OLG Zweibrücken: Nichtigkeit einer vorzeitigen Neubestellung der Vorstandsmitglieder

OLG Zweibrücken, Urteil vom 3.2.2010 - 4 U 76/10

Leitsatz (Der Redaktion)

Die einvernehmliche Aufhebung der Vorstandsbestellung bei gleichzeitiger vorzeitiger Neubestellung sind wegen Umgehung des § 84 Abs. 1 S. 3 AktG nichtig; denn die Vorschrift des § 84 Abs. 1 AktG stellt ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB dar.

AktG § 84 Abs. 1 S. 3; BGB § 134; DCGK Ziff. 5.1.2  

Sachverhalt

Die beklagte Aktiengesellschaft ist ein mittelständisches Bauunternehmen mit mehreren Niederlassungen und Schwestergesellschaften in Deutschland und im Ausland. Der Aufsichtsrat der Beklagten besteht aus sechs Mitgliedern. In den Jahren 2005 und 2006 bestellte der Aufsichtsrat A. K. und G. B. (Ehemann der Aktionärin C... B...) für fünf Jahre zu Mitgliedern des Vorstandes. Durch Beschlüsse vom 6.7.2007 wurden die Bestellungen der beiden Vorstandsmitglieder einvernehmlich aufgehoben; der Aufsichtsrat bestellte zugleich beide für die Dauer von 5 Jahren erneut zu Mitgliedern des Vorstandes. In derselben Aufsichtsratssitzung legte das weitere Mitglied des Vorstandes J. sein Amt nieder und übernahm mit Arbeitsvertrag vom selben Tag eine Tätigkeit für die Beklagte in A. Die Vorstandsmitglieder B. und K. übernahmen im Folgenden die Tätigkeitsbereiche des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds J. Am 7.7.2007 wählte die Hauptversammlung der Beklagten einen neuen Aufsichtsrat. Dieser stimmte am 26.10.2009 über die Abberufung der Vorstandsmitglieder K. und B. ab. Bei dieser Abstimmung kam es in dem sechsköpfigen Aufsichtsrat zu einer Patt-Situation. Gleichwohl stellte der damalige Vorsitzende des Aufsichtsrates als Ergebnis der Abstimmung fest, dass die Abberufung der Vorstände beschlossen sei. Der Kläger ist seit 21.8.2008 Mitglied des Aufsichtsrats. Er wurde von dem Familienstamm E. H. vorgeschlagen. Er begehrt mit seiner im Juli 2009 beim LG eingegangenen Klage die Feststellung, dass die am 6.7.2007 gefassten Beschlüsse des Aufsichtsrats über die einvernehmliche Aufhebung der Organstellung und Neubestellung der Vorstandsmitglieder K. und B. nichtig sind. Durch das angefochtene Urteil (veröffentlicht in BB 2010, 1626) hat die 2. Kammer für Handelssachen des LG Frankenthal (Pfalz) die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte Erfolg.

Aus den Gründen

II. ... Die Beschlüsse des Aufsichtsrats der Beklagten vom 6.7.2007 über die einvernehmliche Aufhebung der Bestellung der Vorstandsmitglieder K. und B. bei gleichzeitiger Neubestellung als Vorstände für 5 Jahre sind wegen Umgehung des Verbots in § 84 Abs. 1 AktG gemäß § 134 BGB nichtig.

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

            Zulässigkeit der Feststellungsklage des Klägers

1. Die Feststellungsklage des Klägers als Mitglied des Aufsichtsrates der Beklagten ist zulässig.

Eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses des Aufsichtsrates ist möglich. § 241 AktG findet insoweit keine Anwendung. Die Klage ist gegen die Gesellschaft und nicht gegen den Aufsichtsrat zu richten (BGH Urteil vom 17.5.1993 - II ZR 89/92 - BB 1993, 1468 m. w. N.; 25.2.1982 - II ZR 102/81 - m. w. N. bei juris).Das Feststellungsinteresse des Aufsichtsratsmitglieds folgt aus seiner Organstellung und der sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der von den Aufsichtsräten gefassten Beschlüsse. Den einzelnen Aufsichtsrat trifft nicht nur das Recht - und die Pflicht - die ihm im Rahmen seiner Organtätigkeit zugewiesenen Aufgaben in Übereinstimmung mit den Anforderungen, die Gesetz und Satzung an die Erfüllung stellen, wahrzunehmen; aus seiner organschaftlichen Stellung ergibt sich zumindest auch das Recht, darauf hinzuwirken, dass das Organ, dem er angehört, seine Entscheidung nicht in Widerspruch zu Gesetzes- und Satzungsrecht trifft. Kann das Aufsichtsratsmitglied dieses Ziel im Rahmen der Diskussion und Entscheidungsfindung im Aufsichtsrat nicht erreichen, ist es berechtigt, eine Klärung auf dem Klagewege anzustreben. Deshalb folgt das rechtliche Interesse eines Aufsichtsrates an der Feststellung der Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses aus seiner Stellung als Mitglied des Aufsichtsrats (BGH Urteil vom 21.4.1997 - II ZR 175/95 = BB 1997, 1169; 25.2.1982 a. a. O.).

Vorliegend handelt es sich allerdings nicht um einen Beschluss, an welchem der Kläger mitgewirkt hat und in welchem er überstimmt wurde, sondern um eine Entscheidung, die der Aufsichtsrat vor der Bestellung des Klägers getroffen hat und für welche er keine Verantwortung trägt. Da der Kläger keine Möglichkeit hatte, auf die Beschlussfassung einzuwirken, hat er insbesondere keine Regressansprüche (§ 117 AktG) wegen seiner Mitwirkung an rechtswidrigem Organhandeln zu befürchten. Auch ist zu beachten, dass ein berechtigtes Interesse daran bestehen kann, dass die Fehlerhaftigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen nicht von einem zu großen Personenkreis (zeitlich unbeschränkt) geltend gemacht werden kann (BGH Urteil vom 17.5.1993 a. a. O.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1371).

Dennoch liegt ein rechtliches Interesse des Klägers vor, dass die Nichtigkeit der streitgegenständlichen Beschlüsse festgestellt wird, die vor seiner Zugehörigkeit zu dem Organ gefasst wurden. Zu den Aufgaben des Aufsichtsrats gehört es, die Gesellschaftsinteressen umfassend wahrzunehmen. Dazu gehört auch, die Nichtigkeit solcher Beschlüsse feststellen zu lassen, die für die Zukunft die Verhältnisse der Gesellschaft prägen. Ebenso wie der neu in den Aufsichtsrat eingetretene Kläger bei Nichtigkeit zuvor gefasster Beschlüsse im Aufsichtsrat darauf hätte hinwirken können, dass diese neu in gesetzes- und satzungskonformer Weise gefasst werden (vgl. hierzu Hopt/Roth GK-AktG 4. Aufl. § 108 Rdnr. 71 m. w. N.), muss ihm auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung zugebilligt werden, dass die Nichtigkeit eines die Verhältnisse der Gesellschaft maßgeblich beeinflussenden Beschlusses - wie hier die Zusammensetzung ihres Vorstandes -, der vor seiner Amtszeit gefasst wurde, aber in die Zukunft hinein fortwirkt, festgestellt wird. Denn ihm ist nicht zuzumuten, sich nichtigen Aufsichtsratsbeschlüssen zu unterwerfen, welche negative Auswirkungen für die Gesellschaft haben können (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

            Keine Verwirkung des Anspruchs auf Nichtigkeitsfeststellung

2. Der geltend gemachte Anspruch auf Nichtigkeitsfeststellung ist auch nicht verwirkt.

Da - wie ausgeführt - §§ 241 ff. AktG nicht anwendbar sind, stellt sich die Frage, ob eine Nichtigkeitsklage unter Verwirkungsgesichtspunkten zu begrenzen ist. Das wird bei minderschweren Fällen, insbesondere solchen, die nicht zu einer Nichtigkeit, sondern nur einer Anfechtbarkeit des gefassten Beschlusses führen, angenommen. Eine dahinlautende Klage muss mit der unter den gegebenen Verhältnissen zumutbaren Beschleunigung geltend gemacht werden (BGH Urteil vom 17.5.1993 a. a. O.). Das gilt aber nicht ebenso für einen Aufsichtsratbeschluss, der in der Form seines Zustandekommens oder in seinem Inhalt gegen Gesetz oder Satzung verstößt und deshalb nichtig ist (OLG Düsseldorf, a. a. O.; Habersack in MüKo. AktG 3. Aufl. § 108 Rdnrn. 78, 81, Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 10. Aufl. § 108 Rdnr. 13; vgl. auch BGH Urteil vom 17.5.1993 a. a. O.). Hier geht es um einen Gesetzesverstoß, nämlich um einen Verstoß gegen § 84 Abs. 1 S. 3 AktG.

            Nichtigkeit der die Bestellungszeit verlängernden Beschlüsse vom 6.7.2007 wegen Umgehung des § 84 Abs. 1 S. 3 AktG

3. Die vom Aufsichtsrat der Beklagten am 6.7.2007 gefassten Beschlüsse, durch welche im Ergebnis die Bestellungszeit der Vorstandsmitglieder K. und B. vorzeitig verlängert wurde, sind wegen Umgehung des § 84 Abs. 1 S. 3 AktG nichtig. Die Vorschrift des § 84 Abs. 1 AktG stellt ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB dar.

Nach dieser Vorschrift können Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft höchstens auf 5 Jahre bestellt werden; eine Verlängerung bedarf eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses, der frühestens 1 Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefasst werden kann (§ 84 Abs. 1 Satz 3 AktG). Vorliegend erfolgte die (einvernehmliche) Aufhebung und Neubestellung der erst im Januar 2005 (B.) und April 2006 (K.) bestellten Vorstandsmitglieder am 6.7.2009 deutlich außerhalb der in § 84 Abs. 1 S. 3 AktG genannten Jahresfrist vor Ablauf ihrer Amtszeit.

Umstritten ist, ob eine solche Aufhebung der bisherigen Bestellung und die erneute Bestellung eines Vorstandsmitglieds außerhalb dieser Jahresfrist rechtlich möglich ist, oder ob ein solcher Beschluss eine unzulässige Umgehung des Sinns und Zwecks der Verbotsnorm des § 84 Abs. 1 S. 3 AktG darstellt. Teilweise wird eine Zulässigkeit unter Hinweis auf den von der vom Bundesjustizministerium im September 2001 eingesetzten Regierungskommission am 26.2.2002 verabschiedeten deutschen Corporate Governance Kodex (im Folgenden DCDK genannt) bejaht. Nach Ziffer 5.1.2 Abs. 2 des DCDK soll eine Wiederbestellung eines Vorstandsmitgliedes vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Bestelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung bei Vorliegen besonderer Umstände möglich sein (vgl. zum Meinungsstand der Zulässigkeit einer solchen Maßnahme vgl. Kort GK-AktG a. a. O. § 84 Rdnr. 113 ff.; Spindler in MüKo. a. a. O. 3. Aufl. § 84 Rdnr. 44; Hüffer AktG 9. Aufl. § 84 Rdnr. 7; Mertens/Cahn KK-AktG 3. Aufl. § 84 Rdnr. 23; Bastian BB 2010, 1628 jew. m. w. N.; Rasmussen-Bonne GWR 2010, 181).

Der Senat ist hierzu der Auffassung, dass es sich bei der in Rede stehenden rechtlichen Gestaltung um eine unzulässige Umgehung des eindeutigen Gesetzeszwecks handelt (ebenso: AG Duisburg NZI 2008, 621). Der Normzweck des § 84 Abs. 1 AktG über die zeitliche Begrenzung der Bestellung eines Vorstandes einer Aktiengesellschaft besteht darin, dass damit die Personalkompetenz des Aufsichtsrates gesichert werden soll; die Gesellschaft soll die Möglichkeit habe, alle fünf Jahre den Posten eines Vorstandes zu überprüfen und sich ohne Gefahr rechtlicher Auseinandersetzungen oder wirtschaftlicher Zwänge von einem Vorstandsmitglied zu trennen (Rasmussen-Bonne a. a. O.). Bei vorzeitigem Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds sind regelmäßig hohe Abfindungen zur Abgeltung der Restlaufzeit zu bezahlen; dieses Risiko steigt mit zunehmender Bestelldauer (Spindler in MüKo. a. a. O. Rdnr. 35). Die Wiederbestellung eines Vorstandsmitgliedes ist deshalb für den Aufsichtsrat keine bloße Pflichtübung, sondern setzt wie bei der erstmaligen Bestellung eine konkrete Auseinandersetzung u.a. mit der Person des wieder zu Bestellenden, insbesondere, ob er bisher den gestellten Anforderungen gerecht wurde, voraus (Spindler a. a. O. Rdnr. 45). Vom Aufsichtsrat wird eine verantwortliche Beratung über die Weiterbeschäftigung eines Vorstandsmitgliedes gefordert (Mertens/Cahn a. a. O. § 84 Rdnr. 13). Eine verantwortungsbewusste Prüfung in diesem Sinne setzt deshalb einen gewissen Zeitraum voraus, in welchem sich das erneut zu bestellende Vorstandsmitglied bewährt hat. Damit wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn es im Belieben des Aufsichtsrats stünde, vor dem in § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG bestimmten Zeitpunkt über dessen Weiterbestellung zu entscheiden. Auch wäre zu befürchten, dass die Entscheidung nicht mit dem geforderten Ernst getroffen wird (Kort GK a. a. O. § 84 Rdnr. 114; Mertens/Cahn a. a. O. Rdnr. 23). Mit Recht hat deshalb auch das Bundesarbeitsgericht eine gegen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG verstoßende Verlängerungsklausel des Anstellungsvertrages eines Vorstandsmitglieds als wegen Umgehung einer zwingenden Rechtsnorm nach § 134 BGB nichtig erachtet (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.8.2009 - 5 AZR 522/08 - bei juris, insbesondere Rdnrn. 27 ff. = BB 2010, 128). Dahinstehen kann, ob bei langjährig bewährten Vorstandskräften Umstände vorliegen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. Im vorliegenden Fall, in dem die Vorstände erst seit einem bzw. zwei Jahren, also relativ kurze Zeit im Amt waren, verbietet sich ein Abweichen von der gesetzlichen Regelung. Die Verlängerungsbeschlüsse beruhten offenkundig nicht auf sachlichen Erwägungen, sondern wurden vor dem Hintergrund der Streitigkeiten zwischen den Familienstämmen gefasst, um für den am nächsten Tag von der Hauptversammlung zu wählenden neuen Aufsichtsrat „vollendete Tatsachen" zu schaffen. 

Die Erwähnung einer vorzeitigen Wiederbestellung in Ziff. 5.1.2 des DCGK rechtfertigt keine vom eindeutigen Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung. Es handelt sich dabei lediglich um eine unverbindliche Empfehlung einer unabhängigen Expertengruppe, die weder unmittelbare noch mittelbare Gesetzeskraft hat und noch nicht einmal einen Handelsbrauch darstellt (OLG Schleswig ZIP 2004, 1143; AG Duisburg NZI 2008, 621, 622; Semler in MüKo. a. a. O. 2. Aufl. § 161 Rdnr. 29 m. w. N.; Hüffer a. a. O. § 161 Rdnrn. 3, 4 m. w. N.).

            Auch bei einer einschränkenden Auslegung des § 84 Abs. 1 S. 3 AktG infolge Ziff. 5.1.2 DCGK ergibt sich kein anderes Ergebnis

4. Wollte man gleichwohl anderer Auffassung sein und mit dem Landgericht davon ausgehen, dass Ziff. 5.1.2 des DCGK zu einer einschränkenden Auslegung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG führt, würde sich dennoch daraus nichts zugunsten der Beklagten ergeben.

Denn es ist anerkannt, dass die in Ziff. 5.1.2 Abs. 2 des DCGK genannten „besonderen Umstände", wollte man sie anerkennen, jedenfalls auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt werden müssen und davon nur mit größter Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden darf (vgl. Semler a. a. O. Rdnr. 405).Besondere Gründe in diesem Sinne werden z. B. darin gesehen, dass im Vorstand eine Änderung der Sachbereichszuständigkeit eintritt, dass das betroffene Vorstandsmitglied zum Vorstandsvorsitzenden berufen wird oder ein Angebot von dritter Seite erhält (vgl. Spindler a. a. O. § 84 Rdnr. 44). Nach Auffassung von Hüffer (a. a. O. § 84 Rdnr. 7) soll eine vorzeitige Wiederbestellung in Betracht kommen, wenn ein regulärer Ablauf der 5-Jahresfrist nicht zu erwarten steht.

Ein besonderer Grund in diesem Sinne hätte am 6.7.2007 nicht nachgewiesenermaßen vorgelegen.

a) Der Umstand, dass das (weitere) Vorstandsmitglied J... in der Aufsichtsratssitzung vom 6.7.2007 sein Vorstandsamt niedergelegt hat und sein Zuständigkeitsbereich (vorübergehend) von den Vorstandsmitgliedern B... und K.. mit übernommen wurden, wäre kein ungewöhnlicher Umstand. Es stand der Beklagten frei, die Stelle des Vorstandsmitglieds J... neu zu besetzen. Ein Erfordernis, die Amtszeit der übrigen Vorstandsmitglieder zu verlängern, ergab sich daraus nicht.

b) Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass eine Abwanderung der Vorstandsmitglieder B. und K. damals konkret zu befürchten war ...  

c) Gleiches gilt auch für den Umstand, dass bei regulärem Ablauf der Bestellungszeit der Vorstandsmitglieder die Bestellungen der verbliebenen Vorstandsmitglieder (B..., K...und B... H...) nahezu gleichzeitig endeten. Dieser Umstand war - worauf der Kläger zu Recht hinweist - bereits bei der Bestellung der Vorstandsmitglieder B... und K... im Aufsichtsrat der Beklagten bekannt. Er hätte deshalb keinen Grund geboten, alsbald nach ihrer Bestellung diese wieder (einvernehmlich) aufzuheben und eine Neubestellung zu beschließen. Insbesondere ist nicht erkennbar, weshalb es dem Aufsichtsrat der Beklagten nicht zuzumuten war, mit der Entscheidung über die Neubestellung der Vorstände bis zum Beginn der in § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG genannten Jahresfrist zu warten.

d) Auch eine Gesamtschau all dieser Umstände würde nicht die Annahme rechtfertigen, dass ein wichtiger Grund für eine Neubestellung der Vorstandsmitglieder vorlag. Die eher abstrakten Befürchtungen, dass es wegen der im Aufsichtsrat bekannten Streitigkeiten zwischen den Familienstämmen E... und B... H..., die sich auch auf den Aufsichtsrat der Beklagten auswirkten, insbesondere einer möglichen Pattsituation zu Schwierigkeiten bei der Besetzung der Vorstandsämter nach Ablauf der Bestellungszeit der berufenen Vorstände kommen könnte oder die Vorstandsmitglieder B... und K... aus Verärgerung darüber vorzeitig abwandern könnten, wären kein besonderer Umstand i.S.v. Nr. 5.1.2 Abs. 2 des DCGK, der ausnahmsweise eine vorzeitige Neubestellung der Vorstandsmitglieder gerechtfertigt hätte.

6. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage der aktienrechtlichen Zulässigkeit einer einvernehmlichen Aufhebung der Vorstandsbestellung bei gleichzeitiger vorzeitiger Neubestellung lässt der Senat die Revision zu.