BGH: Lagerung einer markenrechtsverletzenden Ware durch einen Dritten zum Zweck des Inverkehrbringens? EuGH-Vorlage – Davidoff Hot Water III

BGH, Beschluss vom 26.7.2018 –-I ZR 20/17

ECLI:DE:BGH:2018:260718BIZR20.17.0

Volltext: BB-ONLINE BBL2018-2050-3

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Amtliche Leitsätze

Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung von Art. 9 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. Nr. L 78 vom 24. März 2009, S. 1) und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. Nr. L 154 vom 16. Juni 2017, S. 1) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Besitzt eine Person, die für einen Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, ohne vom Rechtsverstoß Kenntnis zu haben, diese Ware zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens, wenn nicht sie selbst, sondern allein der Dritte beabsichtigt, die Ware anzubieten oder in Verkehr zu bringen?

VO  (EG)  Nr. 207/2009  Art.9  Abs.2  Buchst.b;  VO  (EU)  Nr.2017/1001  Art.9 Abs. 3 Buchst. b

Sachverhalt

A.

Die Klägerin vertreibt Parfums. Die Beklagten gehören zum Amazon -Konzern. Die Beklagte zu 1 hat ihren Sitz in Luxemburg, die Beklagte zu 3 ist in Graben in Deutschland ansässig und betreibt dort ein Warenlager.

Die  Klägerin  behauptet, eine  Lizenz  an  der für  die  Waren "perfumery, essential oils,  cosmetics" Schutz  beanspruchenden  Unionsmarke  Nr. 876874 DAVIDOFF (nachfolgend: Klagemarke) zu halten und zur Geltendmachung der Markenrechte im eigenen Namen ermächtigt zu sein.

Auf  der  Webseite  amazon.de  eröffnet  die  Beklagte  zu 1 im  Bereich "Amazon-Marketplace" Drittanbietern die Möglichkeit, Verkaufsangebote einzustellen.  Die  Kaufverträge  über  die so  vertriebenen  Waren  kommen  zwischen den Drittanbietern und den Käufern zustande. Die Drittanbieter haben die Möglichkeit, sich an dem Programm "Versand durch Amazon" zu beteiligen, bei dem die  Waren  durch  Gesellschaften  des  Amazon-Konzerns  gelagert  werden  und der Versand über externe Dienstleister durchgeführt wird.

Am 8.Mai 2014 bestellte ein Testkäufer der Klägerin über die Webseite amazon.de  ein  von  der  Verkäuferin  J. R. (nachfolgend: Verkäuferin)  mit dem  Vermerk "Versand  durch  Amazon" angebotenes  Parfum "Davidoff  Hot Water EdT 60 ml". Im Rahmen des Programms "Versand durch Amazon" hatte die Beklagte zu 1 die Beklagte zu 3 mit der Lagerung der Ware dieser Verkäuferin beauftragt. Auf eine Abmahnung der Klägerin mit der Begründung, es habe  sich dabei  um  nicht  erschöpfte  Ware  gehandelt,  gab  die  Verkäuferin  eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Die  Klägerin forderte  die  Beklagte  zu  1 mit Schreiben  vom 2.  Juni  2014 zur Herausgabe aller "Davidoff Hot Water EdT 60 ml"-Parfums der Verkäuferin auf. Die Beklagte zu 1 übersandte den anwaltlichen Vertretern der Klägerin ein Paket mit  der "Shipment  Reference" TT0034894719,  das 30 Stück  dieser  Parfums enthielt.

Nachdem  eine  andere  zum  Konzern  der  Beklagten  gehörende Gesellschaft  mitgeteilt  hatte,  dass  elf der  übersandten  30  Stück  aus  dem  Lagerbestand  eines  anderen  Verkäufers  stammten,  forderte  die  Klägerin  die  Beklagte  zu 1  auf,  Name  und  Anschrift  dieses  anderen  Verkäufers  anzugeben, weil bei  29  der  30 Parfums keine  Erschöpfung  eingetreten sei.  Die  Beklagte zu 1  teilte  daraufhin  mit,  dass  nicht  mehr  nachvollzogen  werden  könne,  aus welchem Warenbestand die genannten elf Stück stammten.

Die  Klägerin  hält  das  Verhalten  der  Beklagten zu 1  und  3 für  markenrechtsverletzend und  hat die Beklagte  zu 1  mit  anwaltlichem Schreiben  abgemahnt.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - beantragt,

I. die Beklagten zu 1 und 3

1. unter  Androhung  von  Ordnungsmitteln  zu  verurteilen,  es  zu  unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Parfums der Marke "Davidoff Hot Water" in der Bundesrepublik Deutschland zum Zwecke des Inverkehrbringens zu besitzen, zu versenden oder zum Zwecke des Inverkehrbringens besitzen oder versenden zu lassen, wenn die Produkte nicht vom Markeninhaber  oder von Dritten  mit  Zustimmung  des  Markeninhabers  im  Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in  einem  anderen  Vertragsstaat  des  Abkommens  über  den  Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;

hilfsweise  wie vorstehend beschrieben zu verurteilen bezogen auf Parfums der Marke "Davidoff Hot Water EdT 60 ml"

hilfsweise wie vorstehend beschrieben  zu verurteilen  bezogen auf Parfums der Marke "Davidoff Hot Water EdT 60 ml", die von der Verkäuferin  J. R. eingeliefert  worden  sind oder  die  sich  keinem  anderen Verkäufer zuordnen lassen;

2. zu  verurteilen, der  Klägerin  unter  Vorlage  der  Lieferscheine  und  Rechnungen  Auskunft  zu  erteilen  über  Name  und  Anschrift  des  Einlieferers der unter  der Shipment Reference TT0034894719  an die  Klägervertreter  übersandten  elf  Stück  Parfum "Davidoff  Hot Water  EdT  60  ml" ,  die nicht von Frau J. R. eingeliefert worden sind;

hilfsweise, an Eides Statt zu versichern, dass nicht mehr nachvollzogen werden  könne,  aus  welchem Warenbestand  die  übersandten  elf  Stück "Davidoff Hot Water EdT 60 ml" stammten;

3. zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die auf der Unterseite  der  Verpackungen  befindlichen  Herstellungsnummern  sämtlicher Parfums "Davidoff Hot Water EdT 60 ml", die an gleicher Stelle wie die unter  der  Shipment  Reference  TT0034894719  an  die  Klägervertreter übersandten Parfums gelagert werden;

hilfsweise die Beklagte zu 3 zu verurteilen, an Eides Statt zu versichern, dass mit  der  Shipment  Reference  TT0034894719  der  gesamte  zu  diesem  Zeitpunkt  von  der  Beklagten  zu  3  gelagerte  Bestand  an  Parfums "Davidoff Hot Water EdT 60 ml" übersandt worden sei;

II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 1.973,90 € zuzüglich fünf  Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24. Oktober 2014 zu zahlen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.  Die Berufung der Klägerin ist erfolglos  geblieben (OLG München, WRP  2017, 350).  Mit  ihrer  vom Senat zugelassenen  Revision, deren  Zurückweisung  die  Beklagten zu1  und  3 beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Aus den Gründen

9          B.  Der  Erfolg  der  Revision  der  Klägerin  hängt von  der  Auslegung  des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (nachfolgend: GMV) und des Art. 9  Abs.  3  Buchst.  b  der  Verordnung  (EU)  Nr.  2017/1001 (nachfolgend: UMV) ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen.

10        I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig, aber unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

11        Die Beklagte zu 3 hafte nicht als Täterin auf Unterlassung hinsichtlich der Parfums,  die  sie  für  die  Verkäuferin  und  andere  Einlieferer  aufbewahrt  habe. Die Beklagte zu 3 habe die Klagemarke nicht selbst benutzt. Sie habe die Parfums auch nicht zu dem Zweck besessen, sie selbst anzubieten oder in Verkehr zu  bringen,  sondern  lediglich  für  die  Verkäuferin  gehandelt. Eine Haftung  als Mittäterin oder  Teilnehmerin einer  Markenverletzung scheide  aus,  da  nicht  ersichtlich sei, dass die Beklagte zu 3 Kenntnis vom Fehlen der Erschöpfung gehabt  habe.  Als  Störerin  hafte  die  Beklagte  zu  3  nicht,  weil  die  Klägerin schon nicht  vorgetragen habe ,  dass  die  Beklagte  zu  3  über  die  Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt worden sei. Die Beklagte zu 3 sei auch nicht als Dritte zur begehrten Auskunft verpflichtet.

12        Die Beklagte zu 1 hafte gleichfalls nicht auf Unterlassung und Auskunft. Sie habe die streitgegenständlichen Waren weder besessen noch versandt. Sie hafte nicht als Störerin, weil sie keine sich aus dem Hinweis der Klägerin ergebenden Prüfpflichten verletzt habe.

13        II. Die Klage ist zulässig (dazu B II 1). Der Erfolg der Revision der Klägerin  hängt  von der  Auslegung  des Art.  9  Abs.  2  Buchst.  b  GMV und des Art.  9 Abs. 3 Buchst. b UMV ab (dazu B II 2).

14        1. Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte,  die  auch  unter  der  Geltung  des  §  545  Abs.  2  ZPO  in  der  Revisionsinstanz  von  Amts  wegen  zu  prüfen  ist  (st.  Rspr.;  vgl.  BGH, Urteil  vom  9.  November 2017 -I ZR 110/16, GRUR 2018, 516 Rn. 12 = WRP 2018, 461 -form-stripII,  mwN),  ergibt  sich  für  die  in  Luxemburg  ansässige  Beklagte  zu  1 aus Art. 97 Abs. 4 Buchst. b GMV in Verbindung mit Art. 24 Satz 1 der Verordnung (EG)  Nr. 44/2 001  (Brüssel-I-Verordnung) aufgrund ihrer  rügelosen  Einlassung gegenüber dem Berufungsgericht und hinsichtlich der im Inland ansässigen Beklagten zu 3 gemäß Art. 97 Abs. 1 GMV aus ihrem inländischen Sitz .

15        2. Der  Erfolg  der  Revision hängt,  soweit  sie  sich gegen  die Beurteilung des  Berufungsgerichts  wendet,  dass die  Beklagte  zu  3  nicht  als  Täterin  eines Markenrechtsverstoßes  haftet,  von  der  klärungsbedürftigen  Auslegung  des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b GMV und des Art. 9 Abs. 3 Buchst. b UMV ab.

16        a)  Da  die  Klägerin  die  geltend  gemachten  Unterlassungsansprüche  auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete  Verhalten  der  Beklagten zu  3 sowohl  zum  Zeitpunkt  seiner  Vornahme rechtswidrig  war  als  auch  zum  Zeitpunkt  der  Entscheidung  in  der  Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 16. November 2017 –I ZR 160/16, GRUR 2018, 541 Rn. 12 = WRP 2018, 429 -Knochenzement II, mwN). An die Stelle des im Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen geltenden Art. 9 Abs. 2 Buchst. b GMV ist mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 die Vorschrift des Art. 9 Abs. 3 Buchst. b UMV getreten. Für den Streitfall erhebliche Rechtsänderungen sind hiermit nicht verbunden (vgl. auch BGH, GRUR 2018, 516 Rn. 13 ff. -form-strip II). Nach beiden Vorschriften hat der Inhaber der Unionsmarke das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.

17        b) Der  Erfolg  der  Revision  hängt  davon  ab,  ob Art.  9  Abs.  2  Buchst.  b GMV und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b UMV dahingehend auszulegen sind , dass eine Person,  die ohne  Kenntnis  von  der  Markenrechtsverletzung für  einen  Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, diese Ware zum Zwecke des Anbietens oder  Inverkehrbringens  besitzt,  wenn  nicht sie  selbst,  sondern allein der  Dritte beabsichtigt, die Ware anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

18        aa) Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie die Beurteilung des Berufungsgerichts  angreift, die  Beklagte  zu 3  habe  zwar  Besitz  an  den  markenrechtsverletzenden  Waren  gehabt,  hiermit  jedoch  selbst  nicht  den  nach  Art. 9 Abs.  2  Buchst.  b  GMV  und Art.  9  Abs.  3  Buchst.  b  UMV  erforderlichen  Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens verfolgt.

19        (1) Die  Revision  macht  geltend,  die  Beklagte  zu  3  habe  die  markenrechtsverletzenden Waren im Rahmen des Angebots "Versand durch Amazon" gelagert  und  daher  zum  Zwecke  des  Anbietens oder  Inverkehrbringens in  Besitz  gehabt. Anders  als  ein  typischer  Lagerhalter,  der kein  eigenes  wirtschaftliches Interesse am Vertrieb der eingelagerten Waren und regelmäßig auch keinen Einblick in die Vertriebssituation habe, sei die Beklagte zu 3 vollständig in einen  Betriebsablauf  integriert,  in  dem Betreiber  des "Amazon  Marketplace",  Einlagerer und Versender zum selben  Konzern  gehörten,  und lagere sie ausschließlich über www.amazon.de angebotene Waren ein.

20        (2) Mit  diesen  Darlegungen zeigt die  Revision keine Rechtsfehler  in  der Beurteilung  des  Berufungsgerichts  auf.  Das  Berufungsgericht  hat  festgestellt, dass die über das Angebot "Amazon Marketplace" geschlossenen Kaufverträge zwischen Käufern und Drittanbietern zustande kommen, so dass -entgegen der Auffassung  der  Revision –kein faktischer Eigenvertrieb  der  Beklagten vorliegt. Die  von  den  Beklagten zu1  und 3 und mit  ihnen konzernverbundenen  Gesellschaften erbrachten  Dienstleistungen  der  Bereitstellung  einer  Verkaufsplattform, des Einlagerns und der Aufgabe zum Versand, die das Angebot "Versand durch  Amazon" enthält,  sind zwar objektiv  geeignet,  die  Vermarktungsbemühungen des Verkäufers der Waren zu unterstützen. Sie rechtfertigen aber nicht die  Annahme,  dass  die  Beklagte  zu  3,  die ohne  Kenntnis  rechtsverletzender Handlungen des Verkäufers dessen Ware lagert, selbst die vom Verkäufer angebotenen Waren zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens besitzt.

21        bb)  Die  Entscheidung  des  Rechtsstreits  hängt  mithin  von  der  Frage  ab,  ob eine Person, die für einen Dritten markenrechtsverletzende Ware lagert, ohne  vom  Rechtsverstoß  Kenntnis  zu  haben, die  Ware  zum  Zwecke  des  Anbietens  oder  Inverkehrbringens  besitzt,  wenn  nicht sie  selbst ,  sondern allein der Dritte beabsichtigt, die Ware anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Diese Frage bedarf der Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union.

22        Nach Auffassung des Senats ist die Vorlagefrage zu verneinen. Für das Patentrecht hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass das bloße Verwahren oder  Befördern  patentverletzender Ware  durch  einen  Lagerhalter,  Frachtführer oder Spediteur regelmäßig nicht zum Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG erfolgt, weil es nicht gerechtfertigt ist, die  Grenzen  der  Verantwortung  des  Besitzers  nach  §  9  PatG durch  eine  Zurechnung der Absicht des mittelbaren Besitzers zulasten des unmittelbaren Besitzers  zu  unterlaufen (BGH,  Urteil  vom  17. September  2009 –XaZR 2/08, BGHZ 182, 245 Rn. 25 -MP3-Player-Import). Diese Erwägung ist nach Auffassung  des  Senats  auf  das  Markenrecht  übertragbar. Die  unter  Hinweis  auf  die Vermarktungsabsicht  des  mittelbaren  Besitzers  angenommene  täterschaftliche Haftung des Lagerhalters, der von der Rechtsverletzung keine Kenntnis hat, für den Besitz rechtsverletzender Ware überdehnt die Grenzen der Verantwortlichkeit des Besitzers nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. b GMV und Art. 9 Abs. 3 Buchst. b UMV (vgl. KG, GRUR Int. 2011, 344, 349; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher  Rechtsschutz  Urheberrecht  Medienrecht,  3.Aufl.,  §  14  MarkenG Rn. 573; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12.Aufl., § 14 Rn. 177 und 444; v. Schultz/Schweyer, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 215; aA OLG Köln, GRUR-RR   2005,   342,   343;   Fezer,   Markenrecht,   4.Aufl.,   §14   MarkenG Rn.856; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 236).