OLG München: Unabhängigkeit des gemeinsamen Vertreters im Spruchstellenverfahren

OLG München, Urteil vom 26.5.2010 - 7 U 5707/09

Leitsätze

1. Die Verfahrensbeendigung eines Spruchverfahrens durch den Insolvenzverwalter der zahlungspflichtigen Gesellschaft durch Abschluss eines Vergleichs, welcher eine Anmeldefrist der außenstehenden Aktionäre von einem Monat nach öffentlicher Bekanntmachung vorsieht, ist nicht pflichtwidrig.

2. Der gemeinsame Vertreter im Spruchverfahren ist unabhängig, mithin nicht an die Weisungen der außenstehenden Aktionäre gebunden und ihnen gegenüber nicht rechenschaftspflichtig. Es besteht gegenüber Großaktionären keine besondere Vermögensbetreuungspflicht.

Sachverhalt

I. Die Parteien streiten um das Bestehen von Ansprüchen im Zusammenhang mit einem ein Spruchverfahren beendenden Vergleich.

Am 31.5.2000 stimmte die Hauptversammlung der H. + Wo. Bau-AG, an der die Klägerin mit 9.136.800 Stammaktien oder 75,2 % der Stammaktien beteiligt war, einem notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag vom 19.4.2000 mit der Wa. Bau AG als übernehmender Gesellschaft zu. Die Hauptversammlung der Wa. Bau AG, an der die Klägerin mit 56,9 % beteiligt war, stimmte dem Verschmelzungsvertrag am 5.7.2000 zu. Die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister erfolgte am 29.8.2000.

Mehrere Aktionäre hielten das festgelegte Umtauschverhältnis für nicht angemessen und die gewährte bare Zuzahlung für zu niedrig, weshalb sie ein Spruchverfahren mit dem Ziel der Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs durch eine erhöhte bare Zuzahlung einleiteten. Das Spruchverfahren, in dem der Beklagte zu 2) zum gemeinsamen Vertreter der nicht als Antragsteller beteiligten Aktionäre bestellt worden war, wurde beim Landgericht München I unter dem Aktenzeichen 5 HKO 16628/00 geführt. Mit Beschluss des AG -Insolvenzgericht - Augsburg vom 1.4.2005 wurde über das Vermögen der Wa. Bau AG das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt.

Das Landgericht München I protokollierte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.12.2008 in dem Spruchverfahren einen Vergleich (Anlage K2), der unter anderem folgende Regelung enthielt: „Die Antragsteller appellieren an die Großaktionäre der H. + Wo.Bau-AG, die insbesondere auch für die Festlegung der Verschmelzungswertrelation mit verantwortlich waren, von den durch den Vergleich begründeten Rechten keinen Gebrauch zu machen. ...

Vergleich:

I.

1. Der Antragsgegner begründet eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dergestalt, dass eine bare Zuzahlung für die ehemaligen Aktionäre der H. + Wo. Bau-AG von insgesamt 250.000,-- € geleistet wird. Davon entfällt auf die ehemaligen Aktionäre mit Inhaberstammaktien ein Betrag von 200.000,-- €, auf die ehemaligen Aktionäre mit Inhaber- Vorzugsaktien ein Betrag von 50.000,-- €.

2. Voraussetzung für eine Auszahlung an einen ehemaligen Aktionär der H. + Wo. Bau-AG ist eine schriftliche Geltendmachung seines Anspruchs auf bare Zuzahlung gegenüber dem Antragsgegner, wobei die Übermittlung per Telefax ausreichend ist. Der Geltendmachung ist eine Bankbestätigung (ausgenommen von den Antragstellern) beizufügen, dass der Anspruchsteller zum Zeitpunkt des Beschlusses der Hauptversammlung der H. + Wo. Bau-AG am 31.5.2000 bereits Aktionär dieser Gesellschaft war. Die Geltendmachung hat innerhalb einer Frist von einem Monat nach der letzten Veröffentlichung eines der unter Ziffer VI. genannten Publikationsorgane bzw. dem ersten Tag der Veröffentlichung im Internet entsprechend dieser Ziffer zu erfolgen; maßgebend ist also der Zeitpunkt der letzten Veröffentlichung. Anträge, die nach dieser Frist eingehen, werden nicht mehr berücksichtigt.

3. Die Verteilung der unter Ziffer I. 1. genannten Beträge wird wie folgt geregelt:

a) Wenn keiner der Großaktionäre (Wa. Holding AG, B.LB) dem Appell der Aktionäre aus der Präambel nachkommt, erfolgt sie anteilig im Verhältnis der Anzahl der Aktien eines jeden Aktionärs innerhalb der Aktiengattung zu der Gesamtzahl aller Aktien der jeweiligen Aktiengattungen. Ein verbleibender Restbetrag, der nicht ausbezahlt wird, weil nicht alle Aktionäre ihre Ansprüche innerhalb der Frist angemeldet haben, fließt in diesem Fall zur Hälfte an die Masse zurück. Die anderen Hälfte wird zum Ausgleich weiterer entstandener Kosten und Auslagen anteilig nach Köpfen auf die Antragsteller und den Gemeinsamen Vertreter der nicht als Antragsteller am Verfahren beteiligten Aktionäre verteilt.

b) Wenn einer der Großaktionäre (Wa. Holding AG; B.LB) dem Appell der Antragsteller aus der Präambel nachkommt, wird der auf diesen Großaktionär entfallende Betrag zum Ausgleich weiterer entstandener Kosten und Auslagen anteilig nach Köpfen auf die Antragsteller und dem Gemeinsamen Vertreter der nicht als Antragsteller am Verfahren beteiligten Aktionäre verteilt. Im Übrigen findet die Verteilung entsprechend Ziffer I. 3. lit. a. statt. ...

II.

Dieser Vergleich wird mit seiner Protokollierung wirksam. Damit ist das gerichtliche Verfahren beendet. Wegen der teilweise geäußerten Bedenken, ein nach altem Recht zu behandelndes Spruchverfahren könne nicht durch Vergleich beendet werden, erklären alle Parteien das Verfahren übereinstimmend für erledigt und nehmen für den Fall, dass eine Erledigterklärung nicht ausreichen sollte, höchst vorsorglich ihre Anträge zurück. Der Gemeinsame Vertreter der außen stehenden Aktionäre erklärt, dass er auf die Fortführung des Verfahrens verzichtet.

III.

Dieser Vergleich wirkt für alle ehemaligen Aktionäre der H. + Wo. Bau-AG. Er stellt insoweit einen echten Vertrag zugunsten Dritter dar (§§ 328 ff. BGB).

IV.

1. Der Antragsgegner begründet eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dergestalt, dass jedem der nicht anwaltlich vertretenen Antragsteller und jedem anwaltlichen Vertreter - unabhängig von der Anzahl der vertretenen Antragsteller - auf die außergerichtlichen Kosten ein Betrag in Höhe von 2.500,-- €, gegebenenfalls zuzüglich Mehrwertsteuer bezahlt wird. Mit diesem Betrag sind auch etwaige weitergehende Ansprüche aus § 15 Abs. 2 Satz 2 UmwG abgegolten. ..." Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vergleichs wird in vollem Umfang auf Anlage K2 verwiesen.

Der Vergleich wurde im elektronischen Bundesanzeiger vom 30.12.2008, im gedruckten Bundesanzeiger vom 7.1.2009, im Handelsblatt vom 29.12.2008 sowie in den SdK-AktionärsNews vom 9.1.2009 veröffentlicht. Mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 25.2.2009 (Anlage K3) meldete die Klägerin unter Hinweis auf ihre Aktionärsstellung zum maßgeblichen Stichtag erstmals einen Anspruch auf Zahlung an. In einem weiteren Spruchverfahren, das die Verschmelzung der D. & W. AG auf die Wa. Bau AG zum Gegenstand hatte, schlossen die Verfahrensbeteiligten im Termin vom 18.12.2008 einen Vergleich mit ähnlichem Inhalt, der ebenfalls eine Monatsfrist zur Geltendmachung von Ansprüchen vorsah. In diesem Parallelverfahren machte die Klägerin ihre Ansprüche als Aktionärin innerhalb der Monatsfrist geltend.

Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin im wesentlichen geltend, der als materiell-rechtliche Vergleich im Sinne des § 779 BGB zu behandelnde Prozessvergleich sei teilnichtig, weil die Regelung in I. 2. des Vergleichs über die Geltendmachung innerhalb einer Frist von 1 Monat einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter darstelle. Zudem resultiere die Teilnichtigkeit auch aus einem Verstoß gegen das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot, das auch den Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter bindet. Die Haftung des Beklagten zu 2) ergebe sich aus einer Verletzung der ihm obliegenden Pflichten als gemeinsamer Vertreter gegenüber der Klägerin aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen ihm und den von ihm vertretenen außenstehenden Aktionären. Durch die Mitwirkung an dem Vergleich ohne Rücksicht auf die Interessen außen stehender Aktionäre habe er diesem Personenkreis und damit der Klägerin die Möglichkeit einer weiteren Zuzahlung durch gerichtliche Entscheidung genommen. Auch hafte der Beklagte zu 2) aus der von ihm begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin auf Schadensersatz, weil er seine Berufspflichten derart grob fahrlässig und leichtfertig verletzt habe, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen sei.

Das Erstgericht hat durch Endurteil vom 26.11.2009 die Klage abgewiesen. Eine Zahlungspflicht des Beklagten zu 1) ergebe sich wegen Fristablaufs nicht aus dem Vergleich, welcher keinen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter darstelle. Ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagten bestehe weder aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 53 a AktG, § 826 BGB. Durch die Vereinbarung einer Ausschlussfrist von einem Monat und eines Anmeldeerfordernisses hätte die Beklagte nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Der Vertrag gelte für alle Aktionäre gleichermaßen, sowohl hinsichtlich der Erfüllung der Ein-Monats-Frist als auch des Anmeldeverfahrens. Der Umstand, dass den am Spruchverfahren beteiligten Antragstellern die nochmalige Vorlage einer Aktionärsbescheinigung nicht auferlegt worden ist, sei ein sachliches Differenzierungskriterium gewesen. Für den Beklagten zu 2) als gemeinsamen Vertreter habe keine Pflicht bestanden, die außen stehenden Aktionäre zu informieren. Der gemeinsame Vertreter sei während des Spruchverfahrens den außen stehenden Aktionären nicht rechenschaftspflichtig. Durch die im Vergleich vereinbarte Erhöhung des Vergütungsanspruchs des Beklagten zu 2) habe sich der Beklagte zu 2) ebenfalls keiner Pflichtverletzung schuldig gemacht. Zum einen komme diese Erhöhung nicht nur dem Beklagten zu 2) zugute. Zum anderen könne nicht außer acht gelassen werden, dass bei einer regulären Beendigung des Spruchverfahrens der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters mit hoher Wahrscheinlichkeit sehr viel höher ausgefallen wäre. Für eine deliktische Haftung gemäß § 826 BGB fehle es an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen.

1. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin.

Sie wendet ein, das im Vergleich vorgesehene Anmeldeverfahren mit Ausschlussfrist sei ihr gegenüber unwirksam. Der Vergleich vom 18.12.2008 stelle entgegen der Auffassung des Erstgerichts einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass sich der Anspruch der Aktionäre des übertragenen Rechtsträgers bereits aus § 15 Abs. 1 Satz 1 UmwG ergibt und dieser Anspruch durch die verfahrensbeendigende Entscheidung lediglich konkretisiert, nicht aber begründet wird. Die Einführung neuer zusätzlicher Voraussetzungen für den Anspruch auf bare Zuzahlung (1-Monats-Frist als Ausschlussfrist, Anmeldeverfahren) verstoße daher gegen § 15 Abs. 1 Satz 1 UmwG, Artikel 14 GG und sei demgemäß unwirksam. Der Vergleich entfalte auch, da er im Rahmen eines Spruchverfahrens nach altem Recht unzulässig war - im Gegensatz zu einer bestandskräftigen Entscheidung im Spruchverfahren keine Geltung für und gegen alle außen stehenden Aktionäre. Als Grundlage für Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1) komme einerseits § 826 BGB und zum anderen § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 53 a AktG in Betracht.

a) Nach dem Vergleich falle die Vergütung des Beklagten zu 2) als gemeinsamer Vertreter außen stehender Aktionäre umso höher aus, je weniger Aktionäre ihre Ansprüche innerhalb der Ausschlussfrist unter Vorlage einer Bankbescheinigung anmelden. Die eigenen wirtschaftlichen Interessen des Beklagten zu 2) stehen aufgrund der vertraglichen Vereinbarung im direkten Gegensatz zu den wirtschaftlichen Interessen derjenigen, deren wirtschaftliche Interessen der Beklagte zu 2) als gesetzlich bestimmter Verfahrensvertreter eigentlich wahrnehmen sollte.

b) Dem Anmeldeverfahren mit Ausschlussfrist lägen auch keine sachlichen Erwägungen zugrunde, die dieses Verfahren gerechtfertigt hätten. Die Geltendmachungsfrist (im Sinne einer Ausschlussfrist) sei für den Beklagten zu 1) bestenfalls zweckmäßig, sicher aber weder notwendig noch gar zwingend. Die Ausschlussfrist habe den Zweck gehabt, den eigentlich Anspruchsberechtigten den Anspruch abzuschneiden, um die „frei werdenden" Beträge unter den Verfahrensbeteiligten, unter anderem auch auf den Beklagten zu 2), aufteilen zu können.

Zwar habe den Beklagten zu 1) keine Nachforschungspflicht hinsichtlich der barzahlungsberechtigten Aktionäre getroffen. Er hätte sich aber bei den Kreditinstituten die Umtauschlisten zuschicken lassen können, anhand derer er jeden einzelnen Anspruchsberechtigten hätte ermitteln können. Im Übrigen hätte für ihn auch die Möglichkeit der Hinterlegung gemäß § 372 BGB bestanden.

c) Die einmonatige Ausschlussfrist sei zudem zu kurz bemessen. Sie sei nur halb so lang wie sämtliche Fristen, die das Gesetz im Zusammenhang mit Ausgleich, Abfindung oder Wertausgleich für den Verlust der Beteiligung vorsieht.

d) Durch die festgehaltene Ausschlussfrist sei auch gegen § 53 a AktG verstoßen worden, der nicht nur eine formelle, sondern auch materielle Gleichstellung verlange. Es liege auf der Hand, dass den Antragstellern, die am Vergleichsabschluss beteiligt sind, das Anmeldeverfahren mit Ausschlussfrist bekannt ist und sie deshalb zur Einhaltung der Frist imstande sind. Anders siehe dies bei den außen stehenden Aktionären aus. Der geltend gemachte Betrag entspreche als Anteil an der Vergleichsumme der Beteiligung der Klägerin an der H. + Wo. Bau-AG von 75,2 % zum Stichtag.

e) Der Beklagte zu 2) sei als besonderer Vertreter gemäß § 826 BGB, jedenfalls aber aus pflichtwidrigem Handeln zum Schadensersatz verpflichtet, weil er als Vertreter außen stehender Aktionäre wirtschaftlich von dem erzwungenen „Verzicht" auf die bare Zuzahlung profitiert - sei es durch Versäumung der Anmeldefrist, sei es durch die Kosten der Bankbestätigung - zum Nachteil derjenigen, deren Interessen er eigentlich hätte wahrnehmen sollen, aber nicht wahrgenommen hat. Bereits der Abschluss des Vergleichs, der vom Gesetz nicht gestattet ist, sei „per se" pflichtwidrig. Für die Vereinbarung des Anmeldeverfahrens mit Ausschlussfrist gebe es keinen sachlichen Grund. Auch führten die Regelungen im Vergleich zugleich zur Begünstigung des Beklagten zu 2).

Der Vergleich berücksichtige schließlich nicht in angemessenem Umfang die Interessen der außenstehenden Aktionäre. Die im Vergleich vereinbarte bare Zuzahlung entspreche einer Insolvenzquote von 0,2%, während bei einer gerichtlichen Entscheidung der zu erwartende Betrag der baren Zuzahlung einer Insolvenzquote von 1% entsprochen hätte.

Die Klägerin beantragt daher:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 26.11.2009 wird aufgehoben.

II. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 150.400,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens:

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin als Gesamtschuldner den gesamten gegenwärtigen und künftigen Schaden zu ersetzen haben, den diese durch den Vergleich im Spruchverfahren vor dem Landgericht München I, Az.: 5 HKO 16628/00, vom 18.12.2008 und die daran anschließende Verfahrensbeendigung ohne Sachentscheidung erlitten hat und noch erleiden wird. Hilfsweise zur Sachentscheidung:

IV. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG München I zurückverwiesen.

2. Die Beklagten beantragen

die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil des Erstgerichts. Sie geben an, Schadensersatzansprüche gegen sie bestünden nicht. Der Vergleich sei kein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter, der Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53 a AktG sei nicht verletzt. Bei Fortführung des Spruchverfahrens ohne Vergleichsabschluss hätten Ansprüche der Aktionäre auf bare Zuzahlung allenfalls den Status einer einfachen Insolvenzforderung (§ 38 InsO) gehabt, die zur Insolvenztabelle hätten angemeldet werden können. Mit dem Vergleich hingegen seien Ansprüche der Aktionäre im Rang einer Masseverbindlichkeit (§ 55 InsO) begründet worden, die sogleich realisiert werden konnten. Ausgangspunkt aller Ermessenserwägungen zum Vergleichsabschluss seien die Pressemitteilungen des Beklagten zu 1) gewesen. Danach habe es sich um ein massearmes Verfahren gehandelt und das Insolvenzverfahren würde angesichts der Größe erst in circa 10 Jahren abgewickelt sein. Da sich die Klägerin als Antragstellerin nicht am Spruchverfahren beteiligt hatte, habe sie auch in Kauf genommen, dass das Spruchverfahren ohne ihre Mitwirkung auf andere Art und Weise als durch gerichtliche Entscheidung, wie etwa durch Antragsrücknahme oder übereinstimmende Erledigterklärung beendet werde. Es habe für die im gerichtlichen Vergleich getroffene Regelung zum erforderlichen Nachweis der Aktionärseigenschaften und zur Geltendmachungsfrist eine sachliche Rechtfertigung bestanden. Nachdem ein Insolvenzverfahren auf einen zügigen Abschluss angelegt sei, sei die Vereinbarung einer Geltendmachungsfrist zwingend erforderlich gewesen. Auch bei einer Tabellenanmeldung hätten die betreffenden Aktionäre ihre Berechtigung mittels Bankbescheinigung nachweisen müssen. Der Beklagte zu 2) als Vertreter der außen stehenden Aktionäre sei nicht, wie klägerseits behauptet „ausgekauft" worden, vielmehr habe er mit dem Vergleich auf erhebliche eigene Ansprüche verzichtet. Sein Honoraranspruch hätte normalerweise 162.736,--€ betragen. § 53 a AktG stelle zudem kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar.

Der Beklagte zu 1) als Insolvenzverwalter sei zudem nicht Adressat der Gleichbehandlungspflicht der Aktionäre gemäß § 53 a AktG. Er sei weder Gesellschaftsorgan noch Vertreter eines Gesellschaftsorgans, sondern Träger eines Amtes. Eine Verpflichtung des Beklagten zu 1), Aktionäre im Einzelnen zu informieren bzw. eigene Nachforschungen anzustellen und Umtauschlisten bei den Kreditinstituten anzufordern, bestehe aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Jedenfalls würde eine Schadensersatzverpflichtung wegen überwiegenden Verschuldens der Klägerin nicht in Betracht kommen. Der Hilfsantrag sei bereits unschlüssig, da er nicht begründet wurde. Ein Feststellungsinteresse sei nicht erkennbar. Die Klägerin habe auch nicht dargetan, welchen konkreten Zuzahlungsanspruch sie im Fall einer Durchführung des Spruchverfahrens und damit im Fall einer gerichtlichen Entscheidung als Insolvenzforderung gehabt hätte und welche Quotenausschüttung ihr damit entgangen sein soll.

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.5.2010 (Bl. 250/254) Bezug genommen.

Aus den Gründen

II. Die Berufung der Klägerin war als unbegründet zurückzuweisen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des Ersturteils Bezug.

Ergänzend wird ausgeführt:

1. Eine Zahlungs- bzw. Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1) besteht weder aus Vertrag noch aus Delikt (§§ 823 Abs. 2, 53 a AktG, 826 BGB).

a) Für einen Anspruch aus dem Vergleich hat die Klägerin unstreitig die im Vergleich festgehaltene 1-Monats-Frist versäumt. Der Einwand der Klägerin, die Ausschlussfrist sei ihr gegenüber unwirksam, greift nicht.

Aus den zutreffenden Erwägungen des Erstgerichts liegt keine Teilnichtigkeit des Vergleichs vor. Es wurde kein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter abgeschlossen. Vorliegend wurde von den Vertragsparteien das Bestehen eines Zahlungsanspruches der außen stehenden Aktionäre, die Dritte im Sinne des § 328 ff. BGB sind, daran geknüpft, dass diese ihren Anspruch aus dem Vergleich innerhalb eines Monats ab der zeitlich letzten Veröffentlichung geltend machen. Vorliegend liegt somit eine Belastung des vertraglich eingeräumten Rechts des Dritten vor, die sich indes lediglich als zulässige Einschränkung der Begünstigung darstellt. Alle außen stehenden Aktionäre haben von vornherein ein Recht unter der Bedingung erlangt, dass sie es fristgerecht geltend machen. Es ist allgemein anerkannt, dass die Parteien in einem Vertrag zugunsten Dritter Obliegenheiten oder Bedingungen aufnehmen können, bei deren Verletzung der Dritte höchstens die ihm zugewandte Rechtsstellung verliert (vgl. Gottwald in Münchner Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 328 Rz. 194, 197).

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt der Vergleich durch die zusätzlichen Anforderungen (1-Monats-Ausschlussfrist und Anmeldeerfordernis) nicht gegen § 15 Abs. 1 UmwG, Artikel 14 GG. Der Klägerin ist zwar dahingehend Recht zu geben, dass ihr grundsätzlich auch nach § 15 Abs. 1 Satz 1 UmwG ein Ausgleichsanspruch zustehen kann. Dieser eigenständige Anspruch aus § 15 UmwG für die Anteilsinhaber ist aber für die Frage der Wirksamkeit dieses Vergleichs als Vertrag zugunsten Dritter ohne Belang. Beide Ansprüche, sowohl der aus § 15 Abs. 1 UmwG als auch der aus dem Vergleich, stehen als Anspruchsgrundlage für die Klägerin zunächst grundsätzlich nebeneinander. Der Umstand, dass im Vergleich noch zusätzliche Einschränkungen der Begünstigung aufgenommen wurden, hat auch nur Wirkung für die Rechtsstellung aus dem Vergleich, nicht aber aus der gesetzlichen Regelung des § 15 Abs. 1 UmwG.

Der Umstand, dass vorliegend die Klägerin faktisch auch mögliche Ansprüche aus § 15 UmwG verloren hat, beruht letztlich darauf, dass sie sich nicht als Antragstellerin im Spruchverfahren beteiligt hat. Hierdurch hat sie, neben der Kostenersparnis, auch in Kauf genommen, dass das Spruchverfahren ohne ihre Mitwirkung auf andere Art und Weise als durch gerichtliche Entscheidung beendet wird, wie etwa auch durch Antragsrücknahme oder übereinstimmende Erledigterklärung, wie dies vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit des Vergleichs im dortigen Spruchverfahren erklärt worden ist (Ziffer II des Vergleichs). Der gemeinsame Vertreter der außen stehenden Aktionäre hat zudem erklärt, dass er auf die Fortführung des Verfahrens verzichte.

Da die Klägerin bereits wegen Nichteinhaltung der 1-Monats-Frist keine unmittelbaren Ansprüche aus dem Vergleich herleiten kann, kann dahingestellt bleiben, ob der prozessuale Abschluss des Spruchverfahrens durch Vergleich nach damaliger Rechtslage überhaupt zulässig war (vgl Bay- ObLG, vom 18.7.1978, BayObLGZ 1978, 209 = WM 1979, 506). Außerdem wäre entgegen der Auffassung der Klägerin bei einer unterstellten Nichtigkeit der Fristenregelung nicht von einer bloßen Teilnichtigkeit, sondern von der gesamten Nichtigkeit des Vergleichs (§ 139 BGB) auszugehen, sodass die Klägerin dann ohnehin keinerlei Rechte aus dem Vergleich herleiten könnte. Die Klägerin könnte dann ihren behaupteten Schaden gar nicht mehr beziffern. Das Spruchverfahren wäre ohne rechtskräftige Entscheidung beendet; die Parteien hatten vorsorglich das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt bzw. vorsorglich ihre Anträge zurückgenommen (vgl. Ziffer II. des Vergleichs). Die Klägerin könnte zum jetzigen Zeitpunkt das Spruchverfahren selbst nicht mehr weiterbetreiben, da ein entsprechender Antrag längst verfristet wäre. Es verbliebe daher bei dem gemäß § 2 des Verschmelzungsvertrags festgelegten Umtauschverhältnis. Den hieraus berechneten Betrag hat die Klägerin bereits erhalten. b) Die Klägerin kann auch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes keine Schadensersatzansprüche herleiten. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte zu 1) als Insolvenzverwalter überhaupt Adressat des in § 53 a AktG normierten Gleichbehandlungsgrundsatzes ist (zur Problematik vgl. Ott/Vuia in Münchner Kommentar UmwG, InsO 2. Aufl. § 80 Rz. 111, 112).

Jedenfalls hat sich der Beklagte zu 1) keiner Pflichtverletzung schuldig gemacht.

Der Einwand der Klägerin, die Geltendmachungsfrist im Sinne einer Ausschlussfrist sei für den Beklagten zu 1) bestenfalls zweckmäßig, sicher aber nicht zwingend notwendig gewesen, greift nicht. Die Frage der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) bemisst sich nicht danach, ob die Regelung zwingend notwendig war, sondern ob sie im Rahmen pflichtgemäßer Interessenabwägung als ausgewogene und vertretbare Lösung angesehen werden kann. Dies ist hier der Fall.

Eine Ausschlussfrist von einem Monat zur Geltendmachung von Ansprüchen ist zwar gesetzlich nicht vorgesehen, sie ist aber von Gesetzes wegen auch nicht ausgeschlossen und kann daher grundsätzlich prozedural vereinbart werden, sodass allein hierin keine Pflichtverletzung liegt. Auch aus dem sonstigen Vortrag ist kein vorwerfbares Handeln feststellbar: Zunächst ist festzustellen, dass § 53 a AktG nicht nur formale, sondern auch materielle Gleichbehandlung fordert (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 53 a Rz. 9 und 10).

aa) Die vereinbarte Ausschlussfrist von einem Monat wurde daher zwar formell für alle Aktionäre in gleicher Weise festgehalten. Allerdings ist der Klägerin dahingehend Recht zu geben, dass sie materiell die außen stehenden Aktionäre insoweit benachteiligt, als diese weder unmittelbar im gerichtlichen Termin noch durch Informationsweitergabe seitens der Beklagten zu 1) oder zu 2) Kenntnis vom Fristenlauf erhalten haben, sondern ihm dies letztlich erst im Rahmen der Veröffentlichungen und aufgrund eigener Nachforschungen zur Kenntnis gelangen konnte.

Ein Verstoß gegen § 53 a AktG scheidet aber dennoch aus, da die Ungleichbehandlung nicht willkürlich erfolgt und nicht objektiv verfehlt ist; sie trägt den relevanten Rechten und Interessen angemessen Rechnung (vgl. Hüffer, a. a. O. § 53 a Rz. 10). Im Insolvenzverfahren gilt das Beschleunigungsgebot (vgl. Kirchhof in Eickmann, InsO 5. Aufl. § 5 Rz. 26; Kübler/Prütting, InsO § 5 Rz. 11), d. h. das Insolvenzverfahren ist auf einen zügigen Abschluss angelegt.

Aus dem gleichen Grund war auch eine Hinterlegung nach § 372 BGB nicht zwingend angezeigt.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) kann daher auch nicht darin gesehen werden, dass die Ausschlussfrist nur mit einem Monat bemessen wurde.

Soweit sich die Klägerin als Argument für die zu kurz bemessene Frist auf Vorschriften im Aktienrecht bzw. Spruchverfahren beruft, wonach die Frist zwei bzw. drei Monate beträgt (z. B. § 305 UmwG a. F., § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG, § 4 Abs. a Nr. 4 SpruchG), ist dies zwar zutreffend.

Gleichwohl gibt es im Aktienrecht, wie das Erstgericht zu Recht ausführt, ebenfalls Vorschriften, die an die 1-Monats-Frist anknüpfen (z. B. § 246 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 AktG). Zudem gelten die dort vorgegebenen Fristen nur für den jeweiligen Tatbestand, sie haben aber keine Allgemeingültigkeit. Zudem war § 305 UmwG bei Vergleichsabschluss am 18.12.2008 bereits außer Kraft.

Schließlich kam der Vergleich auf Vorschlag des Gerichts zustande.

Auch seitens des Gerichts besteht ein Interesse am zügigen Abschluss des Verfahrens. Auch kann nicht unbeachtet bleiben, dass das Spruchverfahren bis zum Vergleichsabschluss bereits acht Jahre anhängig war. Gerade im Hinblick auf die zum Zeitpunkt des Vergleichs bereits in Kraft getretenen Vorschriften des SpruchG, insbesondere der nach § 9 SpruchG obliegenden Verfahrensförderungspflicht, war auf einen zügigen Abschluss des Verfahrens hinzuwirken. Im Rahmen der Prüfung der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) ist es daher unter Beachtung des im Insolvenzverfahren und auch im Spruchverfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatzes durchaus vertretbar, die Frist mit nur einem Monat zu bemessen. Dass die Frist realistischerweise von möglichen Anspruchstellern eingehalten werden kann, hat die Klägerin selbst bewiesen. In einem weiteren Verfahren, das die Verschmelzung der D. u. W. AG auf die Wa. Bau AG zum Gegenstand hatte, schlossen die Verfahrensbeteiligten im Termin vom 18.12. 2008 einen Vergleich mit ähnlichem Inhalt, der ebenfalls eine Monatsfrist zur Geltendmachung von Ansprüchen vorsah. In diesem Parallelverfahren machte die Klägerin ihre Ansprüche als Aktionärin innerhalb der Monatsfrist geltend.

Soweit die Klägerin einwendet, der Beklagte zu 1) hätte sich von den beteiligten Kreditinstituten die Umtauschlisten schicken lassen können, so dass sich jeder einzelne Anspruchsberechtigte hätte ermitteln lassen, verkennt sie, dass den Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter keine entsprechende umfassende Informationspflicht aller übrigen Aktionäre trifft. Eine entsprechende Informationspflicht würde allenfalls bei Namensaktien, nicht aber bei Inhaberaktien, wie vorliegend, im Raum stehen. Auch sind unstreitig ca. 3.000 Anmeldungen in beiden Spruchverfahren eingegangen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es dem Beklagten zu 1) überhaupt tatsächlich und rechtlich (wegen des Bankgeheimnisses) möglich gewesen wäre, die korrekten Adressen aller betroffenen Aktionäre rechtzeitig zu beschaffen. Die Rechte dieser Aktionäre sind auch durch die Veröffentlichung in den verschiedenen Publikationsmedien (elektronischer und gedruckter Bundesanzeiger, Handelsblatt, SDK-AktionärNews) gewahrt. Immerhin muss ein Aktionär, der sich nicht selbst am Spruchverfahren beteiligt hat, mit Bekanntmachungen rechnen (vgl. § 248a AktG, § 14 SpruchG). Selbst wenn nach alter Rechtslage ein gerichtlicher Vergleich nicht möglich gewesen sein sollte, mussten die aussenstehenden Aktionäre auch mit einer Verfahrensbeendigung auf andere Weise, etwa durch Antragsrücknahme oder übereinstimmende Erledigungserklärung (was im Spruchverfahren vorsorglich erklärt wurde) rechnen.

Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, dem Beklagten zu 1) sei im Rahmen der Vergleichsverhandlungen im Spruchverfahren bereits klar gewesen, dass die Klägerin nicht freiwillig auf ihre Ansprüche auf bare Zuzahlung verzichten werde. Hieraus ergibt sich gleichwohl keine gesonderte Informationspflicht gegenüber einzelnen Aktionären (etwa gegenüber der Klägerin); der Beklagte zu 1) würde sich dem Vorwurf der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aussetzen, wenn er nur einzelne Aktionäre benachrichtigen würde. bb) Der Beklagte zu 1) hat sich auch keiner Pflichtverletzung bezüglich der Vereinbarung des Anmeldeverfahrens schuldig gemacht. Zwar wurden die Antragsteller im Spruchverfahren von dieser Vorlagepflicht ausgenommen (vgl. Ziffer 2. des Vergleichs), so dass grundsätzlich eine formale Ungleichbehandlung im Sinne von § 53 a AktG vorliegt. Allerdings ist auch hier die Ungleichbehandlung nicht willkürlich, sondern sachlich gerechtfertigt. Zwar war für das Spruchverfahren nach früherem Verfahrensrecht (§ 305 ff. UmwG) für die Anmeldung der Nachweis der Aktionärsstellung in Gestalt der Vorlage einer Bankbescheinigung nicht zwingende Voraussetzung (vgl. § 3 SpruchG, § 17 Abs. 2 SpruchG).

Allerdings war auch bereits nach früherem Recht im Falle des Bestreitens des Gegners der erforderliche Nachweis der Aktionärseigenschaft zu erbringen.

Da dieser Nachweis der Aktionärseigenschaft im streitgegenständlichen Spruchverfahren bereits erfolgt bzw. geklärt ist, wie sich aus dem Vergleichsabschluss ergibt, war es sachgerecht, für das weitere Verfahren von diesen bereits am Spruchverfahren Beteiligten nicht erneut den Nachweis erbringen zu lassen; dies wäre ansonsten reine Förmelei gewesen. Es hätte eher der Vorwurf im Raum gestanden, bei nochmaliger Nachweispflicht die im Spruchverfahren bereits Beteiligten erneut mit Kosten belegen zu wollen, obwohl sie schon im früheren Stadium den Nachweis ihrer Aktionärseigenschaft erbracht haben.

Der Umstand, dass tatsächlich Kleinaktionäre wegen der mit dem Vergleich verbundenen Kosten für die Beschaffung der Bankbestätigung unter Umständen auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche verzichten, führt gleichwohl nicht zur Ungleichbehandlung. Auch im Fall der Anmeldung ihrer Forderungen zur Insolvenztabelle hätten diese Kleinaktionäre den Nachweis der Aktionärsstellung erbringen müssen (vgl. § 174 Abs. 1 InsO).

cc) Der Beklagte zu 1) hat sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 53 a AktG, § 826 BGB schadensersatzpflichtig gemacht. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift des § 53 a AktG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. Münchner Kommentar AktG § 53 a Rz. 38).

Jedenfalls hat der Beklagte zu 1) aus den oben dargelegten Gründen (siehe oben 1. b, aa., bb.) nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

Auch ist keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB gegeben.

Durch den Abschluss des Vergleichs hat der Beklagte zu 1) nicht gegen zwingende gesetzliche Vorgaben verstoßen (siehe oben 1. b, aa,bb). Auch hinsichtlich der im Vergleich festgelegten Vergütung des Beklagten zu 2) ist ihm kein Vorwurf der einseitigen Bevorzugung des Beklagten zu 2) anzulasten (siehe dazu unten 2. a. cc).

2. Auch der Beklagte zu 2) ist der Klägerin aus keinem rechtlichen Grund zum Schadensersatz verpflichtet.

a) Nach den zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts hat der Beklagte zu 2) keine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB begangen. Es kann dahingestellt bleiben, ob durch die Bestellung als gemeinsamer Vertreter überhaupt ein Schuldverhältnis zwischen dem Beklagten zu 2) und den nicht als Antragsteller im Spruchverfahren beteiligten Aktionären besteht (verneinend Drescher in Spindler/Stilz, AktG 2007 § 6 SpruchG Rz. 3; Wasmann in Kölner Komm. zum SpruchG 2005, §6 Rz.21).

aa) Selbst bei Unterstellung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses bestand jedenfalls für den Beklagten zu 2) keine Pflicht, die außen stehenden Aktionäre über die im Vergleich festgehaltene Anmeldefrist zu informieren, selbst wenn ihm die außen stehenden Aktionäre namentlich bekannt gewesen wären.

Als gemeinsamer Vertreter ist der Beklagte zu 2) während des Spruchverfahrens unabhängig, mithin nicht an die Weisungen der außen stehenden Aktionäre gebunden und ihnen gegenüber nicht rechenschaftspflichtig (vgl. Wasmann in Kölner Kommentar, SpruchG, § 6 Rz. 21, Bilda in Münchner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 306 Rz. 91/Hüffer, AktG a. a. O. Anhang § 305, § 6 SpruchG Rz. 6, Krieger/Mennicke inLutter UmwG 4. Aufl. Anhang § 6 SpruchG Rz. 11, Weingärtner in Heidel AktR, SpruchG, 2. Aufl. § 6 Rz. 9, Wasmann in Kölner Komm. zum SpruchG 2005, §6 Rz.21,Simmler in Bürgers/Körber , AktG Anhang § 6 SpruchG Rz.3).

Der gemeinsame Vertreter wird auch nicht von den aussenstehenden Aktionären, sondern vom Antragsgegner des Spruchverfahrens vergütet (vgl. § 308 Abs.2 UmwG, § 6 Abs. 2 SpruchG)

bb) Zwar hat er die Rechte der außen stehenden Aktionäre zu wahren und kann bei schuldhafter Pflichtverletzung zum Schadensersatz verpflichtet sein. Durch den Abschluss dieses Vergleichs als solches hat der Beklagte zu 2) aber keine Pflichtverletzung begangen. Selbst wenn man der Auffassung folgt, dass vor dem Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes eine vergleichsweise Beendigung durch einen Prozessvergleich ausgeschlossen war (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht a. a. O. Rz. 31) behält der Vergleich in jedem Fall seine sich aus § 779 BGB ergebende materiell-rechtliche Wirkung, so dass Rechte für außen stehende Aktionäre hieraus bestehen. Auch aus der Vereinbarung von Ausschlussfrist und Anmeldeverfahren kann aus den bereits oben für den Beklagten zu 1) genannten Gründen (siehe oben 1. b) keine Pflichtverletzung hergeleitet werden.

Beim Abschluss eines Vergleichs entscheidet der gemeinsame Vertreter nach pflichtgemäßem Ermessen. Obwohl absehbar war, dass durch diesen Vergleich faktisch die am Spruchverfahren nicht beteiligten Aktionäre jedenfalls bezüglich der Kenntnis der Ausschlussfrist im Nachteil sein werden, ist es allerdings bei sorgfältiger Abwägung der Gesamtumstände nicht zu beanstanden, dass der Beklagte zu 2) letztlich zum Ergebnis gekommen ist, dass der Vergleich trotzdem im besten Interesse der von ihm vertretenen Anteilsinhaber liegt (vgl. Krieger/Mennike in Lutter UmwG 4. Aufl. Anhang I SpruchG § 6 Rz. 11). Zunächst gelten auch hier die bezüglich des Beklagten zu 1) erfolgten Ausführungen (siehe oben 1. b) worauf zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug genommen wird.

Dies gilt auch bezüglich des Einwands der Klägerin, dass durch die Vorlagepflicht einer Bankbescheinigung faktisch Kleinaktionäre aus Kostengründen keinen Nutzen hiervon hätten. Auch bei einer einfachen Forderungsanmeldung der Aktionäre zur Insolvenztabelle hätten die Kleinaktionäre den erforderlichen Nachweis erbringen müssen, d. h. Kosten wären ihnen auch in diesem Fall entstanden.

Zwar wird der Beklagte zu 2) im Gegensatz zum Beklagten zu 1) hier nicht als Insolvenzverwalter tätig, so dass für ihn nicht zwangsläufig das Argument des Beschleunigungsgrundsatzes eine entsprechend große Rolle spielt. Allerdings ist für die Frage der sachgerechten Ermessensausübung auch hier zu bedenken, dass sich die Gesellschaft in Insolvenz befand und die Spruchverfahren üblicherweise nicht schnell zum Abschluss gebracht werden können, bedingt durch umfangreiche, zeit- und kostenaufwendige Sachverständigengutachten. Nach den vorliegenden Pressemitteilungen des Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter (vgl. Anlagen C 3,4) war von einem massearmen Verfahren auszugehen. Der Beklagte zu 1) ließ sogar mitteilen, er gehe davon aus, dass es keine Quote für Gläubiger ohne Pfandrechte gebe. Mit einer Abwicklung des Insolvenzverfahrens sei in erst circa 10 Jahren zu rechnen. Als Hauptargument für den Abschluss des gerichtlichen Vergleiches spricht daher die Tatsache, dass durch den Vergleich die Ansprüche auch der außen stehenden Aktionäre in den Rang einer Masseverbindlichkeit begründet worden sind, die sogleich realisiert werden können. Eine möglicherweise jahrelange Fortführung des Spruchverfahrens hätte zu erheblichen weiteren Kosten geführt. Das Landgericht wies deshalb in seinem Vergleichsvorschlag vom 20.12.2005 (Anlage C 5) bereits auf noch weitere aufwendige Begutachtung hin, wodurch zu Lasten der Masse erhebliche Beträge gezahlt werden müssten und zwar möglicherweise nicht nur für das landgerichtliche Verfahren, sondern auch für das Beschwerdeverfahren. Folge wäre gewesen, dass unter Umständen ein Anspruch auf bare Zuzahlung festgestellt worden wäre, der aber nur eine einfache Insolvenzforderung (§ 38 InsO) dargestellt hätte. Die Klägerin hätte somit aufgrund der Insolvenzeröffnung unter keinen Umständen einen liquiden Anspruch auf bare Zuzahlung gegen die Insolvenzmasse gehabt, sondern allenfalls eine zur Tabelle anzumeldende einfache Insolvenzforderung. Diese Forderungen hätten zudem hinsichtlich der Form und Frist ihrer Geltendmachung präzise beschrieben werden müssen.

Soweit die Klägerin hinsichtlich der Zahlungsbeträge eine nicht angemessene Berücksichtigung der Interessen der außenstehenden Aktionäre behauptet, ist ihr Vortrag hierzu unsubstantiiert. Sie gibt lediglich an, der Vergleich entspräche einer Insolvenzquote von 0,2%, während sich tatsächlich ein Zuzahlungsanspruch von 1% ergeben hätte. Sie verweist zur Begründung ihrer Behauptung lediglich auf den Schriftsatz eines Verfahrensbeteiligten des Spruchverfahrens (Anlage K 11). Dieser anwaltliche Schriftsatz erbringt aber keinerlei Beweis. Zudem stellen im Spruchverfahren Prozessvertreter erfahrungsgemäß in ihren Schriftsätzen Vermögenswerte der betroffenen Gesellschaft entsprechend hoch dar, um zu einem Barzuzahlungsanspruch zu gelangen. Von dem im genannten Schriftsatz genannten Wert kann zudem auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil nach Auffassung des Landgerichts noch eine weitere aufwendige Begutachtung erforderlich war (vgl Protokoll vom 20.12.2005, Anlage C 5)

cc) Auch durch die Kostenregelung im Vergleich hat sich der Beklagte zu 2) keiner Pflichtverletzung schuldig gemacht. Eine einseitige Bevorzugung durch die im Vergleich vereinbarte Erhöhung der zu erstattenden Beträge vermag der Senat, wie bereits das Erstgericht, nicht zu erkennen. Zunächst ist festzustellen, dass die Erhöhung nicht nur dem Beklagten zu 2) zugute kommt. Zwar ist der Klägerin Recht zu geben, dass die Vergütung des Beklagten zu 2) umso höher ausfällt, je weniger Aktionäre ihre Ansprüche fristgerecht anmelden. Allein hieraus kann aber - mangels sonstigen weiteren Sachvortrags - nicht geschlossen werden, dass der Beklagte zu 2) hierdurch pflichtwidrig seine eigenen wirtschaftlichen Interessen über die Interessen der außen stehenden Aktionäre gestellt hat.

Der Beklagte zu 2) hätte aber auch bei Durchführung des Spruchverfahrens nicht sonderlich Sorge um seine Kosten tragen müssen, da sein Vergütungsanspruch unter die Masseverbindlichkeiten der insolventen Gesellschaft gefallen wäre.

Dass bereits bei Vergleichsabschluss für den Beklagten zu

2) erkennbar war, dass wegen Nichtanmeldung von Ansprüchen vor allem der Klägerin als Großaktionärin (75,2% der Stammaktien) sich sein Vergütungsanspruch wesentlich erhöhen würde, als bei einer regulären Beendigung des Verfahrens, hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan. Dagegen spricht vielmehr die im Vergleich festgehaltene Präambel (vgl. Anlage K2, dort Abs. 1). Danach gingen die Parteien eher von einer Geltendmachung der Ansprüche der Großaktionäre aus. Der Beklagte zu 2) konnte daher nicht ohne nähere Anhaltspunkte mit einer massiven Erhöhung seiner Vergütungsansprüche rechnen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Vergleich auf Vorschlag des Gerichts zustande gekommen ist. Der Beklagte zu 2) durfte daher -mangels sonstiger entgegenstehender Anhaltspunkte- von einem ausgewogenen Vergleichsvorschlag des Gerichts ausgehen, der nicht gegen gesetzliche Vorschriften verstößt und allen beteiligten Interessen in angemessener Weise Rechnung trägt.

b) Aus den zu 2. a. genannten Gründen scheitert damit auch eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu 2) gemäß § 826 BGB. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ist nicht feststellbar. Auch im Hinblick auf die getroffene Vergütungsregelung verstößt das Verhalten des Beklagten zu 2) bei zusammenfassender Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, sondern ist mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung vereinbar. 3. Die in der Berufungsinstanz erstmals hilfsweise erhobene Feststellungsklage war ebenfalls aus den zu 1) und 2) genannten Gründen, auf die Bezug genommen wird, als unbegründet zurückzuweisen. Mangels vorwerfbaren Verhaltens besteht keine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 2).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711.

5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs.2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.