KG Berlin: Nachweis der Aktionärsstellung durch Urkunden im Spruchstellenverfahren – Divergenzvorlage

KG Berlin, Beschluss vom 31.10.2007 - 2 W 14/06

Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegner zu 1. bis 12. sind oder waren Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1. Am 1.7.2004 beschloss die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1., deren Vorstand zu beauftragen und zu ermächtigen, bei der Zulassungsstelle der Börse Berlin- Bremen den Widerruf der Zulassung der Aktien zum Handel im Amtlichen Markt zu beantragen (sog. Delisting). Die Beschwerdegegner zu 1., 6., 7. und 8, erhoben gegen diesen Beschluss auf der Hauptversammlung Widerspruch.

Die Beschwerdeführerin hielt seinerzeit 49,95 % des Grundkapitals der Antragsgegnerin zu 1. Sie unterbreitete den anderen Aktionären das Angebot, deren Aktien unter der Voraussetzung, dass der Delisting-Beschluss zustande kommt, zu einem Preis von 1,70 Euro pro Stück zu übernehmen. Auf Antrag der Antragsgegnerin zu 1. widerrief die Börse Berlin-Bremen die Zulassung der Aktien zum Amtlichen Markt, was die Antragsgegnerin zu 1. bekannt gab.

Im Januar 2005 unterbreitete die N. AG mit Sitz in B. den Aktionären der Antragsgegnerin zu 1. ein Angebot zum Erwerb von deren Aktien zu einem Preis von 1,73 Euro pro Stück. Die Beschwerdegegner halten die von der Beschwerdeführerin angebotene Barabfindung für zu niedrig. Sie meinen, dass ihnen ein höherer Kaufpreis zustehe, Die Beschwerdegegner haben beantragt, einen angemessenen Kaufpreis für den Erwerb der Aktien an der M. AG im Zusammenhang mit der Durchführung des von der Hauptversammlung am 1.7.2004 beschlossenen Delisting nach den Bestimmungen des Spruchverfahrensgesetzes zu bestimmen sowie eine Verzinsung des Erhöhungsbetrages auszusprechen. Das LG hat mit Beschluss vom 17.1.2006 eine Zwischenentscheidung zur Zulässigkeit der Anträge getroffen. Darin hat es die Anträge der Beschwerdegegner insoweit für zulässig erklärt, als sie sich gegen die Beschwerdeführerin richten; sofern sie gegen die Antragsgegnerin zu 1. gerichtet waren, hat es sie als unzulässig zurückgewiesen. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Beschwerdeführerin hatte nur teilweise Erfolg.

Aus den Gründen:

B. ... II. In der Sache hat das Rechtsmittel, wie aus dem Tenor ersichtlich, nur teilweise Erfolg. Hingegen bleibt die Beschwerde gegenüber den Beschwerdegegnern zu 2. und 3. erfolglos, weil deren Anträge statthaft und zulässig sind.

1. Das Spruchverfahren ist insgesamt statthaft.

a) Die Beschwerdegegner haben aufgrund des durchführten Delisting einen Anspruch darauf, dass die Beschwerdeführerin ihre Aktien zu einem angemessenen Kaufpreis übernimmt. Dies folgt aus einer Gesamtanalogie zu den §§ 305, 320b, 327b AktG, §§ 29, 207 UmwG. Der Senat schließt sich insoweit im Ergebnis den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 153, 47 ff. = NJW 2003, 1032 ff. - Macrotron) an.

aa) Die Rechtsordnung weist hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Folgen des Delisting eine planwidrige Lücke auf. Eine gesetzliche Regelung der gesellschaftsrechtlichen Folgen eines Delisting fehlt. Wie das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss zutreffend ausgeführt hat, behandelt der Gesetzgeber lediglich in der kapitalmarktrechtlichen Vorschrift des § 38 Abs. 4 BörsG die Anforderungen an den Widerruf der Börsenzulassung. Dabei handelt es sich indessen nicht um eine abschließende Regelung (BGHZ 153, 47, 56 f. = NJW 2003, 1032; BayObLG ZIP 2005, 205, 210; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 119 Rn. 23; a.A. Krämer/Theiss AG 2003, 225, 240). Vielmehr bedarf es eines gesellschaftsrechtlichen Schutzes der Aktionäre vor den nachteiligen Auswirkungen, die ein Delisting und der damit einhergehende Verlust der Handelbarkeit im Amtlichen Markt für sie mit sich bringen. Diese Nachteile stellen einen Eingriff in die einem Aktionär zustehende, durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition dar. Der Verkehrswert und seine jederzeitige Realisierbarkeit sind nämlich "Eigenschaften des Aktieneigentums", die ebenso wie dieses selbst verfassungsrechtlichen Schutz genießen (BVerfGE 100, 289, 305 ff. = ZIP 1999, 1436, 1439 - DAT/Altana; BGHZ 153, 47, 55 = NJW 2003, 1032; BayObLG ZIP 2004, 1952, 1953). Dies schlägt sich in dem Marktfähigkeitszuschlag nieder, der für börsennotierte Unternehmensträger gezahlt wird (Kruse WM 2003, 1843; a.A. Krämer/Theiß AG 2003, 225, 230).

bb) Die mit der Ausgleichspflicht verbundene Belastung ist der Beschwerdeführerin auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Insbesondere gebietet es der Grundsatz praktischer Konkordanz nicht, ihren Grundrechtspositionen aus den Art. 2, 3 und 14 GG einen höheren Rang einzuräumen als der eigentumsrechtlich geschützten Position der Beschwerdegegner.

Wie der BGH (BGHZ 153, 47, 55 = NJW 2003, 1032) überzeugend dargelegt hat, ist der verfassungsrechtliche Schutz der Verkehrsfähigkeit als Ausprägung des Aktieneigentums auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären zu beachten. Ein übermäßiger Eingriff in die gegenläufigen Interessen der Gesellschaft wird dadurch vermieden, dass der Hauptversammlungsbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf und im Hinblick auf eine Überprüfung des Wertausgleichs nicht mit der Anfechtungsklage angreifbar ist (BGHZ 153, 47, 58 f. = NJW 2003, 1032), so dass die von der Gesellschaft mit dem Delisting angestrebte Kostenersparnis rasch erreichbar ist. Das Landgericht hat in dem angegriffenen Beschluss (S. 11 f. des Umdrucks) zutreffend darauf hingewiesen, dass die darin liegende vorrangige Berücksichtigung der Interessen des Großaktionärs verfassungsrechtlich nur dann hinnehmbar ist, wenn zugleich ein angemessener vermögensmäßiger Ausgleich in Gestalt vollen Wertersatzes für die übrigen Aktionäre gewährleistet ist.

Dies folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur übertragenden Auflösung  (NJW 2001, 279, 280 f. - Moto Meter), zur Eingliederung (BB 2007, 343, 344 Rn. 10 - SNI) und jüngst zum Squeeze-out (ZIP 2007, 1261, 1262 Rn. 20).

cc) Worin die einfachgesetzliche Grundlage für den Anspruch auf Abfindung zu sehen ist, hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (Eggenka ZGR 2003, 878, 905). Teils wird die Rechtsgrundlage in einer analogen Anwendung der §§ 29 Abs. 1 S. 2, 207 UmwG gesehen (BayObLG ZIP 2005, 205, 209; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 305 Rn. 9; Hellwig/Bormann ZGR 2002, 465, 488; Hüffer, AktG, § 119 Rn. 25). Vorzugswürdig ist eine Gesamtanalogie zu jenen Vorschriften, die eine Abfindung vorschreiben, mithin zu den §§ 305, 320b, 327b AktG, §§ 29, 207 UmwG (Benecke WM 2004, 1122, 1125). Es gibt keinen sachlichen Grund, den Analogieschluss allein auf die Regelungen des Formwechsels nach dem Umwandlungsrecht zu stützen. Es fehlt an einem spezifischen Bezug der dort geregelten Fälle zu den Eigenheiten des Delisting. Vielmehr gibt es dieselben sachlichen Parallelen zu den aktienrechtlichen Fällen, die eine Behandlung des Delisting nach Umwandlungsregeln nicht plausibel erscheinen ließen.

b) Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin sich auch dagegen, dass die Angemessenheit des Kaufpreises analog § 1 SpruchG im Spruchverfahren gerichtlich überprüfbar ist. Die Überprüfbarkeit folgt daraus, dass auch insoweit eine Regelungslücke besteht und die Sachlage den Fällen vergleichbar ist, die jene Norm ausdrücklich aufführt.

aa) Sofern die Beschwerdeführerin meint, § 1 SpruchG sei abschließend und es fehle daher an einer Regelungslücke, übergeht sie, dass ein entsprechender Regelungswille des Gesetzgebers nicht erkennbar ist. Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich kein Anhaltspunkt für einen Willen gewinnen, ausschließlich die im Gesetz ausdrücklich aufgeführten Angelegenheiten dem Spruchverfahren zugänglich zu machen (OLG Zweibrücken ZIP 2005, 948, 950). Im Gegenteil erweisen Äußerungen in der Stellungnahme des Rechtsausschusses vor Verabschiedung des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes (BT-Drucks. 15/838, S. 16), dass das Delisting als möglicher Fall einer analogen Anwendung des SpruchG angesehen worden ist. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers lässt sich demnach nicht darauf schließen, dass das SpruchG keiner analogen Anwendung auf das Delisting zugänglich sein sollte (BGHZ 153, 47, 57 ff. = NJW 2003, 1032 - Macrotron; LG München I AG 2004, 393, 394; Büchel AG 2004, 682, 683; Grunewald ZIP 2004, 542, 543; Hüffer, AktG, § 1 SpruchG Rn. 7; Neye, Das neue Spruchverfahrensrecht, 2003, S. 19; Vollrath, in Widmann/ Mayer, UmwG, § 1 SpruchG Rn. 58; Wittgens, Das Spruchverfahrensgesetz, S. 37 ff.; zweifelnd Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021, 2022; a.A. Krämer/Theiss AG 2003, 225, 240; Wilsing/ Kruse WM 2003, 1110, 1114).

bb) Die Sachlage beim Delisting ist auch mit den in § 1 Nr. 1-4 SpruchG ausdrücklich aufgeführten Fällen vergleichbar. Jene gesetzlich geregelten Fälle betreffen Ansprüche von Aktionären, deren Aktionärsstellung aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages, der Eingliederung, eines Squeeze-out oder einer Umwandlung beeinträchtigt worden oder entfallen ist. In allen diesen Fällen gewährt der Gesetzgeber einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich und trifft mit dem Spruchverfahren eine Regelung, um die Höhe dieses Ausgleichs gerichtlich überprüfen zu lassen. Dieses Verfahren bietet eine effektive und die Interessen der Gesellschaft schonende Möglichkeit, die Angemessenheit des Kaufpreises zu gewährleisten. Als Alternative käme es zwar in Betracht, die Minderheitsaktionäre auf eine Anfechtung des Delisting-Beschlusses zu verweisen. Damit wäre indessen eine ganze Reihe von vermeidbaren Nachteilen für alle Beteiligten verbunden, insbesondere eine erhebliche Erschwerung des von der Gesellschaft und/oder einem Großaktionär angestrebten Delisting. Der Senat schließt sich auch insoweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 153, 47, 57 ff. = NJW 2003, 1032 ff. - Macrotron) an.

2. Die Zulässigkeit der Anträge hängt nicht davon ab, ob die Antragsteller auf der Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1. einen Widerspruch gegen den Delisting-Beschluss eingelegt haben. Teils wird ein derartiger Widerspruch für erforderlich gehalten (BayObLG ZIP 2005, 205, 210 (obiter); LG Köln ZIP 2004, 220, 222). Andere Stimmen lehnen ein solches Erfordernis ab (Fritzsche/ Dreier/Verfürth, SpruchG, 2004, § 3 Rn. 49; Krolop, Der Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt (Delisting), 2005, S. 265; ders. NZG 2005, 546, 547). Der BGH (BGHZ 153, 47 ff. = NJW 2003, 1032 ff. - Macrotron) hat sich zu der Frage bislang nicht geäußert. Der Senat schließt sich - insoweit in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss - der zweiten Ansicht an, wonach die Antragsbefugnis eines Aktionärs im Spruchverfahren nicht voraussetzt, dass er auf der Hauptversammlung Widerspruch gegen den Delisting-Beschluss zu Protokoll erklärt hat. Das Erfordernis eines Widerspruchs, wie es namentlich in § 207 UmwG vorgesehen ist, ist nach seinem Sinn und Zweck nicht in analoger Anwendung jener Norm auf das Delisting zu übertragen, weil es an einer für eine Analogiebildung vergleichbaren Interessenlage fehlt. Die Aktionäre sind beim Delisting nämlich allein in ihrer vermögensrechtlichen Stellung betroffen, so dass bereits nicht ersichtlich ist, wieso man die Antragsbefugnis von der Teilnahme an der Hauptversammlung abhängig machen sollte. Zudem passt ein Widerspruchserfordernis nicht zu der vom BGH (BGHZ 153, 47, 59 f. = NJW 2003, 1032 - Macrotron) ausdrücklich und überzeugend für zulässig erachteten Möglichkeit, ein Delisting im Wege eines Ermächtigungsbeschlusses durchzuführen (Krolop, Der Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt (Delisting), S. 265). Überdies steht der Abfindungsanspruch materiellrechtlich allen Aktionären zu, also auch denjenigen, die nicht selbst das Verfahren nach dem SpruchG betreiben (BGHZ 153, 47, 58 = NJW 2003, 1032 ff. - Macrotron). Der von der Beschwerdeführerin insoweit gesehene Zirkelschluss besteht schon deshalb nicht, weil die rechtliche Behandlung des Delisting nicht allein den Regeln über Verschmelzung und Formwechsel (§§ 29, 207 UmwG) folgt, sondern es sich - wie oben aufgezeigt - um eine Gesamtanalogie auch zu den §§ 305 Abs. 1, 320b Abs. 1, 327b AktG handelt. Gerade die letzteren Vorschriften zeigen, dass die Einlegung eines Widerspruchs keine spezifische Voraussetzung für die Einleitung des Spruchstellenverfahrens ist.

3. Die Beschwerdegegner zu 2. und 3. haben den Antrag fristgerecht eingelegt und ihre Antragsberechtigung auch rechtzeitig in der vorgeschriebenen Weise begründet.

a) Analog § 4 Abs. 1 SpruchG beträgt die Antragsfrist 3 Monate. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, beginnt diese Frist mit der Veröffentlichung des Widerrufs der Börsenzulassung in einem überregionalen Börsenpflichtblatt (statt vieler BayObLG ZIP 2005, 205, 207; OLG Zweibrücken ZIP 2004, 1666, 1667). Dies ist hier durch die am        2004 in der F      A      Z    erschienene Anzeige geschehen. Die Frist endete mithin gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 19.1.2005 (zur Fristberechnung s. Volhard, in: MünchKomm- AktG, § 4 SpruchG Rn. 3). Die Beschwerdegegnerin zu 2. hat ihren Antrag am 21. September 2004 eingelegt, der Beschwerdegegner zu 3. seinen Antrag am 18.10.2004. Dass die Anträge vor Beginn der Antragsfrist bei Gericht eingegangen sind, ist vorliegend unschädlich, weil die mit dem Antrag angegriffene Entscheidung über das Delisting bereits zuvor ohne Optionsvorbehalt für den Vorstand gefällt war.

b) Ob es den Antragstellern entsprechend § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 i.V.m. § 3 S. 2, 3 SpruchG oblag, ihre Antragsberechtigung durch Urkunden, die ihre Aktionärsstellung im Zeitpunkt der Antragstellung belegen, innerhalb der Antragsfrist auch nachzuweisen hatten, kann hier noch dahin stehen, weil sie dieser Anforderung gerecht geworden sind. Sie haben ihren Anträgen nämlich Urkunden beigefügt, in denen ihre Depotbanken unter dem Datum des Antragseingangs bescheinigten, dass sie Aktien der Antragsgegnerin zu 1. innehatten.

4. Die Anträge der Beschwerdegegner zu 2. und 3. enthalten auch die gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG erforderlichen konkreten Einwendungen gegen die Wertermittlung. 5. Da die Anträge der Beschwerdegegner zu 2. und 3. zulässig sind, ist auch der Beschwerdegegner zu 13. als gemeinsamer Vertreter der Aktionäre entsprechend § 6 Abs. 1 S. 1 SpruchG zum Verfahren zuzulassen.

III. Hingegen hat die Beschwerde bezüglich der Beschwerdegegner zu 5., 7. und 8. Erfolg, weil deren Anträge unzulässig sind. Sie haben ihre Antragsberechtigung nicht ordnungsgemäß nachgewiesen. Dieser Mangel führt zur Unzulässigkeit und nicht zur Unbegründetheit (insoweit wie hier OLG Stuttgart ZIP 2004, 1907, 1910; LG Frankfurt/M. ZIP 2005, 215, 216; Klöckner/Frowein, § 3 Rn. 2; Volhard, in MünchKomm-AktG, 2. Aufl. 2004, § 3 SpruchG Rn. 11; für Unbegründetheit hingegen Leube, in: Deilmann/Lorenz, Die börsennotierte Aktiengesellschaft, 2005, § 8 Rn. 31).

Dabei kommt es wie bei den vorstehend behandelten Anträgen ebenfalls nicht darauf an, ob die Zulässigkeit des Antrags voraussetzt, dass bis zum Ablauf der Antragsfrist die Antragsberechtigung durch Urkunden nachgewiesen wird. Auch wenn man auf dieses Erfordernis verzichtet, ist es jedenfalls erforderlich, innerhalb der Frist substantiiert darzutun, dass der jeweilige Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung Aktionär der Gesellschaft war. Dies folgt unmittelbar aus dem insoweit jedenfalls eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SpruchG, der die „Darlegung der Anspruchsberechtigung nach § 3" als notwendigen Inhalt der Antragsbegründung bestimmt. Hiervon geht auch das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss aus (S. 23 des Umdrucks, ähnlich Leuerning, in: Simon, SpruchG, 2007, § 4 Rnr. 41).

Diesem Erfordernis sind die Beschwerdegegner zu 5., 7. und 8. nicht gerecht geworden.

1. Der Beschwerdegegner zu 5. hat erst nach Ablauf der Antragsfrist mit Schriftsatz vom 30.10.2005 durch Vorlage einer Bestätigung seiner Depotbank, nach der er seit dem 30.8.2004 Aktien der Antragsgegnerin zu 1. im Depot habe, seine Antragsberechtigung dargetan. Zunächst hatte er mit seinem Antrag vom 30.8.2004, bei Gericht eingegangen am 2.11.2004, vorgetragen, dass er das Barabfindungsangebot der Beschwerdeführerin angenommen und seine Aktien verkauft habe.

2. Der Beschwerdegegner zu 7. hat mit seinem Antrag vom 12.11.2004 eine unter dem 28.10.2004 datierende Bestätigung seiner Depotbank eingereicht, nach der sich die erforderlichen Aktien in seinem Depot befänden. Dass er am Tag der Antragseinreichung im Besitz dieser Aktien war, besagt diese Bestätigung nicht. Die Darlegungslücke wird auch nicht dadurch beseitigt, dass der Beschwerdegegner zu 7. unter dem 28.11.2005 eine Bestätigung jener Bank, nach der am 29.3.2005 50 Aktien der Antragsgegnerin zu 1. ausgeliefert worden seien, und eine weitere Bestätigung einer anderen Depotbank, dass sein Depot seit diesem Datum einen Bestand an solchen Aktien habe, vorgelegt hat. Die Bescheinigungen schließen nicht aus, dass der Beschwerdegegner zu 7. zwischen dem 28.10.2004 und dem 29.3.2005 seine Aktien veräußert und später wieder neu erworben hat.

3. Die Beschwerdegegnerin zu 8. hat mit ihrem Antrag vom 22.10.2004 lediglich eine Mitteilung ihrer Depotbank vom 21.10.2004 vorgelegt, nach der bezüglich eines Depotbestands von Aktien der Antragsgegnerin zu 1. die Angebotsfrist für die Abfindung im März 2005 ablaufe. Selbst wenn man dies als hinreichende Darlegung des Aktienbesitzes als solchen wertete, beträfe diese Darlegung nicht den Zeitpunkt der Antragstellung, auf den es allein ankommt. Die später unter dem Datum des 6.12.2005 vorgelegte Bescheinigung der Depotbank, nach der die Beschwerdegegnerin zu 8. am 25.11.2005 Aktionärin der Gesellschaft gewesen sei, ist sowohl verspätet als auch unzureichend, weil sie sich ebenfalls nicht zum Tag der Antragstellung verhält.

IV. Hinsichtlich der sich auf die Anträge der Beschwerdegegner zu 1., 4., 6., 9., 10., 11. und 12. ist die Beschwerde dem Bundesgerichtshof gemäß §§ 12 Abs.2 Satz 2 SpruchG, 28 Abs.2 FGG vorzulegen, weil der Senat bei seiner Entscheidung eine Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr.2 SpruchG zugrunde legen würde, die von der Auslegung anderer Oberlandesgerichte abweicht.

1. Die Antragsteller haben nach Auffassung des Senats bis zum Ablauf der Antragsfrist durch Urkunden den Nachweis zu erbringen, dass sie im Zeitpunkt der Antragstellung Aktionäre waren. Dies folgt aus einer analogen Anwendung von § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 i.V. mit § 3 S. 2, 3 SpruchG. Ein Antrag ohne fristgerechten urkundlichen Nachweis ist nach jenen Vorschriften unzulässig (OLG Hamburg AG 2004, 622 (obiter); LG Dortmund DB 2004, 2685; LG Frankfurt/M. ZIP 2005, 215 f.; ZIP 2005, 859; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 3 Rn. 16 i.V.m. Rn. 28; Hüffer, AktG, § 3 SpruchG Rn. 7; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 4 Rn. 21; Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2004, Anh § 327 f. Rn. 10; Volhard, in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 6; Wasmann, in KKSpruchG, 2005, § 3 Rn. 19, 23 und § 4 Rn. 12; ders. WM 2004, 819, 822; ders. BB 2005, 955, 956). Die vom Landgericht geteilte Gegenansicht (OLG Stuttgart ZIP 2004, 1907, 1908; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 10.10.2005 - 20 W 226/05, Rn. 7 ff., zit. nach juris; OLG Düsseldorf ZIP 2005, 1369, 1370; Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021, 2024 f.; Luttermann EWiR § 327b AktG 2/05, 193 f.) vermag nicht zu überzeugen.

a) Aus dem Wortlaut von § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG lässt sich nicht herleiten, dass hinsichtlich der Aktionärseigenschaft im Zeitpunkt der Antragstellung geringere Anforderungen als diejenige eines Nachweises bestehen. Zwar spricht das Gesetz an dieser Stelle von "Darlegung" und nicht von Nachweis. Mit der Verwendung des Begriffs „Darlegung" ist jedoch noch keine Aussage darüber verbunden, in welcher Weise der Antragsteller seine Antragsberechtigung darzutun hat. Auch das Landgericht will insoweit qualifizierte Anforderungen aufstellen, indem es ausführt, dass ein Antragsteller nicht „praktisch mit einem Satz und ohne jede sachliche Erläuterung und Begründung" (S. 23 des Umdrucks des angegriffenen Beschlusses) das gerichtliche Verfahren in Gang setzen können soll (ähnlich Leuering, in: Simon, SpruchG, 2007, § 4 Rn. 41, der die Streitfrage freilich letztlich nicht entscheidet: "substantiierte Darlegung"). Indessen verweist § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG ausdrücklich und umfassend auf § 3 SpruchG; von dieser Verweisung ist mithin auch die Regelung über die Art und Weise der Darlegung in § 3 S. 3 SpruchG umfasst. Jene Vorschriften sind - was auch das Landgericht nicht in Frage stellt - auf das Spruchverfahren beim Delisting analog anwendbar (zu § 3 S. 3 SpruchG Wasmann, WM 2004, 819, 822; Wittgens, Das Spruchverfahrensgesetz, S. 83). Der Umstand, dass das Gesetz in § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG nicht vom „Nachweis" der Antragsberechtigung spricht, erklärt sich mithin daraus, dass diese besondere Anforderung sich allein auf die Aktionärseigenschaft im Zeitpunkt der Antragstellung bezieht und sie sich insofern bereits aus § 3 S. 3 SpruchG ergibt.

b) Die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt dieses Verständnis der Regelung. So führt die Regierungsbegründung zu § 3 S. 3 SpruchG aus, der Aktionär sei „in allen Fällen in der Lage, entweder durch Depotauszug seiner Bank oder durch Vorlage der effektiven Aktienstücke seine Aktionärsstellung auf einfache Weise innerhalb der Antragsfrist nachzuweisen" (BT-Drucks. 15/371, S. 13). In dieser Aussage kommt der Wille des Gesetzgebers, für die Antragsberechtigung einen fristgebundenen Nachweis der Aktionärsstellung zu verlangen, klar und eindeutig zum Ausdruck (LG Frankfurt/M. ZIP 2005, 859, 860; Wasmann/Gayk, BB 2005, 955, 956; Wittgens, Das Spruchverfahrensgesetz, S. 85; a.A. OLG Stuttgart ZIP 2004, 1907, 1908; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 10.10.2005 - 20 W 226/05, Rn. 12, zit. nach juris; OLG Düsseldorf ZIP 2005, 1369, 1370). Auch das Verfahren zur Verabschiedung des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Aktiengesellschaft (SEEG), in dessen Zuge das SpruchG geändert worden ist, stützt dieses Verständnis der Norm. In jenem Verfahren hatte der Bundesrat angeregt, § 4 Abs. 2 SpruchG dahingehend zu ändern, dass der Nachweis nur auf Verlangen des Antragsgegners innerhalb einer vom Gericht zu bestimmenden Frist nach Ablauf der Antragsfrist zu erbringen sei (BR-Drucks. 438/1/04, S. 15 f.).

Die Bundesregierung hat diesen Vorschlag, der auf eine Erleichterung des Nachweises abzielte, jedoch abgelehnt, weil der Bundesrat die jetzt angeführten Bedenken bei Verabschiedung des § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG im Jahre 2003 nicht geltend gemacht habe und diese Vorschrift erst aufgrund von Änderungswünschen des Bundesrats die jetzige Fassung erhalten habe. Für eine erneute Änderung bestehe daher derzeit kein Bedürfnis (BT-Drucks. 15/3656, S. 10 f.). Demnach geht neben dem Bundesrat auch die Bundesregierung davon aus, dass nach der geltenden Regelung die Aktionärseigenschaft innerhalb der Frist nachzuweisen ist.

c) Dieses Normverständnis steht auch mit dem systematischen Zusammenhang der §§ 3, 4 SpruchG im Einklang. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (Luttermann EWiR § 327b AktG 2/05, 193, 194) regelt § 4 SpruchG nicht allein eine Begründungspflicht, ohne diesbezüglich Anforderungen an den Nachweis aufzustellen. Vielmehr enthält § 4 Abs. 2 Nr. 4 S. 2 SpruchG als Anforderung an die Darlegung einer vorzutragenden Tatsache die Vorgabe, dass diese glaubhaft zu machen ist. Sofern es um die hier interessierende Aktionärseigenschaft geht, ist die Frage der Anforderungen bereits in § 3 S. 3 SpruchG geregelt, auf den § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG konsequenterweise ausdrücklich verweist, indem dort der gesamte § 3 SpruchG in Bezug genommen wird. Sofern demgegenüber unter Hinweis auf die verfahrensrechtliche Systematik vertreten wird, dass die Verweisung entgegen dem Wortlaut allein auf § 3 S. 1, 2 SpruchG zu beziehen sei (Luttermann EWiR § 327b AktG 2/05, 193, 194), vermag dies daher auch bei systematischer Betrachtung nicht zu überzeugen.

d) Das gefundene Auslegungsergebnis entspricht insbesondere auch dem Zweck der gesetzlichen Regelung. Dieser liegt darin, dass dem Gericht innerhalb einer bestimmten Frist in Gestalt einer Urkunde ein eindeutiger, ohne nennenswerten Aufwand überprüfbarer Nachweis der Aktionärsstellung zur Verfügung gestellt werden soll (Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/371, S. 13; Wasmann, in: KK-SpruchG, § 3 Rn. 23). Die Regelung dient damit der Verfahrensbeschleunigung (Wittgens, Das Spruchverfahrensgesetz, S. 87). Würde man den Nachweis der Aktionärseigenschaft durch Urkunde davon abhängig machen, ob ein Antragsgegner diese Eigenschaft bestreitet, so bestünde die Gefahr, dass Antragsteller über längere Zeit ein aufwendiges und kostenträchtiges Spruchstellenverfahren betreiben könnten, obwohl sie mangels Aktionärseigenschaft zum Zeitpunkt der Antragstellung von vornherein nicht antragsberechtigt waren. Zwar lässt es sich auch in solchen Fällen nicht vermeiden, dass jedenfalls die Zustellung eines Antrags an die Antragsgegner erfolgt, da der Nachweis der Antragsberechtigung noch bis zum Ablauf der Drei-Monats- Frist erbracht werden kann (LG Frankfurt/M. ZIP 2005, 859, 860; Hüffer, AktG, § 3 SpruchG Rn. 7; Wasmann, in: KK-AktG, § 4 SpruchG Rn. 10; ders. BB 2005, 955, 956; offenbar a.A. entgegen dem Wortlaut von § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SpruchG - schon bei Antragstellung sei der Nachweis zu erbringen - OLG Hamburg AG 2004, 622 (obiter), Volhard, in: MünchKomm-AktG, § 3 SpruchG Rn. 12; Klöcker/Frowein, SpruchG, § 3 Rn. 32). Indessen führt der vom OLG Stuttgart (ZIP 2004, 1907, 1909) vorgeschlagene Weg, dass die Antragsteller mit der Stellungnahme zur Erwiderung gemäß § 7 Abs. 4 SpruchG ihre Antragsberechtigung bei entsprechender Rüge des Antragsgegners nachweisen, zu weiterem Aufwand. Die Antragsgegner müssten bei dieser Vorgehensweise nämlich zunächst auf den Antrag erwidern, obwohl die Antragsteller möglicherweise überhaupt nicht antragsberechtigt sind.

Auf ein Bestreiten der Aktionärseigenschaft kann es auch deshalb nicht ankommen, weil in dieser Eigenschaft eine Zulässigkeitsvoraussetzung liegt, die von Amts wegen zu überprüfen ist (vgl. dazu LG Frankfurt/M. ZIP 2005, 859, auch zu weiteren Problemen der Gegenansicht bei Namensaktien, S. 860 f.). Zudem müsste das Gericht dann, wenn zunächst eine - in formaler Hinsicht nicht weiter spezifizierte - Darlegung der Aktionärseigenschaft genügen würde, die Ausführungen der Antragsteller jeweils daraufhin prüfen, ob sich daraus Zweifel an der Antragsberechtigung ergeben. Dabei wären die Maßstäbe ungewiss, da - wie bereits ausgeführt - auch nach der Gegenansicht allein die Behauptung, im Zeitpunkt des Antragseingangs Aktionär gewesen zu sein, nicht für die fristgerechte ordnungsgemäße Antragsbegründung ausreichen soll. Zu welchen Unsicherheiten dies führt, zeigt etwa eine Entscheidung des OLG OLG Frankfurt/M. (Beschl. v. 10.10.2005 - 20 W 226/05, Rn. 18, zit. nach juris), wonach ein Vortrag, aus dem sich nur konkludent die Aktionärseigenschaft im maßgeblichen Zeitpunkt ergebe, "jedenfalls für die kurz nach einem Jahr seit der Anwendbarkeit des neuen SpruchG gestellten Anträge" als ausreichend anzusehen sein soll. Derartige Ungewissheiten hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung und der damit für das Gericht verbundene Überprüfungsaufwand sollen durch die Vorschaltung des formalisierten schriftlichen Vorverfahrens, wie § 4 Abs. 2 SpruchG es vorsieht (Winter/Nießen NZG 2007, 13, 15), mit seinen klaren Voraussetzungen einschließlich des urkundlichen Nachweises der Aktionärsstellung vermieden werden. Dies übergeht die Gegenansicht, wenn sie meint, ein Verzicht auf den fristgerechten Nachweis durch Urkunden beschleunige das Verfahren (so OLG Düsseldorf ZIP 2005, 1369, 1370; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 10.10.2005 - 20 W 226/05, Rn. 14, zit. nach juris; OLG Stuttgart ZIP 2004, 1907, 1908). Bei § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 i. V. mit § 3 S. 3 SpruchG handelt es sich nach alledem nicht um eine reine Beweisregel, sondern um eine gesetzlich normierte Zulässigkeitsvoraussetzung (LG Frankfurt/M. ZIP 2005, 859; NZG 2005, 190, 191), die als solche nicht zur Disposition der Beteiligten steht. Der Antragsteller hat daher den Nachweis der Aktionärseigenschaft durch Urkunden unabhängig von einem Bestreiten oder von Zweifeln des Gerichts von sich aus innerhalb der Antragsfrist zu führen (Hüffer, AktG, § 3 SpruchG Rn. 7; Wasmann, in: KKSpruchG, § 3 Rn. 23).

Sofern die Gegenansicht demgegenüber darauf verweist, das Erfordernis, die Aktionärseigenschaft durch Urkunden nachzuweisen, verkürze den Rechtsschutz der Antragsteller (OLG Düsseldorf ZIP 2005, 1369, 1370), vermag dies nicht zu überzeugen. Bei der Drei-Monats-Frist des § 4 Abs. 1 SpruchG handelt es sich nicht um eine reine Überlegungs-, sondern auch um eine Beibringungsfrist hinsichtlich der gemäß § 4 Abs. 2 SpruchG erforderlichen Begründung. Dem Aufwand, die Aktionärsstellung nachzuweisen, trägt das Gesetz dadurch angemessen Rechnung, dass jene Frist dreimal so lang ist wie die Monatsfrist beim aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren gemäß § 246 Abs. 1 AktG. Wenn der Antragsteller diese lange Frist voll ausschöpfen möchte, steht ihm - wie die Gegenansicht nicht verkennt (OLG Düsseldorf ZIP 2005, 1369, 1370) - außer der praktisch nur selten in Betracht kommenden Vorlage effektiver Stücke die Möglichkeit offen, durch eine Verfügungssperre den Nachweis der Aktionärsstellung zu erbringen. Die mit einer derartigen Sperre einhergehende Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit lässt sich ohne Weiteres dadurch vermeiden, dass der Antragsteller mit der Beibringung des Nachweises durch Bankbescheinigung nicht bis zum Fristende zuwartet. Diese Beibringung ist innerhalb der Frist ohne Weiteres möglich und zumutbar. Der Senat teilt insoweit nicht die in der Rechtsprechung teils geäußerten Bedenken (OLG Düsseldorf ZIP 2005, 1369, 1370; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 10.10.2005 - 20 W 226/05, Rn. 15, zit. nach juris; OLG Stuttgart ZIP 2004, 1907, 1909), sondern schließt sich der Einschätzung der Regierungsbegründung (BT-Drucks. 15/371, S. 13) an, wonach ein Antragsteller zu dem geforderten fristgemäßen Urkundsnachweis ohne Weiteres in der Lage ist.

2. Die Divergenz zwischen der hier vertretenen und in den oben erwähnten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Stuttgart, Frankfurt und Düsseldorf zu Ausdruck gekommenen Auffassungen ist für die Entscheidung über die Beschwerden gegenüber den Beschwerdegegnern zu 1., 4., 6., 9., 10., 11. und 12. relevant.

a) Diese haben nämlich ihre Beschwerdeberechtigung zwar vorgetragen, aber nicht innerhalb der Frist zu Begründung ihrer Anträge durch Urkunden nachgewiesen. aa) Der Beschwerdegegner zu 1. hat mit seiner Antragsschrift vom 14.1.2005 vorgetragen, 3500 Aktien zu halten. Durch Vorlage eines Depotauszugs hat er diesen Vortrag erst mit Schriftsatz vom 28.11.2005 urkundlich belegt.

bb) Der Beschwerdegegner zu 4. hat mit seinem am 28.10.2004 eingegangenen Antrag vorgetragen, Aktionär der Antragsgegnerin zu 1. zu sein, dies jedoch erst mit einem am 23.11.2005 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz durch eine schriftliche Bestätigung seiner Depotbank urkundlich nachgewiesen. Die mit dem Original der Antragsschrift eingegangene Bankbestätigung war nicht geeignet, die Antragsberechtigung nachzuweisen, weil sie sich nicht auf das Datum des Antrags, sondern den 27.10.2004 bezog.

cc) Die Beschwerdegegnerin zu 6. hat mit ihrem Antrag vom 30.10.2004, bei dem Landgericht am 2.11.2004 eingegangen, vorgetragen, Aktionärin der Antragsgegnerin zu 1. zu sein. Dem Antrag war zunächst nur eine sich auf diesen Aktienbesitz beziehende Mitteilung der Depotbank vom 1.7.2004 beigefügt. Einen urkundlichen Nachweis, der das Datum der Antragstellung betrifft, hat die Beschwerdegegnerin zu 6. erst mit Schriftsatz vom 7.11.2005 vorgelegt. In dem hierzu eingereichten Schreiben der Bank wird bescheinigt, dass sein Depot seit dem 30.8.2004 durchgehend einen Bestand der fraglichen Aktien ausweise.

dd) Die Beschwerdegegner zu 9., 10. 11. und 12 haben in ihren Antragsschriften, die im Original am 14.1.2005 bei dem Landgericht eingegangen waren, vorgetragen lassen, bis zum Tag der Antragstellung Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1. zu sein. Erst mit Schreiben vom 10.2.2005 haben sie Bestätigungen ihrer Depotbank vorgelegt, nach denen diese für sie am 14.1.2005 Aktien der Antragsgegnerin zu 1. verwahrt habe.

b) Die Anträge dieser Beschwerdegegner sind auch nicht aus anderen Gründen unzulässig.

aa) Die Beschwerdegegner haben ihre Anträge rechtzeitig vor Ablauf der Antragsfrist am 19.1.2005 bei Gericht eingereicht und zwar der Beschwerdegegner zu 1. am 15.1.2005 , der Beschwerdegegner zu 4. am 28.10.2004 , die Beschwerdegegnerin zu 6. am 2.11.2004 sowie die Beschwerdegegner zu 9., 10., 11. und 12. am 14.1.2005.

bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Antrag des Beschwerdegegners zu 9. auch nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig. Wie das Landgericht in dem angegriffenen Beschluss überzeugend dargelegt hat, sind hinreichende Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ersichtlich; insoweit hat die Beschwerdeführerin auch in der Beschwerdeinstanz keinen weiteren Vortrag geboten, weshalb dahin stehen kann, ob diese Problematik überhaupt auf der Zulässigkeitsebene zu erörtern ist.

cc) Auch bezüglich der Anträge der hier behandelten Beschwerdegegner steht nicht in Zweifel, dass sie diese im Sinne von § 4 Abs.2 Satz 2 Nr. 4 SpruchG durch hinreichend konkrete Einwendungen begründet haben.

BB-Kommentar

Dr. Jonas Wittgens, RA bei Allen & Overy, Frankfurt a.M.

Problem

An Spruchverfahren beteiligen sich häufig zahlreiche, teilweise vereinzelt sogar mehr als hundert Antragsteller. Die Gerichte müssen sämtliche Anträge auf deren Zulässigkeit hin von Amts wegen prüfen. Regelmäßig stellt sich dabei, auch mehr als vier Jahre nach Inkrafttreten des SpruchG, noch immer die Frage, ob ein zulässiger Antrag den Nachweis der Antragsberechtigung bis zum Ablauf der Antragsbegründungsfrist voraussetzt oder - so die bisher insoweit einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung - dieser Nachweis noch bis zum Abschluss des Verfahrens vorgelegt werden kann. Wie die Entscheidung des KG zeigt, sind daneben in Spruchverfahren nach einem Delisting regelmäßig auch noch weitere Zulässigkeitsfragen zu klären.

Entscheidung

Das KG bejaht zunächst im Anschluss an die ganz herrschende Meinung die Statthaftigkeit des Spruchverfahrens im Anschluss an ein Delisting, was gleichwohl nicht allen gestellten Anträgen zur Zulässigkeit verhilft: Einige Antragsteller hatten lediglich vorgetragen, im Zeitpunkt der Antragstellung Aktionär der Gesellschaft gewesen zu sein. Sie hatten jedoch bis zum Ablauf der bei einem Delisting analog geltenden dreimonatigen Antragsbegründungsfrist (diese entspricht der Antragsfrist, § 4 Abs. 2 S. 1 SpruchG i.V.m. § 4 Abs. 1 SpruchG) eine auf diesen Zeitpunkt datierende, den Nachweis führende Urkunde nicht vorgelegt. Das KG versagt, im Anschluss an die Vorinstanz, der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung (siehe Leitsatz des KG) die Gefolgschaft und schließt sich weiteren erstinstanzlichen Entscheidungen (LG Frankfurt/M., ZIP 2005, 215; ZIP 2005, 859 f.; LG Dortmund, Konzern 2004, 821) und der ganz herrschenden Auffassung in der Literatur (Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, § 3 SpruchG Rn. 7; Krieger, in: Lutter, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 5 SpruchG Rn. 4; Wasmann, in: Kölner Komm. z. SpruchG, 2005, § 3 Rn. 23; Wittgens, SpruchG, 2005, S. 83 ff.) an, wonach ein Nachweis nach Fristablauf nicht ausreicht. Aufgrund der divergierenden Auffassung legt es die Frage dem Bundesgerichtshof zur abschließenden Entscheidung vor (§ 12 Abs. 2 S. 2 SpruchG i.V.m. §§ 28 Abs. 2 und 3 FGG).

Praxisfolgen

Die Entscheidung des KG Berlin trägt für Spruchverfahren nach einem Delisting im Hinblick auf einige verfahrensrechtliche Fragen zu weiterer Rechtssicherheit bei; andere wesentliche Fragen bleiben aber noch offen. Zudem hat die nun von der Praxis mit Spannung erwartete Entscheidung des BGH Konsequenzen für laufende, aber auch künftige Spruchverfahren, und zwar im gesamten Anwendungsbereich des SpruchG.

1.      Spruchverfahren nach Delisting

a)   Analoge Anwendung des SpruchG

Bereits vor der Entscheidung des KG war weitgehend unstreitig, dass die Ausdehnung des Spruchverfahrens auf das Delisting im Wege einer zulässigen Rechtsfortbildung statthaft ist. Ob dies allerdings auch dann gilt, wenn es an einem Hauptversammlungsbeschluss und/oder an einem Abfindungsangebot mangelt, ist zweifelhaft (dafür wohl OLG Zweibrücken, ZIP 2004, 1666; zum Ganzen näher Wasmann, WM 2004, 819, 820 f.; )

Im Übrigen ist die grundsätzliche Möglichkeit der analogen Anwendung des SpruchG auf nicht in § 1 SpruchG enumerativ genannte Fälle auch in anderen Konstellationen zwischenzeitlich von der Rechtsprechung bereits bejaht, wenngleich in concreto jeweils verneint worden (s. zum Wechsel vom Amtlichen Markt in den Freiverkehr LG München I, BB 2007, 2253 ff.; zum faktischen Beherrschungsvertrag LG München I, BB 2007, 2588 ff. sowie LG Flensburg, Der Konzern 2006, 303 ff.: zur Liquidation einer AG OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948 ff.).

Auch einige weitere Zulässigkeitsfragen sind, wovon auch das KG ausgeht, geklärt. So kommt es für die Antragsberechtigung analog § 3 S. 1 Nr. 1, S. 2 SpruchG auf den Zeitpunkt der Antragstellung an (ebenso OLG Düsseldorf, AG 2005, 480; LG München I, Der Konzern 2004, 361, 366; Leuering, in: Simon, SpruchG, 2007, § 3 Rn. 58; Wittgens, SpruchG, 2005, S. 82 m.w.N). Ferner führt das KG zu Recht aus, dass die Antragsberechtigung keinen Widerspruch gegen den dem Delisting zugrunde liegenden Hauptversammlungsbeschluss voraussetzt; die umwandlungsrechtliche Spezialregelung des § 207 Abs. 1 S. 1 UmwG ist nicht auf das Delisting übertragbar. Beim sog. kalten Delisting besteht allerdings teilweise ein Widerspruchserfordernis (näher Drescher, in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 3 SpruchG Rn. 10 m.w.N.). Einer Klärung durch die Rechtsprechung harrt indessen die Frage, ob nur die Minderheitsaktionäre oder aber (auch) alle (Groß-)Aktionäre antragsberechtigt sein können (siehe zum Streitstand Drescher, in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 3 SpruchG Rn. 10 sowie Wasmann, in: Kölner Komm. z. SpruchG, 2005, § 3 Rn. 20).

b)   Insb.: Gerichtliche Zuständigkeit

Aus Sicht der Praxis leider weiterhin offen ist insbesondere, welches Gericht nach einem Delisting für die Entscheidung im Spruchverfahren zuständig ist; das KG hatte hierüber nicht zu befinden. Auf der Grundlage der Ermächtigungen in § 2 Abs. 4 SpruchG und § 12 Abs. 3 SpruchG sind in vielen Bundesländern Verordnungen erlassen worden, die die gerichtliche Zuständigkeit für Spruchverfahren bei einem Land- bzw. Oberlandesgericht konzentrieren (Überblick bei Simon, in: Simon, SpruchG, 2007, § 2 Rn. 5, § 12 Rn. 22). In diesen Verordnungen wird das Delisting jedoch nicht ausdrücklich genannt. Ob sie gleichwohl analog angewendet werden können, ist zweifelhaft (dagegen OLG Zweibrücken, BB 2007, 2199 ff.; dafür OLG Koblenz, NZG 2007, 720; differenzierend Drescher, in Spindler/Stilz, AktG, 2007, § 2 SpruchG Rn. 6). Unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Rechtsmittelklarheit scheint die Ablehnung einer Analogie zwingend, wenngleich dies aus Sicht der Praxis die missliche Konsequenz hat, dass die Verfahren möglicherweise nicht vor den mit Spruchverfahren besonders vertrauten Gerichten bzw. Kammern und Senaten geführt werden.

c)   Insb.: Konkrete Einwendungen i.S.v. § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SpruchG

Dass das SpruchG nicht immer widerspruchsfrei auf das Delisting angewendet werden kann, wird schließlich im Hinblick auf die gem. § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 SpruchG für einen zulässigen Antrag erforderlichen konkreten Einwendungen (zu diesen Wittgens, NZG 2007, 853 ff.) deutlich. Leider lässt sich den Ausführungen des KG nicht entnehmen, weshalb das Vorliegen solcher Einwendungen im zu entscheidenden Fall nicht zweifelhaft war. Die Regelung birgt nämlich bei einem Delisting erhebliche Probleme. Die mit ihr beabsichtigte Konzentration des Verfahrensstoffs auf einige wenige Punkte kann schwerlich erreicht werden. Im Zuge des Delisting muss, anders als in den anderen gesetzlichen Anwendungsfällen des SpruchG - kein Bewertungsbericht und insbesondere (insoweit natürlich selbstverständlich) auch kein gerichtlich bestellter sachverständiger Prüfer einen Bericht über die Angemessenheit der Abfindung erstellen, gegen den die Antragsteller konkrete Einwendungen vorzubringen hätten. Dies ist insbesondere auch deshalb besonders problematisch, weil der sachverständige Prüfbericht grundsätzlich Gewähr für die Angemessenheit der Abfindung bietet (BVerfG, BB 2007, 1515, 1517; BGH, BB 2005, 2651, 2652) und vom Gericht zur Entscheidungsfindung maßgeblich herangezogen werden kann (OLG München, AG 2008, 37, 38; OLG Stuttgart, AG 2007, 128, 129). Vor diesem Hintergrund besteht Handlungsbedarf für den Gesetzgeber im Hinblick auf ausdrückliche Regelungen zum Delisting.

2.   Nachweis der Antragsberechtigung

Das KG kommt nach umfassender und überzeugender Auslegung zu dem zutreffenden Ergebnis, dass ein zulässiger Antrag den Nachweis der Antragsberechtigung bis zum Ablauf der Antragsbegründungsfrist voraussetzt; aus Sicht der Praxis ist die Vorlage an den BGH zu begrüßen.

a)      Verfahrensbeschleunigung und Konzentration des Verfahrensstoffs

Hervorzuheben sind an dieser Stelle insbesondere zwei Punkte: Zum einen tritt das KG zu Recht der Auffassung einiger Oberlandesgerichte entgegen, wonach ein Nachweis nach Fristablauf zur Verfahrensbeschleunigung beitrage und damit dem Normzweck der §§ 4 Abs. 2 S. 2, § 3 SpruchG Rechnung trage. Das Gegenteil ist richtig, was sich insbesondere auch daran zeigt, dass sich gerade die mit den Anträgen erstinstanzlich konfrontierten Landgerichte ganz überwiegend für einen erforderlichen Nachweis bis zum Fristablauf ausgesprochen haben. Zum anderen steht der Auffassung, dass damit der Rechtsschutz der Antragsteller beschränkt werde, weil der Nachweis nicht ohne große Schwierigkeiten fristgerecht erbracht werden könne (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 2005, 1369, 1370), der empirische Befund entgegen, dass etliche Antragstellern in laufenden Spruchverfahren ohne weiteres den entsprechenden Nachweis führen.

b)      Konsequenzen für laufende Spruchverfahren

Hinsichtlich der Folgen der KG-Entscheidung für laufende Spruchverfahren ist zu differenzieren: Sofern in diesen bereits rechtskräftig analog § 280 Abs. 1 ZPO per Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit eines Antrags entschieden und diese trotz eines fehlenden fristgerechten Nachweises der Antragsberechtigung bejaht worden ist, kann daran auch eine dem KG folgende Entscheidung des BGH nichts mehr ändern; die Anträge bleiben zulässig (vgl. Prütting, in: Münchener Komm. ZPO, 3. Aufl. 2008, § 280 Rz. 8). Anders liegt es dann, wenn sich das Gericht nur im Wege einer gerichtlichen Verfügung zur Zulässigkeit der Anträge geäußert hat, denn derartige Verfügungen können im Anschluss an die BGH-Entscheidung gem. § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 18 Abs. 1 Halbs. 1 FGG nachträglich geändert werden.

Sofern über die Zulässigkeit der Anträge noch nicht entschieden worden ist und Antragsteller den Nachweis der Antragsberechtigung nicht bis zum Fristablauf erbracht haben, werden die Gerichte zu entscheiden haben, ob die Verfahren in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO (vgl. OLG München, ZIP 2007, 699 f.) bis zur Entscheidung des BGH auszusetzen sind. Dies dürfte insbesondere dann angezeigt sein, wenn der Antragsgegner noch nicht auf sämtliche (also auch die möglicherweise unzulässigen) Anträge erwidert hat. Denn - darauf weist das KG zu Recht hin - die Erwiderung auch auf Rügen in unzulässigen Anträgen ist mit der gebotenen Konzentration des Verfahrensstoffs kaum vereinbar. Allerdings ist auch nicht zu übersehen, dass eine Aussetzung der ebenfalls gebotenen Verfahrensbeschleunigung entgegenläuft.

c)      Konsequenzen für künftige Spruchverfahren

Für Verfahren, die bis zur Entscheidung des BGH noch eingeleitet werden (und jene, in denen die Antragsbegründungsfrist noch nicht abgelaufen ist) ist den Antragstellern zu raten, einen fristgerechten Nachweis ihrer Antragsberechtigung zu erbringen. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass sich der Nachweis auf den für die Antragsberechtigung maßgeblichen Zeitpunkt bezieht. Ist dies nicht der Fall, können - sofern der BGH dem KG folgt - auch klarstellende Erläuterungen/Nachweise nach Fristablauf dem Antrag nicht mehr zur Zulässigkeit verhelfen.