BGH: Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen der Erschöpfung des Markenrechts - Converse II
BGH, Urteil vom 15.3.2012 - I ZR 137/10
leitsätze
a) Eine Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG setzt eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten durch den Markeninhaber voraus. Die tatsächli-che Gefahr einer Marktabschottung kann ausgeschlossen sein, wenn der in der Lieferkette zwischen Markeninhaber und Drittem stehende Zwischen-händler aus dem Vertriebssystem des Markeninhabers ausgeschieden ist.
b) Die Zustimmung des Markeninhabers zur Klage des Lizenznehmers wegen Verletzung der Marke nach § 30 Abs. 3 MarkenG enthält nicht regelmäßig auch eine konkludente materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung.
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6, § 24 Abs. 1, § 30 Abs. 3
Sachverhalt
Die Converse Inc., ein US-amerikanisches Unternehmen, produziert und vertreibt Freizeitschuhe. Sie ist Inhaberin der nachfolgend dargestellten deut-schen Wort/Bildmarke Nr. 1129307
(Klagemarke 1), die für Schuhwaren eingetragen ist. Darüber hinaus ist sie In-haberin der nahezu gleich gestalteten deutschen Wort/Bildmarke Nr. 2029812, der für Schuhwaren eingetragenen Wortmarke Nr. 2001711 "CONVERSE" (Klagemarke 2) sowie weiterer Marken mit den Wortbestandteilen "CON-VERSE" oder "ALL STAR" oder mit dem Abbild eines fünfzackigen Sterns. Sie stellt einen als "Converse All Star Chuck Taylor" bezeichneten Sportschuh her, den sie unter der Klagemarke 1 weltweit in Verkehr bringt (nachfolgend "Con-verse"-Schuh).
Die Klägerin ist aufgrund einer Vereinbarung mit der Markeninhaberin die ausschließliche Vertriebsgesellschaft für Schuhe der Converse Inc. in Deutsch-land, Österreich und der Schweiz.
Die Beklagte gehört zu den weltweit größten Handelskonzernen. Zwi-schen dem 10. und dem 16. August 2006 und dem 11. und 18. Januar 2007 sowie am 3. August 2007 und am 2. Januar 2008 verkaufte sie in ihren Ein-kaufsmärkten original "Converse"-Schuhe.
Die Klägerin hat behauptet, sie sei von der Converse Inc. mit der Verfol-gung von Markenrechtsverletzungen bevollmächtigt worden. Die von der Be-klagten vertriebenen "Converse"-Schuhe seien ursprünglich in den Vereinigten Staaten von Amerika in Verkehr gebracht worden.
Die Klägerin hat beantragt,
I. der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, Schuhe, die mit "Converse All Star Chuck Taylor" gekennzeich-net sind, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland an-zubieten, abzugeben, feilzuhalten oder sonst in den Verkehr zu bringen und/oder einzuführen, soweit die genannten Produkte nicht vorher mit Zu-stimmung der Converse Inc. oder von der Converse Inc. selbst im Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraumes in Verkehr gebracht worden sind;
II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über alle Handlungen gemäß dem Antrag zu I zu erteilen, durch Vorlage eines chronologisch ge-ordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben muss: Lieferzeitpunkt, Lie-fermenge, Bezugspreis und Name und Anschrift des jeweiligen Lieferanten aller bezogenen Schuhe, Lieferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreis und Name und Anschrift etwaiger gewerblicher Abnehmer und Auftraggeber al-ler diese Schuhe betreffenden Verkäufe sowie der aktuelle Bestand dieser Schuhe; ferner Auskunft zu erteilen über Namen und Anschriften der Vor-besitzer der in Ziffer I bezeichneten Schuhe;
III. festzustellen, dass die Beklagte wegen der in Ziffer I beschriebenen Hand-lungen der Klägerin zum Ersatz des ihr daraus bereits entstandenen und/oder künftig noch entstehenden Schadens verpflichtet ist.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Markenrechte an den in Rede stehenden "Converse"-Schuhen seien er-schöpft. Alle von ihr verkauften "Converse"-Schuhe habe sie von der Streithel-ferin, einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft, erworben. Die im August 2006 und Januar 2007 verkauften Schuhe habe die Streithelferin im März 2006 von einer ehemaligen Lizenznehmerin der Markeninhaberin, der in Slowenien ansässigen S. (nachfolgend S. ), bezogen. Die- se Schuhe seien zuvor von der Markeninhaberin an die S. geliefert worden. Die im August 2007 verkauften Schuhe habe die Streithelferin von einer französischen Händlerin bezogen, die sie ihrerseits vom französischen Ge-neralimporteur der Markeninhaberin erworben habe. Bei den im Januar 2008 verkauften Schuhen habe es sich ebenfalls um Waren gehandelt, bei denen die Voraussetzungen der Erschöpfung vorgelegen hätten. Die Beweislast dafür, dass die Ware nicht von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sei, treffe die Kläge-rin, weil die Markeninhaberin ein Vertriebssystem unterhalte, bei dem die Ge-fahr einer Marktabschottung bestehe.
Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend entsprochen und die Beklagte zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung verurteilt sowie die Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens festgestellt. Es hat ledig-lich das Verbot darauf beschränkt, dass die Ware nicht mit Zustimmung der Converse Inc. oder mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschafts-raum in Verkehr gebracht worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten und der Streithelferin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean-tragt, erstreben die Beklagte und die Streithelferin weiterhin die Abweisung der Klage.
aus den gründen
8 I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlas-sung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 und 6, § 19 MarkenG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
9 Die Klägerin könne die Ansprüche aufgrund einer Zustimmung der Mar-keninhaberin zur Prozessführung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft im eigenen Namen verfolgen. Die Beklagte habe ohne Zustimmung der Con-verse Inc. die in Rede stehenden Schuhe im August 2006 in der Bundesrepub-lik Deutschland angeboten und vertrieben. Dies rechtfertige das Verbot, ohne dass es auf die drei weiteren Verkaufsaktionen ankomme. Die Markenrechte an der Ware seien nicht erschöpft gewesen. Die Beklagte sei darlegungsund be-weisbelastet für die gesamte Lieferkette bis zu einem Unternehmen, das sei-nerseits von der Markeninhaberin beliefert worden sei oder das die Ware mit deren Zustimmung in Verkehr gebracht habe. Den Beweis dafür, dass die von der S. gelieferte Ware von der Markeninhaberin oder mit deren Erlaubnis in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt worden sei, habe die Beklagte nicht angetreten. Da sie ihre gesamte Lieferkette bereits dargelegt habe und die lizenzvertraglichen Beziehungen zur S. zudem be- endet gewesen seien, bestehe nicht mehr die Gefahr, dass die nationalen Märkte abgeschottet würden, falls die Beklagte den Beweis erbringen müsse, dass Erschöpfung eingetreten sei.
10 II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurtei-lung der Beklagten zur Unterlassung und Auskunftserteilung (nachfolgend II 1 bis 3). Sie führt jedoch zur Abweisung der Klage, soweit das Berufungsgericht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt hat (nachfol-gend II 4).
11 1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig.
12 a) Die Klägerin hat in der Revisionsinstanz das mit dem Unterlassungs-antrag begehrte Verbot kumulativ aufgrund der Klagemarken 1 und 2 verfolgt.
13 Für den Fall, dass eine kumulative Geltendmachung ausscheidet, hat die Klä-gerin die Klage in erster Linie auf die Klagemarke 1 und in zweiter Linie auf die Klagemarke 2 gestützt.
aa) Die Klägerin hat den Unterlassungsantrag nicht in wirksamer Weise kumulativ auf beide Klagemarken gestützt.
14 (1) Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festge-legt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 Telefonkarte; Urteil vom 20. September 2007 I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461 Kinder II; Urteil vom 9. November 2011 I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 18 = WRP 2012, 330 Basler Haarkosmetik). Danach bestehen insoweit unterschiedliche Streitge-genstände, als die Klägerin das Unterlassungsbegehren auf zwei Klagezeichen gestützt hat.
15 (2) Die Klägerin hat die verschiedenen Streitgegenstände in den Vor-instanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitge-genständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt, entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung. Diese hat der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erst in dem im "TÜV"-Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 8 TÜV I). Ohne entgegenstehende konkrete Anhaltspunkte, an denen es vorliegend fehlt, ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Unterlassungs-begehren in den Vorinstanzen im Wege einer alternativen und nicht einer kumulativen Klagehäufung verfolgt hat. In der Revisionsinstanz kann die Klägerin nicht mehr von der alternativen zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 32 = WRP 2011, 1454 TÜV II).
16 bb) Danach ist im Streitfall nachdem eine kumulative Klagehäufung ausscheidet aufgrund der Klarstellung der Klägerin davon auszugehen, dass sie ihre Ansprüche zuerst auf die Klagemarke 1 und hilfsweise auf die Klage-marke 2 stützt. Es ist deshalb zunächst über die Ansprüche aus der Klagemar-ke 1 zu entscheiden.
17 b) Dagegen braucht die Klägerin nicht anzugeben, in welcher Reihenfol-ge sie die Klageanträge auf die drei vor Klageerhebung erfolgten vermeintlichen Verletzungshandlungen stützt. Die drei vor Klageerhebung durchgeführten Ver-kaufsaktionen stellen lediglich einen Streitgegenstand dar. Mehrere mit der Kla-ge vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterlas-sungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden einen einheit-lichen Klagegrund (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1985 I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 982 = WRP 1985, 484 Tennisschuhe; Urteil vom 23. Februar 2006 I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 26 Markenparfümverkäufe). Davon ist vor-liegend bei den drei Verkaufsaktionen von "Converse"-Schuhen durch die Be-klagte in den Jahren 2006 und 2007 auszugehen, die sämtlich gleichartige Ver-letzungshandlungen bilden und die den Kern der mit der Klage geltend gemach-ten Verletzungsform unberührt lassen.
18 Ob etwas anderes für die weitere Verkaufsaktion im Jahr 2008 zu gelten hat, die die Klägerin erst nach Klageerhebung in den Rechtsstreit eingeführt hat, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klägerin hat insoweit in zulässiger Weise in der Revisionsinstanz klargestellt, dass sie ihr Klagebegehren in zeitlicher Reihenfolge staffelt.
19 c) Für die Frage der Bestimmtheit der Urteilsformel kommt es auch nicht darauf an, dass das Berufungsgericht offengelassen hat, ob Rechtsverletzun-gen auch aufgrund der Verkaufsaktionen von Januar und August 2007 sowie Januar 2008 vorliegen. Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist über die konkret festgestellte Verletzungshandlung hinaus für solche Handlungen gege-ben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Aus-druck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 36 Parfümtestkäufe; Urteil vom 14. Februar 2008 I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 15 = WRP 2008, 1200 - Hollister). Da das Berufungsgericht Feststellungen dahin getroffen hat, dass die Verkaufsaktion im August 2006 die Rechte der Markeninhaberin verletzt hat, erfasst die Urteilsformel, zu deren In-haltsbestimmung auch die Entscheidungsgründe herangezogen werden kön-nen, alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen.
20 2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung und Auskunftserteilung auf-grund der Verletzung der Klagemarke 1 nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5, § 19 MarkenG zusteht. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
21 a) Die Revision macht vergeblich geltend, die Klägerin sei nicht dazu le-gitimiert, die Rechte aus der Klagemarke 1 zu verfolgen.
22 aa) Nach § 30 Abs. 3 MarkenG kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeninhabers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erheben. Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin Inhabe-rin einer Markenlizenz an der Klagemarke 1 ist. Es hat angenommen, dass die für die Klage erforderliche Zustimmung der Markeninhaberin im Sinne von § 30 Abs. 3 MarkenG im Streitfall vorliegt. Nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts erteilte die Markeninhaberin der Klägerin in dem Schreiben vom 3. Januar 2007 eine bis zum 31. Dezember 2007 befristete und in dem weiteren Schreiben vom 18. November 2009 eine weitere Ermächtigung, Verletzungen der lizenzierten Rechte im eigenen Namen geltend zu machen.
Die Ermächtigung vom 18. November 2009 sollte nach dem Wortlaut un-ter Nr. 3 zwar erst ab dem 1. Januar 2009 gelten. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht daraus aber nicht den Schluss ziehen, dass die Markeninhaberin der bereits im Jahr 2007 erhobenen Klage nicht wirk-sam zugestimmt hat.
bb) Für die Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG genügt es, wenn sie mit Rückwirkung bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhand-lung erteilt wird (vgl. OLG Stuttgart, GRURRR 2002, 381, 382; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 30 Rn. 94). Ob eine Rückwirkung der Ermächtigung vom 18. November 2009 auf den Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2007 deshalb ausscheidet, weil die Ermächtigung erst ab dem Jahr 2009 gültig ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Klageerhebung im Jahr 2007 ist jedenfalls von den weiteren Ermächtigungen der Markeninhaberin erfasst. Für die Jahre 2007 und 2008 hatte die Markeninhaberin die Zustimmung gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG mit dem Schreiben vom 3. Januar 2007 für das Jahr 2007 und mit dem weiteren Schreiben vom 20. November 2007 für das Jahr 2008 erteilt. Die Klägerin hat damit eine lückenlose Zustimmung der Markeninhaberin zu der vorliegenden Klage nachgewiesen.
25 b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Rechte aus der Klagemarke 1 verletzt hat.
26 aa) Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat mit der Klagemarke versehe-ne Waren, für die die Marke Schutz genießt, ohne Zustimmung der Markenin-haberin im Inland angeboten und vertrieben. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden bei der Verkaufs-aktion im August 2006 von der Beklagten "Converse"-Schuhe angeboten und vertrieben, die mit der Klagemarke 1 gekennzeichnet waren. Dass die Benut-zung der Klagemarke 1 mit Zustimmung der Markeninhaberin erfolgt wäre, hat die Beklagte nicht geltend gemacht.
27 bb) Hinsichtlich der Markenrechte sind in Bezug auf die in Rede stehen-den Waren die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG nicht gegeben.
28 Im Streitfall ist nicht geklärt, in welchem Gebiet die fraglichen Waren erstmals durch die Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung in Verkehr ge-bracht worden sind. Nach der Darstellung der Klägerin ist dies in den Vereinig-ten Staaten von Amerika geschehen, während die Beklagte behauptet, die Wa-ren seien von der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Ver-kehr gebracht worden. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht ge-troffen. Es ist davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungsund Be-weislast für ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum trägt und sie für ihre Behauptung beweisfällig geblieben ist, die Ware sei von der Markenin-haberin im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.
29 (1) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. 30 Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Be-weisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationa-len Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markenin-haber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschafts-raum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nach-weis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genomme-ne Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 2003 C244/00, Slg. 2003, I3051 = GRUR 2003, 512 Rn. 33 bis 38 und 42 - Van Doren + Q; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 I ZR 193/97, GRUR 2004, 156, 158 = WRP 2004, 243 stüssy II; Urteil vom 3. Februar 2011 I ZR 26/10, GRUR 2011, 820 Rn. 28 = WRP 2011, 1180 Kuchenbesteck-Set). Danach genügt für eine Umkehr der Beweislast nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die Möglichkeit eröff-net, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die tatsäch-liche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in sächlichen Gefahr einer Marktabschottung bedarf es allerdings nicht des Marktabschottung besteht schon dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Ge-nommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschafts-raums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Ver-triebssystems untersagt ist. In diesem Fall spricht bereits die allgemeine Le-benserfahrung dafür, dass der Markeninhaber schon um sein Vertriebssystem aufrechtzuerhalten auf seinen Vertragshändler einwirken wird, derartige Liefe-rungen künftig zu unterlassen (vgl. BGH, GRUR 2004, 156, 158 stüssy II).
31 (2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend angenommen, dass keine tatsächliche Gefahr einer Markt-abschottung besteht, wenn die Beklagte den Nachweis erbringen muss, dass die im August 2006 vertriebenen "Converse"-Schuhe von der Markeninhaberin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr ge-bracht worden sind.
32 Nach dem Vortrag der Beklagten hat sie die im August 2006 verkauften "Converse"-Schuhe von der Streithelferin erworben, die die fraglichen Schuhe im März 2006 unmittelbar von der S. bezogen hat. Nach Darstel- lung der Beklagten hat diese die Schuhe von der Markeninhaberin erhalten. Danach hat die Markeninhaberin die S. noch bis August 2005 auf- grund eines im selben Jahr beendeten Lizenzvertrages beliefert.
33 In dieser Fallkonstellation scheidet die tatsächliche Gefahr einer Markt-abschottung aus, wenn die Beklagte den Nachweis der von ihr behaupteten Lieferkette führen muss.
34 In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob eine tatsächliche Gefahr einer Marktabschottung allein schon dann ausgeschlossen ist, wenn der in Anspruch genommene Dritte die Lieferkette offenbart hat. Be-denken hiergegen könnten sich wenn der Markeninhaber über ein zur Markt-abschottung geeignetes System verfügt daraus ergeben, dass der Markenin-haber Maßnahmen zur Marktabschottung eher ergreifen wird, wenn nicht ledig-lich eine Darstellung des wegen Markenverletzung in Anspruch genommenen Dritten zu der Lieferkette vorliegt, sondern der gerichtliche Nachweis der Liefer-kette geführt wird. Vorliegend kommt es darauf aber nicht an. Sämtliche in die Lieferkette der "Converse"-Schuhe zwischen der Markeninhaberin und der Be-klagten eingeschalteten Unternehmen gehören dem Vertriebssystem der Mar-keninhaberin nicht (mehr) an. Dies gilt auch für die S. , deren Li- zenz schon vor der hier in Rede stehenden Lieferung an die Streithelferin der Beklagten im März 2006 beendet war. In einem solchen Fall ist die erforderliche tatsächliche Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten ausge-schlossen, wenn die Beklagte den Nachweis der von ihr behaupteten Lieferket-te führen muss. Ist der Händler nicht mehr vertraglich an den Markeninhaber gebunden und aus dessen Vertriebssystem ausgeschieden, besteht weder ein Anlass noch die Möglichkeit für den Markeninhaber, auf ein künftiges Lieferver-halten des Händlers einzuwirken, um die nationalen Märkte zur Beibehaltung von Preisunterschieden gegeneinander abzuschotten.
35 (3) Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, es bestehe ein Wer-tungswiderspruch, wenn der Markeninhaber, der einen Vertriebspartner aus seinem Vertriebssystem ausgeschlossen habe, in prozessualer Hinsicht besser gestellt werde als in einem Fall, in dem durch die Benennung eines Vorlieferan-ten erst die Gefahr einer Marktabschottung begründet werde.
36 Die Erfordernisse des in den Art. 34 und 36 AEUV verankerten Schutzes des freien Warenverkehrs gebieten eine Modifizierung der allgemeinen Beweis-regel, wenn diese Regel es dem Markeninhaber ermöglichen könnte, die natio-nalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisun-terschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Ziel der Modifizie-rung der Beweisregel im Rahmen der markenrechtlichen Erschöpfung ist es zu verhindern, dass durch ihre Anwendung ein Verhalten ermöglicht wird, das der Warenverkehrsfreiheit in der Gemeinschaft zuwiderläuft. Ein Bedürfnis, die auf den Wertungen des allgemeinen Deliktsrechts beruhende Beweisregel zu modi-fizieren, besteht hingegen nicht, wenn die Offenlegung der Lieferkette nicht da-zu beitragen kann, die Gefahr einer Marktabschottung zu begründen oder zu verstärken. So liegt der Fall, wenn der Vertriebspartner schon zuvor und unab-hängig von der in Rede stehenden Lieferung aus dem Vertriebssystem des Markeninhabers ausgeschieden ist.
37 (4) Anders als die Revision meint, besteht im Streitfall auch kein Anlass für eine von der allgemeinen Regel abweichende Verteilung der Darlegungsund Beweislast für die Voraussetzungen der Erschöpfung nach den Grundsät-zen von Treu und Glauben.
38 In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings anerkannt, dass sich auch für eine nicht beweisbelastete Partei Darlegungspflichten erge-ben können, wenn der darlegungsund beweisbelasteten Partei die für einen substantiierten Vortrag erforderlichen Kenntnisse fehlen, während dem Pro-zessgegner die notwendige und zumutbare Aufklärung ohne weiteres möglich ist (vgl. BGH, Urteil
38 - 16 -
die Beklagte die genaue Herkunft der von ihr im August 2006 zum Kauf ange-botenen "Converse"-Schuhe kennt und hierzu im Einzelnen vorgetragen hat.
39 (5) Derjenige, der die Markenverletzung verfolgt, muss nach der Recht-sprechung des erkennenden Senats auch nicht die "Zustimmungslage" hinsicht-lich des Inverkehrbringens der beanstandeten Ware näher darlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2000 I ZR 193/97 GRUR 2000, 879, 881 = WRP 2000, 1280 stüssy I; GRUR 2004, 156, 158 stüssy II). In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob die von der Klägerin vorgelegten, bei Testkäufen erworbenen "Converse"-Schuhe von der Beklagten stammen. Steht wie hier die Zeichenbenutzung wegen des Ver-kaufs der mit der Klagemarke gekennzeichneten Ware durch die Beklagte au-ßer Streit, muss sie hinsichtlich dieser Markenware die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG nachweisen.
40 (6) Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu Recht als beweisfällig für ihre Behauptung angesehen, dass die von ihr im August 2006 verkauften "Con-verse"-Schuhe aus einem Warenbestand stammten, der von der Markeninhabe-rin oder mit ihrer Zustimmung an die in Slowenien ansässige S. geliefert worden ist.
41 Die Beklagte hat für ihre Behauptung, wonach die in Rede stehende Wa-re von der Markeninhaberin an die S. geliefert worden sei, als Be- weis die Vernehmung eines noch zu benennenden Mitarbeiters der S. angeboten. Mit Recht hat das Berufungsgericht darin keinen hinreichen- den Beweisantritt gesehen.
42 Nach § 373 ZPO erfordert der Antritt des Zeugenbeweises die Benen-nung des Zeugen unter Angabe des Beweisthemas. Fehlt die vollständige Namensnennung des Zeugen, darf allerdings die Beweiserhebung nicht schon deswegen generell unterbleiben. Hat der Beweisführer einen Zeugen benannt, der anhand bestimmter Merkmale - wie Funktion oder Tätigkeit in einem be-stimmten Unternehmen - individualisiert werden kann, ist nach § 356 ZPO eine Frist zu bestimmen, innerhalb deren die Partei den bislang fehlenden Namen des Zeugen anzugeben hat, um durch die vollständige Namensnennung die Ladung des Zeugen zur Beweisaufnahme zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1983 VIII ZR 346/81, NJW 1983, 1905, 1908; Urteil vom 5. Mai 1998 VI ZR 24/97, NJW 1998, 2368, 2369; Beschluss vom 30. November 2010 VI ZR 25/09, NJWRR 2011, 428 Rn. 6; Urteil vom 4. März 2011 V ZR 190/10, NJW 2011, 1738 Rn. 8; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 356 Rn. 4; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 356 Rn. 5; Lindner in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 356 Rn. 6).
43 Die Revision rügt vergeblich, dass das Berufungsgericht hiernach von der Zeugenvernehmung nicht ohne vorherige Fristsetzung nach § 356 ZPO hät-te absehen dürfen. Das Beweisangebot der Beklagten erlaubte nicht die erfor-derliche Individualisierung einer bestimmten Person, weil die Bezeichnung "Mit-arbeiter der S. " keine besonderen persönlichen Merkmale enthielt, sondern auf jede beliebige Person zutraf, die für dieses Unternehmen arbeitete.
44 Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang seine Hinweispflicht verletzt. Die Revision ver-weist hierzu darauf, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, für das Vorlie-gen der Voraussetzungen der Erschöpfung nicht beweisbelastet zu sein. Sie möchte hieraus ableiten, dass das Berufungsgericht die Beklagten darauf hätte hinweisen müssen, dass es auf die namentliche Benennung des Zeugen an-kam. Die Frage der Hinweispflicht nach § 139 ZPO braucht indes nicht ent-schieden zu werden, weil die Verfahrensrüge nicht ordnungsgemäß erhoben ist.
Derjenige, der eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Berufungsgericht rügt, muss im Einzelnen angeben, was er auf einen entsprechenden Hinweis vorge-bracht hätte. Der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 VII ZR 45/87, NJWRR 1988, 208, 209; Urteil vom 3. März 1998 X ZR 14/95, NJWRR 1998, 1268, 1270). Das ist vorliegend nicht geschehen, weil die Revision den Namen des Zeugen nicht angegeben hat.
45 cc) Das Berufungsgericht hat eine Wiederholungsgefahr bejaht. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann daher nach § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG Unterlassung verlangen.
46 c) Die Beklagte ist gemäß § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG zur Erteilung der Drittauskunft im zuerkannten Umfang verpflichtet. Den Anspruch kann die Klä-gerin als Lizenznehmerin nach § 30 Abs. 3 MarkenG verfolgen und Drittaus-kunft an sich verlangen, um gegen weitere Verletzer vorgehen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 I ZR 121/92, GRUR 1995, 216, 219 f. = WRP 1995, 320 Oxygenol II; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerbli-cher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 7; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 19 Rn. 8).
47 3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäi-schen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Umkehr der Beweislast zu den Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (= § 24 Abs. 1 MarkenG) eintritt, bedarf es nicht. Die Maßstäbe für diese Beurteilung sind durch die Rechtsprechung des Europäi-schen Gerichtshofs hinreichend geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungs-praxis im konkreten Fall ist Aufgabe der nationalen Gerichte (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 2004 C245/02, Slg. 2004, I10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 Anheuser Busch; Urteil vom 8. Juli 2010 C558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 65 Portakabin; vgl. auch Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 6. April 2006 C348/04, Slg. 2007, I3391 Rn. 3 Boehringer Ingelheim/Swingward II).
48 4. Die Revision hat jedoch Erfolg und führt zur Abweisung der Klage, so-weit das Berufungsgericht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten fest-gestellt hat. Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG nicht zu.
49 a) Hinsichtlich der Schadensersatzverpflichtung verfolgt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des ihr entstandenen und/oder künftig noch entstehenden Schadens verpflichtet ist. Der Antrag ist daher auf die Feststellung eines eigenen Schadensersatzanspruchs der Kläge-rin gerichtet. Als Lizenznehmerin steht der Klägerin kein eigener Schadenser-satzanspruch wegen Markenverletzung nach § 14 Abs. 6 MarkenG zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff., insbe-sondere Rn. 32 = WRP 2007, 1187 Windsor Estate; Urteil vom 18. Oktober 2007 I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 14 = WRP 2008, 794 ACERBON). Diese Bestimmung sieht ausschließlich einen Schadensersatzanspruch für den Markeninhaber vor.
50 b) An diesem Ergebnis ändert es nichts, dass die Markeninhaberin der Rechtsverfolgung durch die Klägerin nach § 30 Abs. 3 MarkenG zugestimmt und sie ermächtigt hat, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu ma-chen und durchzusetzen (vgl. BGH, GRUR 2008, 614 Rn. 15 ACERBON).
51 aa) Der Schadensersatzanspruch der Markeninhaberin wird vom Klage-antrag nicht umfasst. Ein dem Lizenznehmer entstandener Schaden kann zwar im Wege der Drittschadensliquidation ersetzt verlangt werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 Windsor Estate). Inhaber dieses Anspruchs bleibt aber der Markeninhaber. Auch wenn der Lizenznehmer nach § 30 Abs. 3 MarkenG zur Rechtsverfolgung ermächtigt ist, muss er Zahlung an den Markeninhaber ver-langen (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 Windsor Estate; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 99). Auf Leistung an sich selbst kann der Lizenznehmer nur dann klagen, wenn ihm vom Markeninhaber zusätzlich zur Zustimmung nach § 30 Abs. 3 MarkenG auch eine materiell-rechtliche Einziehungsermächtigung erteilt oder der Schadensersatzanspruch des Markeninhabers an ihn abgetreten wor-den ist (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 638; Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rn. 99). Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und dafür ist auch nichts ersichtlich. Dies gilt auch für die von der Klägerin in den Tatsacheninstanzen vorgelegten Erklärungen der Markeninha-berin. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung enthält die Ermächtigung zur Prozessführung auch nicht regelmäßig eine schlüssige Einziehungsermäch-tigung. Der Annahme eines solchen Regel/Ausnahmeverhältnisses stehen die berechtigten Interessen des Markeninhabers entgegen, dass ohne seine Zu-stimmung die Leistung nicht an den Lizenznehmer bewirkt werden darf. Allein die Ermächtigung zur Klageerhebung im Sinne des § 30 Abs. 3 MarkenG ent-hält daher nicht zugleich eine konkludente materiell-rechtliche Einziehungser-mächtigung.
52 bb) Der Klägerin verhilft auch nicht die in der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz vorgelegte Einziehungsermächtigung zum Erfolg. Der Se-nat kann diese Einziehungsermächtigung nicht berücksichtigen. Anders als bei der Prozessstandschaft, die eine Prozessvoraussetzung betrifft, deren Vorlie-gen das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 19. März 1987 III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 10. November 1999 VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 f.), handelt es sich bei der Einziehungsermächtigung um eine Frage des materiellen Rechts, bei der das Revisionsge-richt auf die Prüfung der Tatsachen und Beweismittel beschränkt ist, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben.
53 Im Übrigen lässt sich der in der Revisionsinstanz vorgelegten Einzie-hungsermächtigung nicht entnehmen, ob sie schon zum Zeitpunkt der mündli-chen Verhandlung in der Berufungsinstanz (23. Juni 2010) bestand, weil die Urkunde kein Datum enthält.
54 5. Der Klägerin stehen auch keine weitergehenden Ansprüche aufgrund der Klagemarke 2 zu. Die Begründung, die zur Verneinung des Schadenser-satzanspruchs der Klägerin nach § 14 Abs. 6 MarkenG aufgrund der Klagemar-ke 1 führt, gilt für den auf die Klagemarke 2 gestützten Schadensersatzan-spruch entsprechend.
55 III. Danach ist auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin das Berufungsurteil teilweise aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst ent-scheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klägerin ist nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den der Markeninhaberin zustehenden Schadenser-satzanspruch nunmehr in den Rechtsstreit einzuführen. Grundsätzlich ist es weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu ver-anlassen, neue Streitgegenstände in den Rechtsstreit einzuführen, die in sei-nem bisherigen Vorbringen nicht einmal andeutungsweise eine Grundlage ha-ben, noch sein Verfahren so zu gestalten, dass dem Kläger die Möglichkeit ge-boten wird, seine Klage zu erweitern (vgl. BGH, GRUR 2008, 614 Rn. 16 ACERBON). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen rechtli-chen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben vorliegend die Rechtsfrage der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen wegen Markenverletzung und hierzu erst während des Revi-sionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offen-bleiben. Die Entscheidung, in der der Senat ausgeführt hat, dass dem Lizenz-nehmer kein eigener Schadensersatzanspruch zusteht und eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung nicht zu einer eigenen Anspruchsberechtigung des Li-zenznehmers führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff. Windsor Estate; GRUR 2008, 614 Rn. 16 ACERBON), ist bereits ergangen, als sich das vorlie-gende Verfahren noch in erster Instanz befand.
56 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
