BGH: Lieferung eines Fahrzeugs in anderer Farbe als erheblicher Sachmangel

BGH, Urteil vom 17.2.2010 - VIII ZR 70/07

Leitsätze

a) Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und eine erhebliche Pflichtverletzung des Verkäufers dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer neben der im Kaufver-trag festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezogen hatte.

b) Zur Frage der Verwertbarkeit der Aussage eines Zeugen über den Inhalt eines Telefonats, das er ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat (im Anschluss an BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727 und BGHZ 162, 1).

BGB §§ 323, 433; ZPO § 286 A

Sachverhalt

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht der B. Corporation mit Sitz in F. (USA) die Zahlung des Kaufpreises von 54.510 US-Dollar für einen Personenkraftwagen Chevrolet Corvette, Modell 2005 (im Folgenden: Corvette), Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmever-zug befindet. Daneben begehrt sie aus eigenem Recht die Zahlung von 14.347,55 € für die Umrüstung, die Verzollung und den Transport des Fahr-zeugs aus den USA nach Deutschland sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 749,95 €.

Die Parteien kamen Anfang des Jahres 2005 miteinander in Kontakt, da der Beklagte eine Corvette der neuesten Modellreihe erwerben wollte. Dieses Modell wurde damals erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt ge-handelt und war begehrt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2005 teilte der Beklagte der Klägerin die Ausstattungsmerkmale mit, die das Fahrzeug haben sollte. Als gewünschte Farbe gab er "black oder le mans blue metallic" an. Daraufhin teilte die Klägerin ihm durch Schreiben vom 11. Februar 2005 mit, wie die Beschaf-fung des Fahrzeugs erfolgen werde. Die wesentlichen Punkte dieses Schrei-bens lauten:

"Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der B. Corporation in USA. Bei Auftragsertei-lung wird eine Zahlung von 20 % fällig, die Sie bitte bei Auftragserteilung auf unser US-$ Konto [...] in Deutschland überweisen. [...] Bezüglich der Restsumme gehen wir in Vorauslage bis zur Auslieferung. Für diesen Zeitraum zahlen Sie uns die anfallenden Zinsen von z. Zt. 6,8 %. [...] Die Restsumme in US-$ wird fällig bei Übernahme nebst Zinsen und Ausla-gen."

Darüber hinaus enthält das Schreiben die Mitteilung, dass die Klägerin zusätzlich damit zu beauftragen sei, den Transport des Fahrzeugs nach Deutschland und die Verzollung sowie die TÜV-Umrüstung vorzunehmen, und der Beklagte für die im Schreiben im Einzelnen aufgelisteten Kosten eine ge-sonderte Rechnung erhalten werde.

Mit Schreiben vom 18. März 2005 übersandte die Klägerin dem Beklag-ten ein Angebot der B. Corporation über eine Corvette zum Preis von 51.950 US-Dollar zuzüglich Frachtkosten von 900 US-Dollar und bat den Be-klagten, dieses Schreiben unterzeichnet als Kaufbestätigung zurückzusenden sowie eine schnellstmögliche Überweisung des genannten Betrages zu veran-lassen. Das dem Schreiben beigefügte Angebot über eine "2005 Chevrolet Cor-vette 2dr Coupe Base" zu dem genannten Preis enthielt neben weiteren Ausstattungsmerkmalen des Fahrzeugs als Farbbezeichnung die Angabe "Le Mans Blue Metallic". Der Beklagte sandte dieses Angebot am selben Tag unter-schrieben an die B. Corporation zurück, die ebenfalls noch am selben Tag den Auftrag schriftlich bestätigte.

In der Folgezeit versuchte die B. Corporation, in den USA ein entsprechendes Fahrzeug anzukaufen, was wegen dessen erst kurz zuvor er-folgter Markteinführung und der hohen Nachfrage Schwierigkeiten bereitete. Als die B. Corporation am 7. April 2005 noch kein Fahrzeug für den Be-klagten gefunden hatte, rief deren Geschäftsführer bei dem Beklagten an und hinterließ eine Nachricht auf dessen Anrufbeantworter, wonach noch "zwei Ei-sen im Feuer seien" und deshalb um weitere 24 Stunden gebeten werde, nach deren Ablauf dem Beklagten gegebenenfalls abgesagt werden müsse. Zwi-schen den Parteien ist streitig, ob anschließend in der Zeit zwischen dem 7. und 10. April 2005 in einem Telefonat des Geschäftsführers der B. Corpo-ration mit dem Beklagten eine Einigung auf die Lieferung einer schwarzen Cor-vette erfolgte. Der B. Corporation gelang es kurz darauf, eine schwarze Corvette mit gegenüber dem Angebot vom 18. März 2005 weiterem Zubehör anzukaufen. Dies teilte sie dem Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2005 mit, dessen Inhalt auszugsweise lautet:

"Nach vielem ‚Hin- und Her' freuen wir uns, Ihnen mitteilen zu können daß wir die schwarze Corvette jetzt fest für Sie kaufen konnten. Diese Autos sind derzeit so gefragt, daß wir von Glück sagen können, dieses Fahr-zeug bekommen zu haben. Wie wir Ihnen telefonisch mitgeteilt hatten, bekommen Sie jetzt etwas mehr Zubehör wie folgt: [...]. Dieses Fahrzeug bekommen Sie zum vereinbarten Preis von 53.610,-- US-Dollar zuzüglich Shipping. Die Rechnung [...] erstellen wir Ihnen morgen. Wir werden für schnellste Verschiffung sorgen - bitte überweisen Sie umgehend die An-zahlung, da wir das Fahrzeug ab heute in voller Höhe bezahlt haben."

Noch am selben Tag wurde dem Beklagten die Fahrzeugrechnung über-sandt, in der als Fahrzeugfarbe "black" angegeben war. Einen Tag später wies die Klägerin den Beklagten schriftlich darauf hin, dass Ihr ein Rechenfehler bei der Bildung der Gesamtsumme unterlaufen sei, die 54.510 US-Dollar lauten müsse, kündigte die Übersendung einer korrigierten Rechnung an und wies darauf hin, dass die Anzahlung des Beklagten in Höhe von 10.500 US-Dollar bisher nicht eingegangen sei. In der korrigierten Rechnung über 54.510 US-Dollar ist als Fahrzeugfarbe wiederum "black" angegeben. In der Folgezeit ver-anlasste die B. Corporation die Verschiffung der schwarzen Corvette nach Deutschland und teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Mai 2005 den 17. Mai 2005 als Ankunftstermin mit. Zur Vorbereitung der Verzollung unter-zeichnete der Beklagte am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Firma R. in Br. , die von ihm ermächtigt wurde "für mich mein Fahrzeug Corvette Coupe [...] zu verzollen." In der Folgezeit wurde das Fahrzeug verzollt und von der Klägerin für die TÜV-Abnahme umgerüstet. Die hierfür angefallenen Kosten stellte die Klägerin dem Beklagten gesondert in Rechnung. Am 1. Juni 2005 war das Fahrzeug auslieferungsbereit.

Der Beklagte lehnte die Abnahme des Fahrzeugs ab und leistete keine Zahlung. Er vertritt die Auffassung, zwischen den Kaufvertragsparteien sei am 18. März 2005 ein Vertrag über eine blaue Corvette zustande gekommen. Mit der angebotenen Lieferung einer schwarzen Corvette habe die Verkäuferin die-sen Vertrag jedoch nicht ordnungsgemäß erfüllt. Zum einen habe die Verkäufe-rin die Erfüllung abgelehnt, indem sie am 7. April 2005 mitgeteilt habe, vom Ver-trag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden eine ent-sprechende Corvette finden werde. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag be-reits erledigt gewesen, als die Verkäuferin ihm am 10. April 2005 - nach Fristab-lauf - mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum anderen habe er einer Vertragsänderung von einer blauen zu einer schwarzen Corvette nicht zugestimmt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageab-weisungsbegehren weiter.

Aus den Gründen

9          Die Revision hat Erfolg.

10        I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgeführt:

11        Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Kauf-preisanspruch Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung der in Rechnung gestellten schwarzen Corvette, mit deren Annahme sich der Beklagte im Verzug befinde, sowie ein Anspruch auf Zahlung der mit der Verbringung des Fahr-zeugs nach Deutschland verbundenen Kosten zu. Auch hinsichtlich der von der Klägerin aus eigenem Recht geltend gemachten weiteren Forderungen sei die Klage begründet.

12        Auf die Vertragsbeziehung zwischen der B. Corporation und dem Beklagten finde deutsches Recht Anwendung. Zwischen der B. Corporation und dem Beklagten sei am 18. März 2005 ein wirksamer Kaufver-trag über eine gattungsmäßig bestimmte Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic zustande gekommen. Dieser Kaufvertrag sei nicht infolge des Anrufs des Geschäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten habe es sich bei diesem Anruf um keine rechtsgeschäftliche Erklärung in Rich-tung einer Aufhebung des Kaufvertrags, sondern lediglich um eine Sachstands-mitteilung gehandelt.

13        Ein Recht zur Zurückweisung der schwarzen Corvette stehe dem Beklag-ten nicht zu. Voraussetzung eines Zurückweisungsrechts noch vor der Liefe-rung der Kaufsache sei das Bestehen eines Rücktrittsrechts. Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB könne der Gläubiger jedoch nur bei einer erheblichen Pflichtverletzung vom Vertrag zurücktreten, an der es hier fehle. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob angesichts des dem Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 vorausgegangenen Schreibens des Beklagten vom 24. Januar 2005, in welchem dieser Interesse am Erwerb einer schwarzen oder blauen Corvette bekundet habe, das Kaufvertragsangebot vom 18. März 2005 über-haupt eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic beinhalte und die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette eine Vertragsverletzung darstelle. Denn selbst bei einer Eingrenzung der Gattung auf eine blaue Corvette, beste-he kein Rücktrittsrecht des Beklagten. Unabhängig davon, ob überhaupt die übrigen Rücktrittsvoraussetzungen vorlägen, sei ein Rücktritt deshalb ausge-schlossen, weil die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette hier keine erhebliche Pflichtverletzung darstelle. Mit seinem Schreiben vom 24. Ja-nuar 2005 habe der Beklagte zu erkennen gegeben, dass die blaue oder schwarze Farbe des Fahrzeugs für ihn kein maßgebliches Kaufkriterium gewe-sen sei.

14        Unabhängig davon sei der Senat davon überzeugt, dass sich die Partei-en in einem zwischen dem 7. und 10. April 2005 geführten Telefonat des Ge-schäftsführers der B. Corporation mit dem Beklagten darauf geeinigt hätten, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werden solle. Dies ergebe sich aus der Aussage der Zeugin Bü. . Das Landgericht sei an einer Verwertung der Angaben dieser Zeugin nicht gehindert gewesen, obwohl sie das Telefonat ohne Kenntnis des Beklagten über eine Freisprechan-lage mitgehört habe. In der Verwertung der Zeugenaussage liege kein Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Recht am gesprochenen Wort. Denn die vorzunehmende Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege sowie dem Streben nach einer gerechten Entschei-dung falle hier zugunsten der letztgenannten Gesichtspunkte aus. Das Mithören sei im Rahmen des allgemeinen Geschäftsbetriebs und lediglich zur Erleichte-rung des von der Zeugin vorzubereitenden weiteren Schriftverkehrs erfolgt, nicht aber zum Zwecke der Beweisverschaffung. Die Glaubhaftigkeit der Aus-sage der Zeugin Bü. werde dadurch gestützt, dass auf Klägerseite die gesamte Geschäftsbeziehung sehr ausführlich durch zahlreiche Schreiben do-kumentiert sei, während auf Seiten des Beklagten ein Widerspruch gegen die Ankündigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen, geschweige denn schriftlich dokumentiert sei. Die Aussage der Zeugin diene daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, für sich allein bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvet-te sprechenden Unterlagen. So ergebe sich unter anderem bereits aus der Rechnung vom 11. April 2005, dass statt einer blauen eine schwarze Corvette geliefert werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt erklärt zu haben, dass er keine schwarze Corvette erhalten wolle, sondern auf der Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil habe er noch am 18. Mai 2005 die Firma R. schriftlich beauftragt, für ihn die schwar-ze Corvette zu verzollen. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben habe, zwischenzeitlich anderweitig eine blaue Corvette erworben zu haben, sei davon auszugehen, dass er an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr habe und nunmehr nach Aus-flüchten suche, um aus dem Vertrag herauszukommen.

15        II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Zurückweisungsrecht des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Beklagten vom Kaufvertrag lägen schon deshalb nicht vor, weil die Lieferung eines schwarzen statt eines blauen Fahrzeugs keine er-hebliche Pflichtverletzung darstelle. Zudem darf die vom Berufungsgericht an-genommene spätere einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstandes von einer blauen in eine schwarze Corvette nicht auf die Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugin Bü. gestützt werden, weil dieser Teil der Zeugenaussage auf dem heimlichen Mithören eines Telefonats beruht und insoweit nicht erhoben werden durfte und einem Beweisverwertungsverbot un-terliegt.

16        1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall internes deutsches Recht ange-wendet. Die vom Berufungsgericht dafür gegebene Hilfsbegründung, dass der Kaufvertrag insbesondere in Anbetracht der von der Klägerin in Deutschland vorzunehmenden zusätzlichen Leistungen, vor allem der hier zu erbringenden Umrüstung des Fahrzeugs für den deutschen Markt, die engsten Beziehungen mit Deutschland aufweise (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

17        2. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass zwischen den Par-teien am 18. März 2005 ein Kaufvertrag über einen noch zu beschaffenden Neuwagen vom Typ Corvette geschlossen wurde, ist frei von Rechtsfehlern. Ob in diesem Vertrag die Farbe des Fahrzeugs verbindlich vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Revisionsrechtlich ist demnach davon auszugehen, dass im Vertrag eine Festlegung auf die Farbe Blue Metallic er-folgt und damit eine dementsprechende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen worden ist.

18        Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Kaufvertrag nicht infolge des Anrufs des Ge-schäftsführers der B. Corporation bei dem Beklagten am 7. April 2005 aufgehoben worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, die auf dem An-rufbeantworter des Beklagten aufgezeichnete, im Tatbestand wiedergegebene Mitteilung des Geschäftsführers der B. Corporation, sei nicht so zu ver-stehen, dass für den Fall eines erfolglosen Ablaufs der Frist eine Aufhebung des Kaufvertrags angeboten werde, lässt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ging offenbar auch der Beklagte selbst - trotz seines gegenteiligen Vortrags - damals nicht davon aus, dass mit dem erfolglosen Verstreichen der 24-Stunden-Frist die Bestellung der Corvette hinfällig werden sollte. Anderenfalls hätte er nicht am 16. Mai 2005 eine Vollmacht für die Verzollung der Corvette erteilt.

19        Anders als die Revision meint, ist in Übereinstimmung mit dem Beru-fungsgericht auch nicht davon auszugehen, dass der Kaufvertrag erst zustande kommen sollte, wenn der Beklagte die geforderte Anzahlung von 10.500 US-Dollar geleistet hat. Die im Schreiben vom 11. April 2005 enthaltene Formulie-rung, es werde um schnellstmögliche Anweisung (der Anzahlung) gebeten, da diese die Voraussetzung für das Geschäft sei, ist lediglich als dringende Zah-lungsaufforderung zu sehen, die im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 10. April 2005 steht, in welchem unter Hinweis darauf, dass die B. Cor-poration das Fahrzeug bereits in voller Höhe bezahlt habe, um Überweisung der Anzahlung gebeten worden war. Zudem ergibt sich aus dem Kaufvertrag selbst kein Hinweis darauf, dass die Anzahlung Voraussetzung für dessen Zu-standekommen sein sollte. Nichts anderes gilt für das dem Kaufvertragsschluss vorausgegangene Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2005. Darin wird lediglich mitgeteilt, dass im Falle einer Auftragserteilung eine Anzahlung von 20 % des Kaufpreises fällig werde, nicht aber, dass sie Voraussetzung für den Abschluss des Kaufvertrags sei.

20        3. Nicht gefolgt werden kann dagegen den Ausführungen des Beru-fungsgerichts zum Nichtbestehen eines Rechts des Beklagten, die Lieferung der schwarzen Corvette zurückzuweisen. Mit der gegebenen Begründung, es bestehe kein Rücktrittsrecht, weil es jedenfalls an der Erheblichkeit einer mögli-chen Pflichtverletzung fehle, kann ein Zurückweisungsrecht nicht verneint wer-den.

21        a) Dabei kann offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen ein Zu-rückweisungsrecht besteht. In der Literatur wird entgegen dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach ein Zurückweisungsrecht nur dann in Betracht komme, wenn dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zustehe, die Auffassung ver-treten, dass der Käufer grundsätzlich zur Zurückweisung der ihm vom Verkäufer als Vertragserfüllung angebotenen Sache berechtigt sei, wenn diese eine ver-tragswidrige Beschaffenheit aufweise oder sonst mit Mängeln behaftet sei (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 433 Rdnr. 47; MünchKommBGB/ Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdnr. 16; Staudinger/Beckmann, BGB (2004), § 433 Rdnr. 89 und 160; Jauernig/Berger, BGB, 13. Aufl., § 437 Rdnr. 29; Ernst, NJW 1997, 896, 897 und 901; Jud, JuS 2004, 841, 843 f.; Lamprecht, ZIP 2002, 1790; vgl. auch OLG Hamm, BB 1995, 1925). Dabei sei unter Zurückweisung der Ware die Weigerung des Käufers oder sonstigen Sachgläubigers zu verste-hen, die ihm angebotene Ware als Erfüllung anzunehmen (Jud, aaO, S. 841; vgl. auch Lamprecht, aaO). Dabei soll eine Berechtigung zur Zurückweisung der zur Abnahme angebotenen Sache - anders als vom Berufungsgericht an-genommen - nicht zwingend voraussetzen, dass die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts bestünden; sie komme vielmehr grundsätzlich auch sonst in Betracht, wenn die angebotene Ware aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit zurückzu-gewähren sei (vgl. Jauernig/Bender, aaO; Ernst, aaO, S. 901; Jud, aaO, S. 843 f.; MünchKommBGB/Westermann, aaO), beispielsweise wenn der Käu-fer eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung verlangen könne (vgl. Pa-landt/Weidenkaff, aaO). Überdies stehe dem Käufer hinsichtlich der Kaufpreis-zahlung die Einrede aus § 320 BGB zu (vgl. MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 433 Rdnr. 60).

22        b) Einer Entscheidung der vorstehend genannten Fragen bedarf es hier nicht. Denn dem Berufungsgericht kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt jedenfalls darin nicht gefolgt werden, dass in der hier gegebenen Farbabweichung nur eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu sehen sei.

23        aa) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1230, 1231; OLG Nürnberg, NJW 2005, 2019, 2020; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 323 Rdnr. 39; Pa-landt/Grüneberg, aaO, § 323 Rdnr. 32; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdnr. 23), wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Münch-KommBGB/Ernst, aaO, § 323 Rdnr. 243; vgl. hierzu Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII 363/04, NJW 2005, 3490, unter II 2; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 22; vom 5. November 2008, VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508, Tz. 18 - 21; Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111, Tz. 3). Dabei wird in der Regel ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung - hier die Vereinbarung einer be-stimmten Wagenfarbe - die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (Pa-landt/Grüneberg, aaO).

24        bb) Danach kann im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht von einer unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne der genannten Vorschrift ausgegangen werden. Die Lieferung eines Kraftfahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe stellt im Regelfall einen erheblichen Sachmangel und damit auch eine erhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar. Dies gilt auch dann, wenn der Käufer im Rahmen der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen neben der im Kaufver-trag festgelegten zunächst auch eine andere Fahrzeugfarbe in Betracht gezo-gen hatte.

25        Hinsichtlich der Farbe der bestellten Corvette haben die B. Cor-poration und der Beklagte, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (siehe oben unter 2), im Kaufvertrag vom 18. März 2005 eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen, dass ein Fahr-zeug in der Farbe Blue Metallic geliefert werden sollte. Gemessen an dieser Beschaffenheitsvereinbarung ist die von der Klägerin angebotene schwarze Corvette daher nicht frei von Sachmängeln (vgl. OLG Köln, NJW 2006, 781, 782; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 777, 778; LG Aachen NJW 2005, 2236, 2238). Der in dieser Farbabweichung liegende Sachmangel ist nicht als eine nur unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu bewer-ten. Die Lackfarbe stellt ein äußeres Merkmal des Kraftfahrzeugs dar, welches regelmäßig zu den für den Käufer im Rahmen seiner Kaufentscheidung maß-geblichen Gesichtspunkten gehört (so auch OLG Köln, aaO). Der Entscheidung des Käufers für eine bestimmte Farbe kann auch eine wirtschaftliche Bedeu-tung zukommen, etwa weil bei einem späteren Verkauf des Fahrzeugs für be-stimmte Wagenfarben eine stärkere Nachfrage zu erwarten ist.

26        cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte ursprünglich Interesse am Erwerb einer Corvette in Schwarz oder Blue Metallic gezeigt hat, nicht ableiten, dass die Lieferung einer schwarzen statt der im Kaufvertrag vereinbarten blauen Corvette eine nur uner-hebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB darstelle. Dass der Käufer eines Neufahrzeugs vor dem Abschluss des Kaufvertrags sowohl hin-sichtlich der technischen als auch der optischen Ausstattung des Fahrzeugs alternative Überlegungen anstellt, dürfte in der Praxis nicht selten der Fall sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob im Kaufvertrag eine eindeutige Wahl der Fahrzeugfarbe erfolgt ist. Dies ist, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist (sie-he oben unter 2), hier der Fall. Die Argumentation des Berufungsgerichts läuft letztlich darauf hinaus, dass die Farbwahl im Kaufvertrag nicht ernst gemeint gewesen sei. Das hat das Berufungsgericht in dieser Form jedoch weder fest-gestellt noch lassen sich den von ihm in Bezug genommenen Unterlagen aus-reichende Anhaltspunkte hierfür entnehmen.

27        4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die alternative Begründung des Berufungsgerichts, wonach sich die Kaufvertragsparteien in einem zwischen dem 7. und dem 10. April 2005 geführten Telefonat auf die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette geeinigt hätten. Soweit sich das Beru-fungsgericht hierbei auf die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt eines Telefonats zwischen ihrem Ehemann und dem Beklagten stützt, begegnet dies durchgreifenden Bedenken.

28        a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Aussage der Zeugin Bü. über den Inhalt dieses Telefongesprächs, das sie ohne Wissen des Beklagten mitgehört hat, nicht verwertet werden. Nach der Recht-sprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt in der Erhebung und Verwer-tung der Aussage eines Zeugen, der ein Telefonat ohne Einwilligung des Ge-sprächspartners mitgehört hat, ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht des Gesprächspartners am gesprochenen Wort, für den es einer dem Rang des grundrechtlichen Schutzes des allgemei-nen Persönlichkeitsrechts Rechnung tragenden Rechtfertigung bedarf (vgl. BVerfGE 106, 28, 44 ff.; ebenso BGH, Urteil vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727, unter II 1; vgl. auch BGHZ 162, 1, 5 f.). Dabei reicht das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspfle-ge nicht aus, um im Rahmen der erforderlichen Abwägung von einem gleichen oder höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persön-lichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die er-geben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeits-rechtsbeeinträchtigung schutzwürdig ist. Das Bundesverfassungsgericht und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweisen insoweit auf notwehrähnliche Situationen wie die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen zur Feststellung der Identität eines anonymen Anrufers oder zur Feststellung erpresserischer Drohungen oder den Fall eines auf andere Weise nicht ab-wehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. BVerfGE 106, 28, 49 f.; BGHZ 162, 1, 6; BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, aaO, unter II 2 c).

29        b) Damit ist der hier zu beurteilende Fall nicht annähernd vergleichbar. Die Zeugin Bü. hat das Telefonat nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts mitgehört, um den Inhalt anschließend buchmäßig leichter verar-beiten zu können. Das Mithören ist deshalb möglicherweise nicht mit dem Ziel geschehen, der Klägerin ein Beweismittel zu verschaffen. Gleichwohl bedeutet die Vernehmung der Zeugin Bü. zu dem Inhalt des Telefongesprächs ei-nen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beklagten, für den es keine Recht-fertigung gibt. Dass die Zeugin Bü. dieselben Informationen im Anschluss an das Telefonat von ihrem Ehemann hätte erhalten können, ist rechtlich ohne Bedeutung. Das Recht am gesprochenen Wort schützt nicht die Privatsphäre, sondern die Selbstbestimmung über die unmittelbare Zugänglichkeit der Kom-munikation; dabei hängt der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort weder davon ab, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar besonders persönlichkeitssensible Daten han-delt, noch kommt es auf die Vereinbarung einer besonderen Vertraulichkeit an (BVerfGE 106, 28, 41).

30        5. Das Berufungsurteil beruht auf den unter 3 und 4 aufgezeigten Rechtsfehlern (§ 545 Abs. 1 ZPO).

31        a) Ein Beruhen der Entscheidung auf der Rechtsverletzung ist bei der Verletzung materiellen Rechts (vgl. oben unter 3) dann gegeben, wenn die Ent-scheidung ohne den Gesetzesverstoß im Ergebnis für den Revisionskläger günstiger ausgefallen wäre (MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 545 Rdnr. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl., § 545 Rdnr. 12). Bei der Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen (vgl. oben unter 4) genügt hingegen be-reits die Möglichkeit, dass das Berufungsgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 198/94, NJW 1995, 1841, unter II 2; MünchKommZPO/Wenzel, aaO). Danach erweisen sich beide Begründungsstränge des Berufungsurteils als mit Rechts-fehlern behaftet, auf denen die Entscheidung beruht. Hinsichtlich der ersten Begründung ist davon auszugehen, dass das Berufungsgericht ohne den unter 3 aufgezeigten Rechtsfehler voraussichtlich nicht zur Verneinung eines Zu-rückweisungsrechts gelangt wäre. Hinsichtlich der alternativen Begründung (nachträgliche einvernehmliche Änderung des Vertragsgegenstands) ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne die verfah-rensfehlerhafte Verwertung der einem Beweisverwertungsverbot unterliegenden Aussage der Zeugin Bü. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

32        b) An dieser Möglichkeit eines anderen Ergebnisses ändert der Umstand nichts, dass das Berufungsgericht im Rahmen seines zweiten Begründungs-strangs insbesondere den Unterlagen, die aus der Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags stammen, eine erhebliche Bedeutung für die Annahme einer nach-träglichen Einigung der Kaufvertragsparteien auf eine schwarze Corvette bei-gemessen hat. Das Berufungsgericht gelangt in diesem Zusammenhang zwar zu der - durchaus nicht fern liegenden - Einschätzung, die genannten Unterla-gen sprächen für sich alleine bereits für eine (nachträgliche) Einigung der Par-teien auf eine schwarze Corvette. Diese für die rechtliche Beurteilung des Streitfalles wichtige Einschätzung hat das Berufungsgericht jedoch nicht als eigenen Gesichtspunkt angeführt, sondern lediglich in dem Teil der Urteilsbe-gründung erwähnt, der sich mit der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Bü. befasst. Bei dieser Sachlage spricht zwar einiges dafür, dass das Beru-fungsgericht ohne die verfahrensfehlerhafte Verwertung der Aussage der Zeu-gin Bü. zu keinem anderen Ergebnis gelangt wäre. Angesichts des Auf-baus der Urteilsbegründung kann jedoch die Möglichkeit einer anderen Ent-scheidung des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausge-schlossen werden. Es bedarf daher einer erneuten Würdigung durch den Tat-richter. Dieser wird insbesondere zu beurteilen haben, ob bereits die verwertba-ren Gesichtspunkte ausreichen, um zu der Annahme einer nachträglichen Eini-gung auf eine schwarze Corvette zu gelangen.

33        III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil es einer erneuten tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).