OLG Frankfurt a.M.: Nicht-Entbehrlichkeit der Nacherfüllungsfrist nach § 323 BGB

OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 17.8.2017 – 5 U 152/16

ECLI:DE:OLGHE:2017:0817.5U152.16.00

Volltext: BB-ONLINE BBL2017-3026-1

Nicht Amtliche Leitsätze

1. Im Streitfall kann es für das Ergebnis dahin stehen, ob ein Projektentwicklungsvertrag ganz oder teilweise dem Dienst- oder dem Werkvertragsrecht zu unterstellen ist, da die Klageforderung in jedem Fall fällig und durchsetzbar ist.

2. Für die Geltendmachung eines Rücktritts bzw. einer Minderung der Vergütung ist zunächst die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nach den hierfür bestehenden werkvertraglichen Vorschriften erforderlich, die auch nicht nach § 323 Abs. 1 BGB entbehrlich ist.

BGB §§ 323, 611, 631, 634

Sachverhalt

I.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 294 ff. d. A.) sowie die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Urteil vom 30.11.2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen vertritt es die Auffassung, dass auf das vorliegende Vertragsverhältnis Werkvertragsrecht Anwendung finde. Zwar scheitere der geltend gemachte Vergütungsanspruch der Klägerin nicht daran, dass ihre Leistung nicht fertig gestellt und abgenommen worden sei. Jedoch stehe nach Einholung des schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass die von der Klägerin erbrachten Teilleistungen mangels einer hinreichenden Dokumentation für die Beklagte unbrauchbar und damit letztlich wertlos seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 297 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Rechtsschutzziel in vollem Umfang weiter. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 30.11.2016, Az.: 11 O 10/15, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin 155.854,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2013 zu zahlen

sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 2.874,52 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu wiederholt und vertieft sie ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die erhobene Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht aus § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 631 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 155.854,30 € zu. Der Zinsanspruch folgt, da zwischen den Parteien eine Zahlung bis 31.01.2013 vereinbart war, aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Der weiter geltend gemachte Schadensersatzanspruch (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) ist aus § 288 Abs. 4 BGB begründet.

Die rechnerische Richtigkeit der Klageforderung ist zwischen den Parteien unstreitig; dies gilt insbesondere dafür, dass die Klägerin die abgerechneten Stunden tatsächlich erbracht hat. Die Parteien streiten (lediglich) darum, ob auf das vorliegende Vertragsverhältnis Dienstvertragsrecht oder Werkvertragsrecht anwendbar ist und ob in letzterem Falle die Beklagte wegen einer Mangelhaftigkeit des von der Klägerin erstellten Werks von ihrer Zahlungspflicht befreit ist.

Letzteres ist nicht der Fall, wobei es für das Ergebnis dahin stehen kann, ob der streitgegenständliche Vertrag ganz oder teilweise dem Dienst- oder dem Werkvertragsrecht zu unterstellen ist. In jedem Fall ist die Klageforderung fällig und durchsetzbar.

Unterfiele der auf der Grundlage des Letters of Intent (LOI) vom 05./07.09.2012 und im Übrigen infolge der tatsächlichen Durchführung der Arbeiten konkludent geschlossene Vertrag dem Dienstvertragsrecht gemäß § 611 ff BGB, ist die Forderung ohne weiteres begründet. Denn die Klägerin hat unstreitig die geschuldeten und abgerechneten Arbeiten erbracht.

Das Gleiche gilt jedoch auch, wenn man mit dem Landgericht vollständig oder - wofür der als Anlage SR 2 zur Akte gereichte Entwurf des "Projektentwicklungsvertrags" (insbesondere § 1 Nr. 1.7 und 1.8) sprechen könnte - zumindest teilweise Werksvertragsrecht anwenden wollte. Auch in diesem Fall ist die Klage in vollem Umfang begründet.

Obgleich unstreitig eine förmliche Abnahme der von der Klägerin erbrachten Teilleistungen weder vereinbart war noch durchgeführt wurde, hat das Landgericht (Urteil, Seite 6) den geltend gemachten Vergütungsanspruch für fällig gehalten, welche Auffassung der Senat teilt. Hierbei kann im Ergebnis offen bleiben, ob dies bereits unmittelbar aus der gewählten "agilen" Vertragsentwicklung nach dem SCRUM-Verfahren folgt. Hierfür könnte sprechen, dass gemäß Ziff. 2 Abs. 11 des LOI vom 05./07.09.2012 der jeweilige exakte Leistungsumfang pro Monat bedingt durch die agile Projektmethodik einvernehmlich in den dafür vorgesehenen Gremien und Mechanismen der SCRUM-Methodik geplant werden sollte. Da gemäß Ziff. 4.1 Abs. 3 jeweils nachschüssig monatlich die geschuldete Grundvergütung nach dem tatsächlich geleisteten Aufwand abgerechnet werden sollte, käme in Betracht, in der jeweiligen Beauftragung für den Folgemonat eine Billigung des bisher Geleisteten im Sinne einer zumindest konkludenten Abnahme zu sehen. Wie im Umkehrschluss aus Ziff. 4.3 des LOI folgt, handelte es sich bei der nach Ziff. 4.1 geschuldeten Vergütung - anders als z. B. regelmäßig bei Bau-Werkverträgen - auch nicht lediglich um Abschlagszahlungen.

Jedenfalls aber können - und müssen - die Erklärungen der Beklagten im Jahr 2013, insbesondere die zwischen den Parteien am 11./17.04.2013 unterzeichnete Ratenzahlungsvereinbarung (Anlage K 6, Anlagenband I), dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte die bis dahin erbrachten Leistungen der Klägerin als grundsätzlich vertragsgerecht geleistet und den geltend gemachten Zahlungsanspruch deswegen als fällig anerkennen wollte. So hat in Ziff. 1 der Ratenzahlungsvereinbarung (auch) die Beklagte ausdrücklich erklärt:

"Auf Grundlage des gemeinsamen Letter of Intent ... sowie erteilten Einzelbeauftragungen von A an C sind im Rahmen des Projektes "..." Gesamtaufwände in Höhe von EUR 235.606,30 (brutto) entstanden, wovon bereits 34.750,00 EUR beglichen sind. Somit sind noch 200.856,30 EUR (brutto) ausstehend."

Bereits zuvor hatte die Beklagte mit E-Mail vom 04.04.2013 u. a. Folgendes erklärt:

"Die Gesamtsumme unserer Verbindlichkeiten (297.486,30 €, gemäß Vertragsentwurf) unter Punkt 1 ist leider nicht korrekt ... Die korrekte Honorarsumme beträgt demnach auf der Basis der uns vorliegenden Honorarrechnungen 235.606,30 €. Davon bezahlt wurden bislang 34.700,50 €. Somit verbleibt ein Betrag von 200.856,30 €, über den die Ratenzahlungsvereinbarung getroffen werden sollte."

Aus diesen Erklärungen folgt eindeutig, dass die Beklagte gegen die grundsätzliche Begründetheit und Fälligkeit der klägerischen Forderung in Höhe von 200.856,30 € keine Einwendungen erhob. Dies jedoch setzte - für die Beklagte erkennbar - voraus, dass sie die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht billigte und damit - soweit dies erforderlich war - auch eine Abnahme erklärte, da anderenfalls die Forderung nicht fällig gewesen wäre, § 614 BGB. Wäre die Forderung nach Auffassung der Beklagten nicht fällig gewesen, hätte kein Anlass zum Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung bestanden. Auch wenn man mit dem Landgericht in Ziff. 1 der Ratenzahlungsvereinbarung kein Schuldanerkenntnis in der Weise erblicken will, dass die Beklagte auf alle ihr bekannten oder für möglich gehaltenen Mängelrechte verzichten wollte, so kann die Vereinbarung nur dahingehend verstanden werden, dass die Parteien das grundsätzliche Bestehen und die Fälligkeit der klägerischen Forderung in der vereinbarten Höhe außer Streit stellen wollten.

Indem die Beklagte auch die Raten nicht im vereinbarten Umfang bezahlte - wofür ausweislich der zu den Akten gereichten E-Mail Korrespondenz (Anlagen K 29 ff.) ausschließlich ihre mangelnde Liquidität ursächlich war - geriet sie mit diesen und nach der Ausübung des in Ziff. 6 der Vereinbarung ausdrücklich vorbehaltenen Widerrufsrechts durch die Klägerin mit der gesamten Summe in Verzug.

Auch wenn man - wie ausgeführt - mit dem Landgericht nicht von einem Verzicht auf die Geltendmachung von Mängelrechten ausgehen will, so richteten sich diese nach der konkludent bzw. in der Ratenzahlungsvereinbarung erklärten Abnahme nach den hierfür bestehenden werkvertraglichen Vorschriften, mithin zunächst nach § 634 BGB. Für die Geltendmachung eines Rücktritts bzw. einer Minderung der Vergütung war gemäß §§ 634 Nr. 3, 321 Abs. 1 BGB, ggf. i.V.m. § 638 Abs. 1 BGB, somit zunächst die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung erforderlich. Erst wenn diese fruchtlos verstrichen wäre, hätte die Beklagte - wozu jeweils eine weitere Willenserklärung erforderlich gewesen wäre - ggf. ihren Rücktritt von dem Vertrag oder aber eine Minderung des Werklohns erklären können. Tatsächlich hat die Beklagte weder, nachdem sie Ende April 2014 in die Programmierungen der Klägerin Einsicht nehmen konnte, dieser eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Noch hat sie einen Rücktritt von dem Vertrag oder eine Minderung erklärt. Angesichts der in § 634 BGB detailliert geregelten Mängelrechte kommt ein allgemeines, ungeschriebenes "Leistungsverweigerungsrecht" im Falle zunächst unerkannter Mängel nicht in Betracht.

Die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, insbesondere hat die Klägerin eine solche nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Zwar hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass im Jahre 2014 - wie sie selbst - auch die Klägerin kein Interesse mehr an der Fortführung des Vertrages hatte. Die ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Mangelbeseitigung (also von Fehlern der bereits erbrachten Leistungen) liegt hierin jedoch nicht. Tatsächlich war es die Beklagte, die an einer Mangelbeseitigung/Nacherfüllung kein Interesse zeigte. So trägt sie in ihrem Schriftsatz vom 13.05.2015, Seite 10 (Bl. 90 d. A.), ausdrücklich vor, dass ihr die von der Klägerin angebotene Dokumentation "nun, nachdem das Projekt von ihr neu vergeben und neu aufgesetzt wurde, nicht mehr behilflich" sei. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang moniert, dass die Klägerin ihr eine Nachlieferung der Dokumentationen nicht von sich aus angeboten habe, so war sie hierzu nicht verpflichtet. Vielmehr oblag es der Beklagten gemäß § 634 BGB die Klägerin zu einer Vorlage der von ihr vermissten Dokumentation unter Setzung einer Frist aufzufordern.

Da mangels Fristsetzung sowie mangels Erklärung eines Rücktritts oder einer Minderung die Beklagte Einwendungen gegen die Höhe der Klageforderung nicht geltend machen kann, ist diese in vollem Umfang begründet. Ob die von der Klägerin erbrachte Leistung tatsächlich mangelbehaftet war, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

Unabhängig hiervon hat die durchgeführte Beweisaufnahme das Vorliegen von Mängeln, die zu einer Minderung oder einem Rücktritt von dem Vertrag berechtigt hätten, tatsächlich nicht ergeben. In seinem Gutachten vom 30.05.2016 (Bl. 205 ff. d. A.) führt der Gutachter Diplom-Informatiker D aus, dass der Quellcode der Programmierungen der Klägerin durchaus kommentiert war. Allerdings sei die Kommentierung "äußerst knapp". Dass hierin ein relevanter Mangel liege, hat der Sachverständige jedoch nicht festgestellt. Stattdessen bekundet er auf Seite 6 seines Gutachtens, dass dem "ersten Halbsatz ["Es fehle an der Dokumentation der Programmierung der Interfaces im Code ..."] nicht zuzustimmen" sei, "da die Interfaces der Klassen (sofern diese hier gemeint sind) durchaus rudimentär kommentiert sind." Weiter heißt es: "Der zweite Halbsatz ["In kaum einer Quellcode-Datei sei eine Dokumentation gefunden worden."] sei (ebenfalls) im Prinzip zu verneinen, da "die Quellcode-Dateien ...durchweg kommentiert (seien)..., wenn auch die Kommentierung nur sehr rudimentär ist und fachlich nicht überall als ausreichend zum Verständnis bewertet werden kann."

Als erheblichen Mangel konstatiert der Sachverständige lediglich, dass "die Dokumentation der Systemarchitektur und der Systemkomponenten (sowie das Zusammenspiel der Systemkomponenten)" fehle. Aus diesem Grunde sei "aus fachlichen Gründen zu verneinen", dass die "von der Klägerin erstellte Dokumentationen nach Java-Doc sowie die Dokumentation des Projekts ... mittels des Projekts ... ... einen fachkundigen Dritten in die Lage (versetzen), das Projekt ... fortzuführen."

Dass diese, von der Kommentierung der Quellcode-Dateien zu unterscheidende Dokumentation der Systemarchitektur und ihrer Komponenten bereits im Zeitpunkt des Abbruchs der Programmierungsarbeiten im Januar 2013 geschuldet war, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin (zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 27.07.2017) unwidersprochen vorgetragen, dass dies erst geschehen kann bzw. sinnvoll ist, wenn die Systemarchitektur und die letztendlich verwendeten Komponenten feststehen. Dass dies trotzt des "agilen", fortlaufend korrigierten Systems der Softwareerstellung bereits zu diesem Zeitpunkt der Fall war, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Dementsprechend stellt der Sachverständige auch nicht etwa eine gänzliche Unbrauchbarkeit der (unstreitig unvollständigen) Programmierungsleistungen der Klägerin fest. Vielmehr hält er sie lediglich ohne Beratung aus dem früheren Entwicklerteam für nicht brauchbar. Hätte die Beklagte nicht aufgrund ihrer unstreitigen Zahlungsschwierigkeiten die Weiterführung des Projekts im Januar/Februar 2013 gestoppt, wäre jedoch genau diese Beratung, d. h. die weitere Betreuung des Projekts, durch die Klägerin geschuldet gewesen. Da sich - wie ausgeführt - die Beklagte mit ihrer vereinbarten Zahlungsverpflichtung in Verzug befand, war bis zur Begleichung der aufgelaufenen Forderungen die Klägerin nicht verpflichtet, weiter tätig zu werden. Der Umstand, dass unstreitig die beauftragte Programmierung noch nicht vollständig war, fällt daher nicht der Klägerin zur Last.

Auch aus diesem Grund ist die Klageforderung daher begründet.

Soweit Grundlage eines Anfang des Jahres 2014 ins Auge gefassten Vergleichs zwischen den Parteien (Erwerb der bisherigen Arbeiten gegen Zahlung weiterer 100.000,00 €) eine Verwendungsmöglichkeit der klägerischen Arbeiten durch die Beklagte war, spielt dies für das Ergebnis keine Rolle, da der Vergleich unstreitig nicht zu Stande gekommen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 08.08.2017 (Bl. 433 ff. d.A.) war, soweit er neues Vorbringen enthält, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296 a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der -verfahrensfehlerfrei- geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.