konkreten Falls nicht zumutbar war. Eine (stichprobenweise) Untersuchung des Kabelquerschnitts war also bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang nicht geboten; dass die streitgegenständlichen Mängel hierbei entdeckt worden wären, würde damit am Vorliegen eines verdeckten Mangels nichts ändern (siehe oben II 4 c).

RN 69

Soweit die Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17.09.2002 - X ZR 248/00. BGHReport 2003, 285) bei ähnlichen Kabelmängeln (u.a. auch mit einem reduzierten Querschnitt der Kabeladern) eine Untersuchungsobliegenheit gemäß § 377 HGB bejaht hat, betrifft dies einen nicht vergleichbaren Sachverhalt: zum einen war (untersuchungspflichtiger) Käufer dort nicht nur eine Zwischenhändlerin, vielmehr eine weiterverarbeitende Firma, die die Kabel konfektionierte (und sich deshalb hinsichtlich einer Untersuchung strengeren Anforderungen zu stellen hatte), zum anderen waren die dort streitigen Mängel bereits zuvor aufgetreten und der Käuferin auch bekannt (weshalb diese besondere Vorsicht hätte walten lassen müssen).

RN 70

e) Die im Berufungsrechtszug von den Parteien problematisierte Frage eines arglistigen Verschweigens der Mängel der Kabelsätze durch die Beklagte (mit der Folge, dass diese sich auf eine Genehmigung der Ware wegen nicht unverzüglicher Untersuchung und Rüge nicht berufen könnte, § 377 Abs. 5 HGB) kann deshalb auf sich beruhen.

RN 71

5. Auch die weiteren Voraussetzungen der festzustellenden Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche liegen vor.

RN 72

a) Von der Lieferung mängelbehafteter Kabelsätze ist nach den insoweit bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils auszugehen (siehe oben II 3).

RN 73

Die Klägerin hat von dem (verdeckten) Mangel erst durch Schreiben ihrer Abnehmerin Fa. ... vom 13.07.2007 (Anlage K6) mit Eingang dieses Schreibens am 16.07.2007 (Eingangsstempel auf Anlage K6) Kenntnis erlangt. Mit am 19.07.2007 bei der Beklagten eingegangener Mängelrüge ("PSZ 7D Report Stellungnahme") hat sie diese Rüge weitergeleitet (Anlage K3). Diese Mängelrüge ist damit unverzüglich erfolgt.

RN 74

b) Die festzustellenden Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche erfordern grundsätzlich die vorherige Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB bzw. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 3,281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine derartige Fristsetzung ist im Streitfall nicht vorgetragen.

RN 75

Eine Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung (Reparatur) dürfte zwar nach Lage der Dinge unverhältnismäßige Aufwendungen verursachen; in Betracht kommt jedoch auch eine Nacherfüllung durch Ersatznachlieferung (fehlerfreier Kabelsätze), vgl. § 439 Abs. 1 BGB. Indes wäre auch eine derartige Art der Nacherfüllung der Klägerin als Käuferin unzumutbar. Diese ist nur Zwischenhändlerin und hat die Kabelsätze mittlerweile an Abnehmer weiterverkauft, die sie ihrerseits in Produkte eingebaut haben (Fa. ... KG, Anlage K6: Einbau in Isolationsüberwachungsgeräte). Auch bei einer Ersatznachbelieferung mit mangelfreien Kabelsätzen durch die Beklagte könnte die Klägerin die Folgen der von ihr bereits vorgenommenen Weiterveräußerung der mangelhaften Produkte nicht mehr rückgängig machen. Der Senat hält deshalb eine - wie auch immer geartete - Nachbesserung durch die Beklagte für die Klägerin unzumutbar. Dann bedarf es jedoch keiner Fristsetzung zur Nacherfüllung, § 440 Satz 1, letzter Fall BGB.

RN 76

c) Ein Verschulden der Beklagten der Klägerin gegenüber liegt vor.

RN 77

aa) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten setzt grundsätzlich deren Verschulden voraus, §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; die Beklagte haftet hingegen nicht auf Schadensersatz, wenn sie die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224; Palandt/Weidenkaff, BGB 68. Aufl. § 437 Rn. 37; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 280 Rn. 19). Insoweit obliegt der Beklagten der Entlastungsbeweis, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB.

RN 78

bb) Eine Zurechnung eines etwaigen Verschuldens des Kabelherstellers gemäß § 278 BGB findet nicht statt; der Hersteller der verkauften Sache ist kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 278 Rn. 13 m.w.N.).

RN 79

cc) Die Beklagte hat den Mangel des zu geringen Kabelquerschnitts weder verursacht noch gekannt (nach ihrem Vortrag in der Berufungsinstanz jedenfalls bis November 2006 nicht). Ein Verschulden der Beklagten wäre also nur gegeben, wenn sie diesen Mangel hätte kennen müssen, also fahrlässig nicht erkannt hat, und gleichwohl weder beseitigt noch offenbart. Dies wiederum würde voraussetzen, dass die Beklagte die ihr angelieferten Kabel ihrerseits (im Hinblick auf einen ausreichenden Querschnitt) hätte untersuchen müssen.

RN 80

Eine derartige Untersuchungspflicht folgt zwar nicht bereits aus der Interventionswirkung der Streitverkündung gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO im Verfahren Landgericht Bielefeld 17 O 142/07 (im dort ergangenen Urteil ist festgestellt, dass die Beklagte eine Untersuchungsobliegenheit gemäß § 377 Abs. 1 HGB traf). Die Interventionswirkung wirkt nämlich immer nur zu Ungunsten des Streitverkündeten (der Klägerin), nicht jedoch zu Ungunsten der den Streit verkündenden Hauptpartei (Zöller/Vollkommer, ZPO 27. Aufl. § 68 Rn. 6 m.w.N.).

RN 81

Indes war die Beklagte aus anderen Gründen ihrerseits zu einer Untersuchung der Kabel (im Hinblick auf einen ausreichenden Querschnitt) verpflichtet. Im Gegensatz zur Klägerin war die Beklagte nämlich nicht nur Zwischenhändlerin, hat vielmehr die von ihr angekauften Kabel konfektioniert (zugeschnitten und mit Steckern versehen) und gehörte deshalb einer anderen Branche an (mit anderen Maßstäben hinsichtlich der Branchenüblichkeit). Zudem trägt die Beklagte selbst vor, die von ihr konfektionierten Kabelsätze würden seit November 2006 von ihr "individuell auch auf den Adernquerschnitt geprüft". Bei zusammenfassender Würdigung geht der Senat davon aus, dass eine Untersuchung der Kabelsätze auf einen ausreichenden Adernquerschnitt der metallischen Kabeladern im Streitfall für die Beklagte (im Gegensatz zur Klägerin) nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange tunlich war, diese also eine entsprechende Untersuchungsobliegenheit traf.

RN 82

Zwar begründet die Annahme einer derartigen Untersuchungsobliegenheit der Beklagten gemäß § 377 Abs. 1 HGB noch keine entsprechende, der Klägerin als ihrer Abnehmerin gegenüber bestehende Pflicht. Eine Pflicht zur Prüfung und Untersuchung der verkauften Ware vor ihrer Übergabe durch den Verkäufer besteht grundsätzlich nicht. Hierzu ist der Verkäufer nur ausnahmsweise verpflichtet, wenn eine entsprechende Verkehrssitte, eine Beratungspflicht oder ein besonderer Anlass besteht, z.B. drohende Gefahr für den Käufer infolge besonderer Beschaffenheit oder besonderer Vorrichtungen (Palandt/Weidenkaff a.a.O. § 433 Rn. 31), oder wenn es sich um besonders hochwertige oder fehleranfällige Produkte handelt oder der Verkäufer besondere Sachkunde hat (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 280 Rn. 19). Wegen der - in der Branche der Beklagten wohl bekannten - Gefahr erheblicher Schäden bei Verwendung der mangelhaften Kabel (insbesondere durch Einbau in elektronische Geräte) ist indes die Kenntnis einer drohenden Gefahr "weiterfressender-Schäden für den Käufer und eine deshalb zu bejahende Untersuchungspflicht des Verkäufers anzunehmen, die auch dem Käufer gegenüber als vertragliche Nebenpflicht besteht Im Hinblick darauf, dass insoweit der Beklagten der Entlastungsbeweis obliegt (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) und die Beklagte keine Umstände vorgetragen hat, warum sie nicht (auch nicht der Klägerin als ihrem Abnehmer gegenüber) zu einer Untersuchung verpflichtet wäre (diese sich vielmehr auf einen offenen Mangel beruft), ist vielmehr im Streitfall von einer Untersuchungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin auszugehen.

RN 83

d) Die weitere Problematik einer etwaigen verschuldensunabhängigen Haftung der Beklagten auf Schadensersatz nach § 1 Abs. 1 ProdHaftG kann deshalb dahinstehen.

RN 84

e) Die Beklagte hat das Vorliegen eines der Klägerin durch die mangelhaften Kabelsätze entstandenen oder drohenden kausalen Schadens bestritten. Die Klägerin hat eine solche Schadenskausalität behauptet und unter Beweis gestellt.

RN 85

Eine entsprechende Beweiserhebung ist im Streitfall indes nicht erforderlich; für die erhobene Feststellungsklage - deren Tenor nur auf Feststellung von der Klägerin aus der Lieferung mangelhafter Kabelsätze entstehender Schäden gerichtet ist - ist ein möglicher kausaler Schaden ausreichend (vgl. Zöller/Greger a.a.O. § 256 Rn. 8a). Ob ein bei der Klägerin entstandener Schaden tatsächlich kausal durch den Produktmangel verursacht wurde, wäre ggf. in einem späteren Regressprozess zwischen den Parteien zu klären.

RN 86

Die Frage, ob ein Schaden der Klägerin deshalb ausscheidet, weil deren Abnehmern aus Rechtsgründen keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustehen können, kann - mangels Sachvortrags - nicht beurteilt werden. Ob Abnehmer der Klägerin mögliche Schadensersatzansprüche gegen diese wegen Lieferung der mangelhaften Kabelsätze haben, richtet sich primär nach den vertraglichen Vereinbarungen; ausschließen lässt sich die Möglichkeit einer Schadensersatzpflicht der Klägerin ihren Abnehmern gegenüber jedenfalls nicht. Damit erscheint ein Schaden der Klägerin jedenfalls möglich.

RN 87

6. Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht.

RN 88

Vorgerichtlich hatte die Beklagte bis "31.11.2008" (gemeint; 30.11.2008) den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt (Anlage K8). Die Klage ist per Telefax am 28.11.2008, im Original am 04.12.2008 bei Gericht eingegangen und wurde der Beklagten am 09.12.2008 zugestellt. Nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO wurde die Verjährung rechtzeitig gehemmt.

RN 89

7. Die Feststellungsklage ist damit begründet. Auf die Berufung der Klägerin war das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern.

RN 90

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.

RN 91

9. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

RN 92

Eine grundsätzliche Bedeutung wäre lediglich dann anzunehmen, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwerfen würde, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat. Dies ist im vorliegenden Fall gerade nicht gegeben.

RN 93

Auch die Fortbildung des Rechts erfordert keine höchstrichterliche Entscheidung, da dazu lediglich dann Anlass bestünde, wenn es für die rechtliche Beurteilung an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlen würde. Die Entscheidung des Senats beruht jedoch ganz wesentlich auf den Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts und auf unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu treffenden Abwägungsentscheidungen.

RN 94

Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht geboten.

RN 95

10. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

RN 96