OLG Frankfurt: Rechte der Inhaber von Genussscheinen gestärkt
OLG Frankfurt, Urteil vom 13.12.2011 - 5 U 56/11
sachverhalt
I. Die Parteien streiten um die Bedienung von Genussscheinen nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages. Die Klägerin ist eine private Beteiligungsgesellschaft und Eigentümerin von 22 Genussscheinen der Beklagten zu einem Nennwert von jeweils 1.000,00 €.
Die Genussscheine wurden am 29.12.2000 von der ... B-Bank Aktiengesellschaft in O1 zu einem Gesamtnennbetrag von 200 Mio. € in einer Stückelung zu je 1.000,00 € begeben. Der ...-Genussschein ist zum organisierten Markt zugelassen. Er läuft zum 31.12.2012 aus und ist zum 01.07.2013 zur Rückzahlung fällig. Ausweislich § 2 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen erhalten die Genussscheininhaber eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der ... vorgehende jährliche Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn, die nach den Bestimmungen in § 2 Abs. 2 berechnet wird. Gemäß § 2 Abs. 3 vermindert sich die Ausschüttung, wenn der Bilanzgewinn zur vollständigen Bezahlung nicht ausreicht. Insgesamt ist die Ausschüttung dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf. Gemäß § 5 wird der Bestand der Genussscheine weder durch Verschmelzung oder Umwandlung der ... noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt. Gemäß § 7 nehmen die Genusscheininhaber am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teil. Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Wegen der weiteren Einzelheiten der Genussscheinbedingungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 3 ff. (Bl. 221 ff. d. A.) Bezug genommen.
Im Jahre 2002 verschmolz die ... mit der ...C-Bank Aktiengesellschaft zur Beklagten. Diese wiederum schloss am 26.06.2007 mit der A-Bank ... GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (BGAV) ab. Zwischen der A-Bank ... GmbH und der A-Bank AG besteht ebenfalls ein Gewinnabführungsvertrag, der am 26.05.2004 in das Handelsregister eingetragen wurde. Mittlerweile ist die Beklagte eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der A-Bank ... GmbH, die wiederum eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der A-Bank AG ist.
Zum Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der A-Bank ... GmbH lag unstreitig eine für die künftigen Geschäftsjahre positive Prognose hinsichtlich der Ertragsentwicklung der Beklagten vor. Die außen stehenden Aktionäre der Beklagten erhielten im Zusammenhang mit dem BGAV einen Ausgleich in Höhe von 1,01 € jeweils für die Geschäftsjahre 2007 und 2008 sowie eine Abfindung in Höhe von 24,32 € je Stückaktie.
Im Geschäftsjahr 2007 führte die Beklagte nach ihrem Geschäftsbericht infolge des bestehenden BGAV einen (fiktiven) Gewinn in Höhe von 103 Mio. € ab. Auf die Genussscheine leistete sie für das Geschäftsjahr 2007 eine Ausschüttung entsprechend dem im Geschäftsbericht ermittelten fiktiven Gewinn vor der Abführung. Ohne Verlustübernahme durch die herrschenden Gesellschafter wäre bei der Beklagten im Geschäftsjahr 2008 ein Fehlbetrag entstanden. Dennoch erbrachte die Beklagte auch für dieses Jahr weiter Zahlungen auf die Genussscheine.
Nach ihrem Jahresabschluss entstand der Beklagten für das Geschäftsjahr 2009 ein Jahresfehlbetrag in Höhe von 169,7 Mio. €, der allerdings bilanziell durch Erträge aus Verlustübernahmen in Höhe von 150,6 Mio. € durch die A-Bank ... GmbH aufgrund des BGAV und aus einer Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche der Genussscheine in Höhe von 19,1 Mio. € ausgeglichen wurde. Zahlungen auf die Genussscheine leistete die Beklagte für das Jahr 2009 nicht.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Genussscheininhaber nicht beeinträchtigen dürfe. Da es an einer ausdrücklichen Regelung in den Genussscheinbedingungen fehle, habe ein Schutz der Genussscheininhaber entsprechend der für die außen stehenden Aktionäre geltenden Regelung des § 304 AktG zu erfolgen. Da - was unstreitig ist - zum Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des BGAV eine positive Ertragsprognose vorlag, hätten für die restliche Laufzeit des Genussscheins unverminderte jährliche Ausschüttungen zu erfolgen, während eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs gemäß § 7 der Genussscheinbedingungen ausgeschlossen sei.
Nachdem die Couponzahlung für 2009 am 01.07.2010 fällig geworden sei, stehe der Klägerin daher ein Ausschüttungsanspruch je Genussschein von 45,85 € zu, da die Beklagte - unstreitig - den gemäß § 2 der Genussschein-Bedingungen errechneten Zinssatz für die Zinsperiode vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 mit 4,585 % angegeben hat.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.008,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2010 zu bezahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Dauer der Wirksamkeit des zwischen ihr und der A-Bank ... GmbH bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 26. Juni 2007 die Genussscheine der Klägerin zur WKN ... unabhängig von ihrer tatsächlichen Ertragslage jährlich gemäß § 2 zu bedienen und diese im Zeitpunkt der Fälligkeit gemäß § 6 zu ihrem vollen Nennbetrag zurückzuzahlen;
hilfsweise:
die Beklagte zu verurteilen, einer Ergänzung der Genussscheinbedingungen der Genussscheine der Klägerin zur WKN ... dahingehend zuzustimmen, dass im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der Beklagten als beherrschtem Unternehmen Bilanzgewinn und Bilanzverlust gemäß der nach § 293 b AktG geprüften Ertragsprognose entsprechend § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG i. V. m. § 305 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 AktG zu bestimmen sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Klage hinsichtlich des Haupt-Feststellungsantrags für unzulässig gehalten, da das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Auch der Sache nach bestünden die geltend gemachten Ansprüche nicht. Sie habe hinsichtlich der Bedienung des Genusscheins zu Recht auf den (fiktiven) Bilanzgewinn/Bilanzverlust abgestellt, der sich ohne Berücksichtigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ergebe. Ein Ausgleichs- oder Abfindungsanspruch entsprechend §§ 304, 305 AktG stehe den Genussscheininhabern nicht zu. Da es im Geschäftsjahr 2009 unabhängig vom Bestehen des BGAV zu keinem (fiktiven) Bilanzgewinn gekommen sei, sondern stattdessen zu einem (fiktiven) Bilanzverlust, könne keine Ausschüttung gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen erfolgen; vielmehr seien die Genussscheininhaber an dem fiktiven Bilanzverlust zu beteiligen.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 221 ff. d. A.) sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 14.12.2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung führt das Landgericht an, dass die Klage auch hinsichtlich des Feststellungs-Hauptantrages zulässig sei. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin sei hinsichtlich des Umfangs der Verpflichtung der Beklagten zur (künftigen) jährlichen Bedienung des streitgegenständlichen Genussscheins sowie zum Umfang der Rückzahlungsverpflichtung gegeben. Allerdings seien sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag in der Sache unbegründet.
Zwar vertritt das Landgericht die Auffassung, dass infolge des Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages durch die Beklagte als beherrschtem Unternehmen für die Klägerin als Genussscheininhaberin eine Situation entstanden sei, die es gebiete, gemäß § 311 BGB den Vertrag zwischen den Parteien über die Bedingungen der Genussscheine anzupassen. Denn für die Genussscheininhaber bestehe eine Schutzlücke, da bei Abschluss des BGAV keine Regelung für die vom beherrschten Unternehmen begebenen Genussscheine getroffen worden sei. Allerdings sei der klägerischen Auffassung einer analogen Anwendung von § 304 AktG nicht zu folgen, insbesondere da dies zu einem Verzicht auf die in § 7 der Bedingungen ausdrücklich vereinbarte Teilnahme am Verlust der Gesellschaft führe. Das Begehren der Klägerin laufe im Ergebnis darauf hinaus, das Genussrecht einem einfachen Darlehen gleichzustellen. Stattdessen hält das Landgericht hinsichtlich Ausschüttung bzw. Verlustteilnahme ein Abstellen auf die Ertragslage und den Bilanzgewinn der Konzernmutter, also der A-Bank AG, für geboten. Da eine derartige Vertragsanpassung jedoch nicht Gegenstand der Klage sei und im Übrigen die A-Bank AG im Jahre 2009 keinen Gewinn erwirtschaftet habe, sei die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 234 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Rechtsschutzziel weiter. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag und nimmt auf eingereichte Rechtsgutachten der Professoren Dr. D, Dr. E, Dr. F und Dr. G Bezug.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.008,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2010 zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Dauer der Wirksamkeit des zwischen ihr und der A-Bank ... GmbH bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 26. Juni 2007 die Genussscheine der Klägerin zur WKN ... unabhängig von ihrer tatsächlichen Ertragslage jährlich gemäß § 2 zu bedienen und diese im Zeitpunkt der Fälligkeit gemäß § 6 zu ihrem vollen Nennbetrag zurückzuzahlen.
Hilfsweise:
Die Beklagte wird verurteilt, einer Ergänzung der Genussscheinbedingungen der Genussscheine der Klägerin zur WKN ... dahingehend zuzustimmen, dass im Falle des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der Beklagten als beherrschtem Unternehmen, Bilanzgewinn und Bilanzverlust gemäß der nach § 293 b AktG geprüften Ertragsprognose entsprechend § 304 Abs. 2 AktG i.V.m. § 305 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 AktG zu bestimmen sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und nimmt auf ein eingereichtes Rechtsgutachten von Prof. Dr. H (Anlage B 7, Bl. 493 ff. d.A.) Bezug.
aus den gründen
II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den im Hauptantrag gestellten Feststellungsantrag. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht ein Feststellungsinteresse der Klägerin hinsichtlich des Umfangs der Verpflichtung der Beklagten zur jährlichen Bedienung des streitgegenständlichen Genussscheins sowie zum Umfang der Rückzahlungsverpflichtung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (S. 16, 1. Absatz, Bl. 234 d. A.) Bezug genommen. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags wird von der Berufung auch nicht gerügt.
Die Klage ist auch begründet. Infolge des von der Beklagten mit der A-Bank ... GmbH abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags ist die Klägerin als Genussscheinsberechtigte in ähnlicher Weise schutzbedürftig wie ein außen stehender Aktionär. Im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB ist daher ein angemessener Ausgleich entsprechend § 304 AktG vorzusehen, der im vorliegenden Fall dazu führt, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Dauer des Bestehens des BGAV die vereinbarten Couponzahlungen zu leisten und - das weitere Bestehen des BGAV vorausgesetzt - das eingezahlte Kapital nach Fälligkeit zum Nennwert zurück zu zahlen.
Ausgangspunkt der infolge des abgeschlossenen BGAV aufgetretenen Problematik ist, dass auf Grund der Pflicht zur Gewinnabführung auf Seiten der Beklagten kein Bilanzgewinn gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen mehr entsteht. Auf der anderen Seite kann wegen der Pflicht zur Verlustübernahme nach § 302 AktG auch kein Verlust (Jahresfehlbetrag) im Sinne von § 7 der Genussscheinbedingungen mehr auftreten. Wollte man allein die vertraglichen Regelungen anwenden, erhielten die Genussscheininhaber - unabhängig von der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage der Beklagten und ihrer Mutterkonzerne - ab dem Inkrafttreten des BGAV keine Ausschüttungen mehr, wie sie auch beim Auftreten etwaiger Verluste an diesen nicht teilnehmen würden. Dieses Ergebnis ist ersichtlich nicht sach- und interessengerecht, was insoweit auch zwischen den Parteien nicht im Streit ist. Da die Genussscheinbedingungen keine Regeln für den Fall des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages enthalten, ist eine sog. ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB erforderlich.
Diese ist einer - von den Parteien wie auch in der Literatur ebenfalls diskutierten - Anwendung von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) vorzuziehen. Denn der Abschluss des BGAV erfolgte willentlich aufgrund einer (rechtmäßigen) freien Entscheidung der Aktionäre der Beklagten. Führt eine Partei die Änderung der vertraglichen Grundlagen vorsätzlich herbei, kann sie aus deren Wegfall keine Rechte herleiten (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 313, Rn. 22 m.N.). Es wäre daher - angesichts dessen, dass Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge ausdrücklich gesetzlich gestattet sind und je nach Situation wirtschaftlich bzw. steuerlich durchaus sinnvoll sein können - unbillig, wenn bei der zu findenden Lösung allein die Interessen der Anlager ausschlaggebend wären.
Eine ergänzende Vertragsauslegung hat hingegen die Lücken der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung anhand des im Vertrag gehaltenen Regelungsplans der Parteien unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu schließen (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 157 Rn. 2 m.N.).
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass richtiger- und gerechterweise statt des tatsächlich bilanzierten, wegen des Ausgleichs durch die Konzernmutter immer „Null" betragenden Gewinns bzw. Verlustes auf das vor der Feststellung eines ggf. abzuführenden Gewinns bzw. auszugleichenden Verlusts ausgewiesene fiktive Geschäftsergebnis abzustellen sei. Denn dies entspreche der wirtschaftlichen Situation ohne das Vorliegen eines BGAV.
Diese Lösung wird im Ergebnis den berechtigten Interessen der Anleger und damit der Klägerin nicht gerecht. Zwar entspricht sie auf den ersten Blick scheinbar am besten den in den Genussscheinbedingungen getroffenen Regelungen und erscheint daher zunächst naheliegend. Es kann im vorliegenden Fall auch dahingestellt bleiben, ob sie ggf. im Falle des Vorliegens nur eines Gewinnabführungsvertrages angemessen sein könnte. In dem gegebenen Fall des Abschlusses auch eines Beherrschungsvertrages berücksichtigt sie jedoch zu Lasten der Genussscheininhaber nicht ausreichend, dass bereits das vorläufige, fiktive Jahresergebnis der beherrschten Gesellschaft davon beeinflusst ist oder jedenfalls beeinflusst sein kann, dass es sich bei der Beklagten nicht um ein unabhängiges, sondern um ein beherrschtes Unternehmen handelt.
Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass es sich bei ihr um ein Kreditinstitut handelt, weswegen die Sondervorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) maßgeblich sind. Nach diesem muss dem „Geschäftsleiter" (im vorliegenden Fall dem Vorstand) die uneingeschränkte Geschäfts- und Vertretungsbefugnis zustehen. Entscheidungsvorbehalte Dritter wie z.B. des Aufsichtsrats, einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder Anteilseigner sind mit diesem Grundsatz nicht vereinbar. Entsprechendes gilt für den Eingriff in diese Befugnis durch einen Beherrschungsvertrag, der die Erteilung von Weisungen gegenüber den Geschäftsleitern nicht ausschließt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 153, 154; Luz/Neus/Scharpf/ Schneider/Weber/Serafin/Weber, KWG, § 1 Rn. 57). § 1 Abs. 3 des BGAV vom 26.06.2007 sieht daher vor:
„A-Bank ... GmbH (A-Bank ... GmbH) wird die nach den Bestimmungen des Gesetzes über das Kreditwesen und des Pfandbriefgesetzes bestehende Alleinverantwortung des Vorstands der ... C-Bank Aktiengesellschaft bei ihren Weisungen beachten. A-Bank ... GmbH wird keine Weisungen erteilen, deren Ausführung zur Folge hätte, dass die ... C-Bank Aktiengesellschaft oder ihre Organe gegen die ihnen durch das Gesetz über das Kreditwesen oder das Pfandbriefgesetz auferlegten Pflichten oder gegen Anordnungen oder Verlautbarungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht verstoßen würden. Weisungen bedürfen der Schriftform."
Ein Ausschluss der Leitungsmacht des § 308 AktG oder auch nur ein vollständiger Ausschluss nachteiliger Weisungen im Sinne von § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG liegt hierin jedoch nicht. Dies gilt vor allem, da die Beklagte von der Option des § 2 a Abs. 1 KWG (sog. Waiver-Regelung) Gebrauch gemacht hat und daher von zentralen Strukturnormen des Bankenaufsichtsrechts befreit ist. Gemäß § 2 a Abs. 1 KWG kann ein abhängiges Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen davon absehen, die Vorschriften der §§ 10, 13 ,13 a und 25 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWG zur Ermittlung und Sicherstellung der Risikotragfähigkeit, Festlegung von Strategien, Einrichtung von Prozessen zur Identifizierung, Beurteilung, Steuerung, Überwachung und Kommunikation von Risiken anzuwenden. Diese entscheidenden Befugnisse werden stattdessen von dem herrschenden Unternehmen wahrgenommen, weswegen die Ausnahmeregelung überhaupt nur in Anspruch genommen werden kann, wenn das übergeordnete Unternehmen beherrschenden Einfluss auf das nachgeordnete Unternehmen ausüben kann (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O, § 2 a, Rn. 7). Wie Prof. Dr. G. in seinem für die Klägerin erstellten Gutachten vom 7.7.2011 (Bl. 714 d.A.) überzeugend ausführt, kann ein solcher beherrschender Einfluss nur geltend gemacht werden, wenn auch ein umfassendes Weisungsrecht besteht, das - im übergeordneten Konzerninteresse - auch das Recht zu nachteiligen Weisungen für das einzelne abhängige Unternehmen umfasst.
Jedenfalls im vorliegenden Fall sind damit (auch für die Beklagte nachteilige) Weisungen gemäß § 308 AktG nicht ausgeschlossen.
Hinzu kommt - worauf das Landgericht in dem angefochtenen Urteil (S. 21, Bl. 239 d. A.) zu Recht hinweist - dass im Konzern auch ohne ausdrückliche Weisung Geschäftschancen oder vielversprechende Entwicklungen des abhängigen Unternehmens auf das herrschende Unternehmen oder auf Schwesterunternehmen des abhängigen Unternehmens umgeleitet werden können. Ferner kann die Bilanzierungspolitik des abhängigen Unternehmens geändert werden. So kann etwa mittels zentral vorgeschriebener Konzernverrechnungspreise das abhängige Unternehmen gezwungen werden, Produkte oder Dienstleistungen unter Marktwert an andere Konzernunternehmen zu leisten. Hinzu kommt der Verlust an Selbständigkeit und Leitungsmacht durch die Einführung eines konzernweiten Cash-Managements. Auch ohne Weisungen können durch Maßnahmen des herrschenden Unternehmens daher die Gewinne des abhängigen Unternehmens geschmälert werden.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass nach der gesetzlichen und vertraglichen Lage negative Weisungen ihrer Muttergesellschaft möglich sind (Schriftsatz vom 10.11.2011, S. 26, Bl. 812 d.A.). Sie vertritt lediglich die Auffassung, dass „gezielt nachteilige Maßnahmen ... bei realistischer Betrachtung kaum vorstellbar" seien. Denn auf Grund einer EU-Beihilfeentscheidung sei die A-Bank AG verpflichtet, bis Ende 2014 die Beklagte zu verkaufen. Dieser Verkauf werde besser funktionieren, wenn die Beklagte Gewinne erwirtschafte. Unabhängig hiervon sei die Konzernmutter ganz allgemein an einer möglichst hohen Abführung und damit einem möglichst hohen Gewinn ihrer Tochter interessiert.
Diese Argumente greifen nach Auffassung des Senats nicht durch. Denn es erscheint keineswegs ausgeschlossen, dass es z. B. aus Gründen der Bilanzpolitik oder auch des Steuerrechts für die Konzernmutter durchaus ebenso günstig oder noch günstiger sein kann, die Gewinne bei dieser oder einem Schwesterunternehmen entstehen zu lassen. Auch ein geplanter Verkauf der Beklagten Ende 2014 schließt nicht aus, dass im Interesse des Gesamtkonzerns Weisungen erteilt werden, die während der Laufzeit des Genussscheins (also bis Ende 2012) den Gewinn der Beklagten schmälern.
Nicht überzeugend ist die von Prof. Dr. H. in ihrem Gutachten vom 07.04.2011 vorgeschlagene „teleologische Reduktion" von § 308 AktG dahingehend, dass bei Existenz von Genussscheinen einer abhängigen Gesellschaft das herrschende Unternehmen auch bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages der Genussscheinschuldnerin keine nachteiligen Weisungen erteilen darf. Diese Auffassung führte im Ergebnis zu einer massive Beeinträchtigung der Interessen beider Parteien. Die Beklagte stünde der Sache nach so, als hätte sie gerade keinen Beherrschungsvertrag abgeschlossen, sondern bestünde lediglich ein faktischer Konzern im Sinne von § 311 AktG. Eine derart weitgehende Einschränkung der von den Aktionären mit der Zustimmung zu dem BGAV der herrschenden Gesellschaft erteilten Leitungsmacht allein deswegen, weil zuvor ein Genussschein begeben wurde, widerspräche nicht nur § 308 AktG, sondern verletzte die mit dem Abschluss des BGAV in legitimer Weise wahrgenommene Abschlussfreiheit der Beklagten sowie die Interessen ihrer Vertragspartnerin, der herrschenden Gesellschaft. Mit dem abgeschlossenen BGAV, in dem von der gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG ausdrücklich gegebene Möglichkeit eines Ausschlusses nachteiliger Weisungen gerade kein Gebrauch gemacht wurde, wäre diese Lösung nicht zu vereinbaren. Zu Recht stellt Prof. Dr. H in seinem Gutachten (GA S. 17, Bl. 718 d. A.) daher fest: „Damit würden wegen eines Teilaspekts der Unternehmensfinanzierung die Grundfesten des Konzernrechts auf den Kopf gestellt und die vielfältigen Interessen der übrigen Beteiligten, insbesondere der Aktionäre des herrschenden wie des beherrschten Unternehmens, außer Acht gelassen." All diese Gesichtspunkte gelten unabhängig von der Beweislast im Falle der Annahme eines Verbots negativer Weisungen, so dass auch eine auf die Beklagte verlagerte Beweislast (keine negativen Weisungen erteilt zu haben), das Problem nicht lösen würde.
Nicht zu folgen ist im Ergebnis dem Vorschlag des Landgerichts, statt auf das Jahresergebnis der Beklagten auf dasjenige ihrer (obersten) Konzernmutter, der A-Bank AG, abzustellen. Hiernach wäre die Ausschüttung der Genussscheine davon abhängig zu machen, ob die Konzernmutter einen entsprechenden Bilanzgewinn erwirtschaftet bzw. einen Bilanzverlust erleidet. Wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil (S. 27, Bl. 245 d. A.) ausdrücklich einräumt, würde dies faktisch bedeuten, dass der Genussschein der Beklagten wie ein Genussschein der Konzernmutter behandelt würde.
Für eine derartige Lückenfüllung gemäß § 157 BGB könnte der Rechtsgedanke des § 23 UmwG sprechen, wonach im Falle einer Verschmelzung den Inhabern von Genussscheinen des übertragenden Rechtsträgers gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren sind. Hintergrund der Regelung ist, dass die Inhaber der in § 23 UmwG genannten Kapitalanlagen (ausdrücklich auch von Genussrechten) über kein Stimmrecht oder sonstige Mitwirkungsrechte in der übertragenden Gesellschaft verfügen, weswegen sie nicht über die Verschmelzung (mit-)entscheiden können. § 23 UmwG gewährt deshalb im Interesse des Verwässerungsschutzes einen entsprechenden Ausgleich (Semler/Stengel/ Kalss, UmwG, 2. Aufl., § 23 Rn. 1). Sind auch die Inhaber von Genussscheinen im vorliegenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in ähnlicher Weise schutzbedürftig, da sie mangels Stimm- oder Mitwirkungsrechten auch über dessen Abschluss nicht mit entscheiden können, so ist nach der Auffassung des Senats - wie auch beider Parteien - der Lösung des Landgerichts nicht zu folgen. Denn die Verschmelzung, für die der Gesetzgeber die Gewährung gleichwertiger Rechte im übernehmenden Rechtsträger angeordnet hat, ist endgültig und lässt den übertragenden Rechtsträger erlöschen. Im Fall des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bleibt hingegen zum einen das beherrschte Unternehmen als Rechtsträger in vollem Umfang bestehen. Zum anderen ist der Abschluss eines BGAV grundsätzlich nur zeitlich befristet bzw. vorübergehend. So enthält im vorliegenden Fall § 6 des Vertrages vom 26.06.2007 in Abs. 3 folgende Regelung:
„Der Vertrag kann schriftlich mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres der ... C-Bank Aktiengesellschaft gekündigt werden. Der Vertrag kann erstmals zum Ende des Geschäftsjahres gekündigt werden, dass mindestens fünf Kalenderjahre nach dem Beginn des Geschäftsjahres endet, in dem der Vertrag wirksam wird."
Abs. 4 lautet wie folgt:
„Das Recht jeder Partei zur Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist bleibt unberührt. A-Bank ... GmbH ist insbesondere zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, wenn sie nicht mehr die Mehrheit der Stimmrechte aus Anteilen an ... C-Bank Aktiengesellschaft hält."
Würde nun statt auf die Verhältnisse der Beklagten auf diejenigen des herrschenden Unternehmens oder diejenigen der Konzernmutter (A-Bank AG) abgestellt, hätte dies Folgen, die dem Charakter des Genussscheins widersprächen. Denn wiese die Beklagte Verluste auf, ihre Konzernmutter jedoch Gewinne, würden die Genussscheine nicht herabgesetzt, sondern voll bedient, obgleich Verluste erwirtschaftet wurden, was eindeutig den Regelungen und dem Charakter des streitgegenständlichen Genussscheins widerspräche. Im umgekehrten Fall, das heißt, wenn die Beklagte einen (fiktiven) Gewinn auswiese, die Konzernmutter jedoch einen Verlust, müssten die Genussscheine herabgesetzt werden und erhielten keine Verzinsung. Dies führte dazu, dass die Genussscheine in der Bilanz der Beklagten herabgesetzt werden müssten und diese Herabsetzung zur Deckung von Verlusten der Mutter herangezogen würde mit der Folge, dass die Herabsetzung in der Bilanz der Beklagten zu einem außerordentlichen Ertrag führte, der ihren Bilanzgewinn entsprechend erhöhte und aufgrund des Gewinnabführungsvertrages an das herrschende Unternehmen (letztlich die Konzernmutter) abgeführt werden müsste. Im Ergebnis führte dies zu einer unzulässigen Abführung vorvertraglicher Eigenkapitalbestandteile gemäß § 301 AktG.
Vorzugswürdig ist daher eine Lösung entsprechend § 304 AktG. Gemäß § 157 BGB ist davon auszugehen, dass die Parteien eine solche redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bei Begebung des Genussscheins eine Regelung für den Fall des späteren Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages getroffen hätten. In der Literatur wird ganz überwiegend eine solche Lösung nach § 304 AktG vertreten. Teilweise wird eine direkte Analogie zu § 304 AktG befürwortet, wobei sich in diesem Fall die Ansprüche gemäß §§ 304, 305 AktG unmittelbar gegen die Muttergesellschaft richten sollen. Ein anderer Teil der Literatur befürwortet eine „indirekte Analogie" über eine ergänzende Vertragsauslegung der Genussrechtsbedingungen bzw. eine Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB. Wegen einer Übersicht über den Diskussionsstand wird auf das landgerichtliche Urteil, S. 18/19 (Bl. 236/237 d.A.) Bezug genommen.
Da vorliegend eine vertragliche Regelungslücke besteht, die im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB geschlossen werden kann, bedarf es keiner Prüfung einer direkten Gesetzesanalogie. Insoweit besteht auch das Problem einer unbeabsichtigten Regelungslücke hinsichtlich von Genussscheinen nicht. Ebenso bedarf es keiner Gewährung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 280 BGB (solche werden für möglich erachtet von Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, 3. Aufl. (2004), § 304 Rn. 18; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. (2009), § 304 Rn. 14a). Denn zum einen handelte die Beklagte nicht pflichtwidrig, sondern im Rahmen ihrer vom Gesetzgeber ausdrücklich gewährten wirtschaftlichen Freiheit, indem sie den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der A-Bank ... GmbH abschloss. Zum anderen wird durch eine sachgerechte ergänzende Vertragsausfüllung die Entstehung eines auszugleichenden Schadens auf Seiten der Klägerin vermieden.
Ausgangspunkt der Überlegung, dass die Parteien redlicherweise eine dem Grundgedanken von § 304 AktG entsprechende Regelung für die Genussscheininhaber und damit die Klägerin getroffen hätten, ist, dass die Genussscheininhaber insofern (außen stehenden) Aktionären der Beklagten vergleichbar sind, als sie wie diese am Gewinn und Verlust der Gesellschaft teilnehmen. Gegenüber Aktionären sind sie jedoch noch schutzwürdiger, da sie keine Möglichkeit zur gesellschaftsrechtlichen Mitwirkung, insbesondere zur (Mit-)Abstimmung über den Abschluss eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages wie auch kein Rederecht etc. auf der entsprechenden Hauptversammlung haben. Insofern ist ein - zumindest - den außen stehenden Aktionären entsprechender Schutz naheliegend, soweit es um einen Ausgleich der wirtschaftlichen Risiken (und nicht der Mitverwaltungsrechte) infolge des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages geht.
Wie ausgeführt, ist eine Anlehnung an § 23 UmwG nicht sachgerecht. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass auch eine Anlehnung an § 304 AktG die ursprüngliche vertragliche Regelung erheblich verändert. Jedoch verbleibt es bei der Maßgeblichkeit der Verhältnisse des von den Genussscheinerwerbern ausgewählten Unternehmens (wenn auch im Wege einer Prognose für die Zukunft festgeschrieben). Auch trägt eine Anlehnung an § 304 AktG dem Umstand Rechnung, dass bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag das beherrschte Unternehmen als selbständige rechtliche Einheit erhalten bleibt und rechtlich wie tatsächlich eine Auflösung des Konzerns in der Zukunft möglich ist.
In der Durchführung ist maßgeblicher Anknüpfungspunkt die - ohnehin wegen § 304 AktG zum Zeitpunkt des Abschlusses des BGAV vorzunehmende - Prognose hinsichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft in der Zukunft. Im vorliegenden Fall war diese unstreitig für die Zeit bis zur Fälligkeit des Genussscheins am 31.12.2012 positiv, was auch dadurch bestätigt wird, dass im BGAV ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 1,01 € netto für das Geschäftsjahr 2007 und 1,10 € netto für die Geschäftsjahre ab 2008 je Aktie vorgesehen war. Gemäß § 2 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen geht die Ausschüttung der Genussscheininhaber dem Gewinnanteil der Aktionäre vor. Im Ergebnis folgt hieraus, dass die Klägerin, wie von ihr vertreten und beantragt, (unter der Voraussetzung eines Fortbestands des BGAV) bis zum Auslauf des Genussscheins am 31.12.2012 die jeweils für jede Zinsperiode gemäß § 2 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen zu berechnende Zinsausschüttung und danach die vollständige, ungeschmälerte Rückzahlung des Genusscheins zum Nennbetrag beanspruchen kann.
Da gemäß § 7 der Genussschein-Bedingungen dieser am laufenden Verlust (Jahresfehlbetrag) in voller Höhe teilnimmt, müsste in dem Fall, dass die Gewinnprognose für das Unternehmen im Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages negativ ist, für die gesamte Laufzeit des BGAV bzw. Restlaufzeit des Genussscheins die Ausschüttung entfallen sowie eine Beteiligung der Genussscheininhaber an dem (prognostizierten) Verlust erfolgen. Auf die Einzelheiten, insbesondere der Berechnungen für diesen Fall, kommt es wegen der unstreitig positiven Gewinnprognose vorliegend nicht an.
Im Ergebnis offen bleiben kann Frage, ob angesichts der vorzunehmenden ergänzenden Vertragsauslegung nach Abschluss des BGAV das Genussrechtskapital noch gemäß § 10 Abs. 5 KWG dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen ist. Die Funktion des eingezahlten Kapitals als „Ergänzungskapital" und damit haftendes Eigenkapital war unstreitig einer der Gründe für die Begebung der Genussscheine. Gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 KWG ist
„Kapital, das gegen Gewährung von Genußrechten eingezahlt ist (Genußrechtsverbindlichkeiten) ... dem Ergänzungskapital (u.a.)nur dann zuzurechnen, wenn
1. es bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und das Institut berechtigt ist, im Falle eines Verlustes Zinszahlungen aufzuschieben, ..."
Unstreitig erfüllte der streitgegenständliche Genussschein ursprünglich diese Bedingung. Die Frage ist jedoch, ob dies auch noch der Fall ist, wenn - wie vorliegend bei einer positiven Ertragsprognose - während der Laufzeit eines BAGV eine Teilnahme am aktuellen (fiktiven) Verlust nicht mehr stattfindet.
Die Klägerin vertritt, gestützt insbesondere auf die Gutachten von Prof. Dr. F. (Ergänzungsgutachten vom 02.12.2010, S. 7 ff, Bl. 668 ff. d.A.) und Prof. Dr. G. (S. 20 ff., Bl. 721 ff. d.A.), die Ansicht, dass die Voraussetzungen von § 10 Abs. 5 KWG auch weiterhin erfüllt seien, insbesondere da die Teilnahme am Verlust der Gesellschaft im Fall einer Insolvenz der herrschenden Gesellschaft sowie nach einem Ende des BGAV weiterhin bestehen bleiben. Eine Gefährdung der Gläubigerinteressen, deren Schutz § 10 Abs. 5 KWG - was unstreitig ist - allein diene, sei wegen § 302 AktG ausgeschlossen. Die Beklagte meint demgegenüber, die Verpflichtung der Genussscheininhaber zur Verlusttragung aus § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG gehe ihrer eigenen Pflicht zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages gemäß § 302 Abs. 1 AktG vor. Auch das Landgericht geht in dem angefochtenen Urteil (S. 25/26, Bl. 243/244 d.A.) offenkundig davon aus, dass das Abstellen auf eine Stichtagsprognose eine - gemäß § 9 der vereinbarten Bedingungen (und § 10 Abs. 5 Satz 3 KWG) unzulässige - Änderung der Genussscheinbedingungen zur Folge hätte.
Festzuhalten ist, dass - anders als dies die Beklagte fortwährend formuliert - keine gesetzliche Pflicht besteht, die Kriterien des § 10 Abs. 5 KWG einzuhalten. Rechtsfolge eines Verstoßes ist „nur", dass die Qualifikation der Genussrechtsverbindlichkeiten als Ergänzungskapital entfällt und die Beklagte deshalb ggf. anderweit ihr Eigenkapital erhöhen muss, um den aufsichtsrechtlichen Bedingungen zu genügen.
Letztlich bedarf die Frage, ob das Abstellen auf eine Stichtagsprognose die Qualifikation des Genussscheinkapitals als Ergänzungskapital entfallen lässt, jedoch keiner Entscheidung. Denn selbst wenn dies der Fall wäre und entsprechend negative Auswirkungen für die Beklagte hinsichtlich ihrer Eigenkapitalquote nach sich zöge, wäre die Beklagte geringer schutzwürdig als die Klägerin. Denn sie hat aus freiem, eigenem Entschluss den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der A-Bank ... GmbH abgeschlossen, während die Klägerin mangels Aktionärsstellung keinerlei Einflussmöglichkeit hatte.
Da im Wege einer ergänzenden Auslegung gemäß § 157 BGB der Vertrag über den Genussschein so angepasst werden kann, dass beiden Parteien seine Fortsetzung zugemutet werden kann, besteht im Abschluss des BGAV kein wichtiger Grund für eine (ohnehin nicht erklärte) Kündigung gemäß § 314 BGB (vgl. § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sowie Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl, § 314 Rn. 9 zum Vorrang einer Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB vor einer Kündigung gemäß § 314 BGB).
Da der Genussschein-Vertrag zwischen den Parteien (bzw. ihren Rechtsvorgängern) lediglich punktuell ergänzt wird, ansonsten aber unverändert weiter besteht, bleibt Schuldner der Ausschüttungs- und Rückzahlungsbeträge weiterhin die Beklagte (für den Anspruch aus § 304 AktG ist dies umstritten, vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 304 Rn. 4 m. N., der für eine Schuldnerschaft des herrschenden Unternehmens plädiert).
Die Frage, ob der Klägerin - wahlweise - ein Abfindungsanspruch entsprechend § 305 AktG zustehen könnte (ablehnend z. B. MünchKomm/Habersack, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; Kölner Kommentar/Lutter, 2. Aufl., § 221, Rn. 404) bedarf mangels Antragstellung keiner Entscheidung.
Da aufgrund der vorzunehmenden ergänzenden Vertragsauslegung der Hauptantrag begründet ist, ist die Voraussetzung für eine Entscheidung über den gestellten Hilfsantrag nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 5.12.2011 (Bl. 869 ff. d.A.) war, soweit er neues Vorbringen enthält, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a Satz 1 ZPO. Unabhängig hiervon sind die Voraussetzungen einer möglichen Störung der Geschäftsgrundlage infolge der Finanzkrise und damit die Voraussetzungen für eine Anpassung der Zinshöhe gemäß § 313 BGB nicht hinreichend konkret dargetan. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der - verfahrensfehlerfrei - geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache war die Revision zuzulassen.
