KG Berlin: Ordnungsgeld bei titelwidrig unlauterer Telefonwerbung
KG Berlin, Beschluss vom 29.10.2012 - 5 W 107/12
Leitsatz
1. Die in einem Gewinnspiel formulierte Klausel zur Verbrauchereinwilligung in werbende Telefonanrufe, die die zu bewerbende Produktgattung nicht nennt, ist eine wegen Intransparenz unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung (Fortführung BGH GRUR 2011, 629, Tz. 22 - Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; OLG Hamburg WRP 2009, 1282, 1285; gegen KG [23. ZS] NJW 2011, 466).
2. Ein (gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlicher) Nachweis tatsächlich erteilter Einwilligungen in Werbeanrufe kann auch im Ordnungsmittelverfahren nur dann als geführt angesehen werden, wenn der Schuldner eine insoweit gemäß BGH GRUR 2011, 917, Tz. 31 - Double-opt-in-Verfahren - hinreichende Dokumentation beibringt.
3. Der Adressat eines (näher spezifizierten) gerichtlichen Verbots, einwilligungslose Telefonwerbung zu betreiben, handelt in erheblichem Ausmaß schuldhaft, wenn er Telefonwerbung betreibt, ohne sich von seinem "Datenlieferanten" eine hinreichende Dokumentation diesbezüglicher Einwilligungserklärungen präsentieren zu lassen, und sich vielmehr auf dessen diesbezügliche schlichte "Zusicherung" verlässt. Eine nicht geringe Anzahl dergestalt illegaler Werbeanrufe kann eine entsprechende Summe der dafür zu verhängenden Ordnungsgelder nach sich ziehen (im Streitfall: 26 x 3.000 € = 78.000 €).
Aus den gründen
I. Die gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist nicht begründet, § 890 ZPO. Mit Recht hat das Landgericht wegen 26 Titelverstößen (unerbetene Werbeanrufe) ein Ordnungsgeld von 78.000 € verhängt. Der Senat stimmt den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss zu, welche sämtlichen Angriffen der Beschwerde standhalten, und verweist darauf. Zu ergänzen bleibt Folgendes:
1. Eine von einem Gewinnspielveranstalter vorformulierte Einwilligungsklausel, wie sie die Schuldnerin als Anlage AG 1 präsentiert hat, ist intransparent, weil das zu bewerbende Produkt (hier: Telekommunikationsdienstleistungen) nicht genannt wird (siehe schon Senat, Beschlüsse v. 11.10.2011 und 01.11.2011 - 5 W 216/11; vgl. auch - zu § 4 Nr. 5 UWG - BGH GRUR 2011, 629, Tz. 22 - Einwilligungserklärung für Werbeanrufe). Es handelt sich daher bereits um eine von vornherein unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung nach Maßgabe des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Senat a.a.O.; vgl. auch OLG Hamburg WRP 2009, 1282, 1285; Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 240, 247 f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 7 Rdn. 152, 153d; jeweils m.w.N.; (noch) a.M. KG [23. Zs.] NJW 2011, 466: Keine AGB-Kontrolle bei Einverständniserklärung im Rahmen eines Gewinnspiels mit deutlichem Hinweis auf die Unabhängigkeit der Teilnahmemöglichkeit von der Erteilung des Einverständnisses).
a) Das zu bewerbende Produkt (Telekommunikationsdienstleistungen) ergibt sich - entgegen der Beschwerde - auch nicht aus der Benennung der Schuldnerin in der vorformulierten Einverständniserklärung. Der Begriff "Primacall" ist insoweit nicht selbsterklärend. Selbst wenn der Begriff mit "Telefonieren'" in Verbindung gebracht würde (was schon für sich genommen keineswegs zwingend ist), kann das kontextuelle Verständnis besagter vorformulierter Einverständniserklärung insoweit ebenso gut auf ein (anrufendes) Call Center oder sonstiges Vertriebsunternehmen hindeuten, welches im Wege des "Telefonmarketing" Produkte jedweder Art zu vermarkten sucht.
b) Auch dass die vom Gewinnspiel (mit der Auslobung eines Gutscheins für eine Fettabsaugung) angesprochenen Verbraucher das in der Einverständniserklärung angeführte Unternehmen namens "P... GmbH" als Anbieter von (ausschließlich?) Telekommunikationsdienstleistungen gemeinhin erkennen und wahrnehmen, wird sich, auch wenn die Schuldnerin Fernsehwerbung betreibt und einen Fußballbundesligisten (H... B... B..., mittlerweile Zweitligist) sponsert, nach der Einschätzung des Senats nicht annehmen lassen.
c) Für die Beurteilung nicht ausschlaggebend, aber die Intransparenz immerhin noch verstärkend kommt schließlich der Umstand hinzu, dass die Schuldnerin nicht - wie aber in der Einverständniserklärung angeführt - "P... GmbH" heißt, sondern (laut Handelsregister) korrekt "p... c... GmbH".
2. Hinzu kommt ferner, dass ein Nachweis tatsächlich erteilter Einwilligungen - selbst wenn diese wirksam wären - im Streitfall nicht als erbracht angesehen werden kann, weil es an einer insoweit hinreichenden Dokumentierung fehlt (vgl. dazu BGH GRUR 2011, 917, Tz. 31 - Double-opt-in-Verfahren; siehe auch schon Senat a.a.O.). Auch aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich eine solche nicht.
3. Auch von einem Verschulden der Schuldnerin ist - entgegen der Beschwerde - auszugehen. Offensichtlich hat sich die Schuldnerin weder mit der Frage nach der Wirksamkeit der von ihr "eingekauften" Einverständniserklärungen befasst, geschweige denn in irgendeiner Weise damit auseinandergesetzt, noch hat sie sich eine hinreichende Dokumentation von ihren "Lieferanten" präsentieren lassen. Sie hat sich in diesem Punkt vielmehr auf "Zusicherungen" der Lieferanten verlassen, weil sie meint, dass die diesbezüglichen Garantien von "renommierten Listeignern" stammten. Das genügt nicht, um einem gerichtlichen Verbot der vorliegenden Art hinreichend Rechnung zu tragen.
4. Die Höhe des verhängten Ordnungsmittels ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Es handelt sich nach Vorstehendem um ein erhebliches Verschulden. Denn die Schuldnerin hat augenscheinlich weder das gerichtliche Verbot hinreichend ernst genommen, noch schenkt sie den grundrechtlich geschützten Verbraucherinteressen auf ungestörte Privatsphäre hinreichende Beachtung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei unerbetener Telefonwerbung in Rechnung zu stellen, dass ein massiver Angriff auf Verbraucherinteressen in Rede steht, welcher das - auch verfassungsrechtlich - geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Angerufenen und dessen Privatsphäre in schlechterdings nicht hinzunehmender Weise missachtet (Senat WRP 2010, 789). Das vom Landgericht verhängte Ordnungsmittel von 3.000 € pro illegalem Anruf ist vor diesem Hintergrund nicht zu hoch bemessen. Die nach Auffassung der Beschwerde "exorbitante Höhe von 78.000 €" resultiert allein aus der Vielzahl (26) der illegalen Telefonanrufe der Titelschuldnerin. Jeder Verstoß rechtfertigt für sich genommen ein einzelnes, alsdann aufzusummierendes, Ordnungsmittel (dazu auch der heutige Senatsbeschluss im parallelen Beschwerdeverfahren - 5 W 106/12 - m.w.N.).
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Wertfestsetzung auf §§ 3 ZPO, 47 GKG.
