KG Berlin: Kompetenzzuweisung bei Überlassung eine

Wirtschaftsrecht

25.08.2011

Wirtschaftsrecht

KG Berlin: Kompetenzzuweisung bei Überlassung einer Person für deren Tätigkeit als Vorstandsmitglied

KG , Urteil vom 28.06.2011 - Aktenzeichen 19 U 11/11 (Vorinstanz: LG Berlin vom 17.01.2011 - Aktenzeichen 101 O 88/10; )

Gründe:

I. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge, der tatbestandlichen Feststellungen sowie des Inhalts der angefochtenen Entscheidung wird auf das im Tenor näher bezeichnete Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage. Das Landgericht habe verkannt, dass ihr Aufsichtsrat für den Abschluss des Vertrages nicht vertretungsbefugt gewesen sei. Die gewählte Vertragskonstruktion sei nach "zwingendem Aktienrecht" unzulässig, da sie die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für Abschluss, Beendigung und Inhalt des Anstellungsvertrages unterlaufe. Sie sei zudem zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, auf die § 314 BGB und nicht § 626 BGB anzuwenden seien; sie, die Beklagte, habe zum Kündigungssachverhalt hinreichend substantiiert vorgetragen.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. 1. Die Klage ist - auch im Umfang des Antrags "zzgl. Ust" - zulässig und wahrt das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die genaue Berechnung eines Zahlungsanspruch kann in Antrag und Tenor offen bleiben, wenn sie anhand allgemein kundiger Daten ohne Weiteres möglich ist (Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 253 Rz. 13 a). Bei der Vollstreckung muss allerdings bestimmbar sein, aus welchen Zeiträumen die tenorierten Hauptforderungen herrühren. Diesen Anforderungen ist vorliegend Genüge getan, da dem jeweiligen Vollstreckungsorgan die Bestimmung durch die gebotene Heranziehung der Urteilsgründe möglich ist (vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, aaO., § 704 Rz. 5).

Die Klage ist auch als Urkundsklage gemäß §§ 592 ff. ZPO statthaft; Tatsachen, die die Unstatthaftigkeit der Urkundsklage begründen würden, sind weder dargetan noch ersichtlich.

2. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 180.880,00 EUR (5 x 30.440,00 EUR zuzüglich Ust.) gemäß §§ 611, 675 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag vom 23. Februar 2008 zu.

a. Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. Dem steht nicht entgegen, dass er auf Seiten der Beklagten von deren Aufsichtsrat(vorsitzendem) unterzeichnet worden ist. Der Aufsichtsrat der Beklagten war für den Abschluss der Vereinbarung gemäß §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1, 112 Satz 1 AktG ausschließlich zuständig. Danach ist für die Entscheidung über den Anstellungsvertrags eines Vorstandsmitglieds und dessen Inhalt ausschließlich der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft als Organ zuständig (Spindler, in: Aktiengesetz, Bd. 2, 3. Aufl. 2008, § 84 Rz. 59 m.w.N.). Zwar handelt es sich bei der streitgegenständlichen Vereinbarung vom 23. Februar 2008 nicht um den Anstellungsvertrag selbst; mit der Vereinbarung regeln die Parteien vielmehr die Überlassung des Herrn S### an die Beklagte als deren Vorstand und die von der Beklagten dafür zu erbringende Gegenleistung. Da Herr S### mit der Beklagten jedoch keine weitere ausdrückliche Vereinbarung hinsichtlich seiner zu erbringenden und in der Folgezeit erbrachten Vorstandstätigkeit für die Beklagte getroffen hat, wird die Beklagte allein durch die streitgegenständliche Vereinbarung zur Erbringung einer (Gegen-)Leistung verpflichtet. Die Vereinbarung begünstigt Herrn S### zwar nicht unmittelbar, da nicht er selbst, sondern die von ihm als Geschäftsführer gemäß § 35 GmbHG gesetzlich vertretene Klägerin durch die streitgegenständliche Vereinbarung zur Gläubigerin eines Vergütungsanspruch im Zusammenhang mit der von ihm zu erbringenden und erbrachten Vorstandstätigkeit wird. Es handelt sich aber um eine Vereinbarung, durch die Herr S### als Gesellschafter der Klägerin mit einem Geschäftsanteil von 60 % zumindest mittelbar wirtschaftlich begünstigt wird. Dies gebietet die Anwendung der §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1, 112 Satz 1 AktG, die als Ausnahme von dem Grundsatz des § 78 Abs. 1 AktG, dem zufolge die organschaftliche Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Vorstand erfolgt, eine unbefangene Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat sicherstellt, die sowohl von sachfremden Erwägungen unbeeinflusst ist als auch sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt.

Die durch die §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1, 112 Satz 1 AktG ausnahmsweise begründete Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats beruht auf der Erwägung, dass der Vorstand als das an sich zur organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft berufene Organ zu einer unbefangenen Wahrung der Gesellschaftsbelange nicht imstande ist, wenn einzelne seiner Mitglieder an dem in Frage stehenden Rechtsgeschäft beteiligt sind (BGH, NZG 2007, 31 Tz. 5; Habersack, in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2008, § 112 Rz. 1 m.w.N.). In diesem Interessenkonflikt hätte sich Herr S### als Vorstandsvorsitzender der Beklagten und deren gesetzlicher Vertreter einerseits sowie als gesetzlicher Vertreter und Mitgesellschafter der Klägerin andererseits im Hinblick auf die von der Beklagten zu erbringende Gegenleistung für die von ihm zu erbringende und erbrachte Tätigkeit als Vorsitzender des Vorstandes befunden. Dem konnte gemäß §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1, 112 Satz 1 AktG allein dadurch begegnet werden - und wurde vom Aufsichtsrat der Beklagten auch begegnet -, dass dieser und nicht der Vorstand der Beklagten die streitgegenständliche Vereinbarung in deren Namen geschlossen hat. Dass es sich dabei formal um eine Vereinbarung mit einem Dritten und nicht mit dem Vorstand selbst handelte, spielt für die Begründung der Zuständigkeit des Aufsichtsrates keine Rolle, da dieser selbst für außergewöhnliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Anstellung eines Vorstandes zuständig ist (Spindler, aaO.), solange diese - wie hier - zumindest eine anstellungsvertragliche Wurzel haben (BGH, aaO.).

Dieser Rechtslage entspricht im Übrigen auch die von der Beklagten geübte Handhabung des Vertrages, den sie - im Gegensatz zu ihrer im ersten Rechtszug und in der Berufungsbegründung zu Tage getretenen Rechtsauffassung - nach entsprechender Beschlussfassung ihres Aufsichtsrates sowohl außerordentlich als auch ordentlich stets durch Schreiben ihres Aufsichtsratsvorsitzenden und nicht durch den Vorstand kündigen ließ.

b. Der Vertrag ist wirksam. Nichtigkeitsgründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dem vermag die Berufung nichts entgegen zu setzen.

Soweit die Berufung rügt, die streitgegenständliche Vereinbarung verstoße gegen die aktiengesetzliche Kompetenzzuweisung, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zwar entspricht es der Gesetzeslage, dass für den Abschluss des Anstellungsvertrages gemäß §§ 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 AktG allein der Aufsichtsrat zuständig ist. Nur wenn in diese Kompetenzzuweisung vertraglich eingegriffen wird, kann dies gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit der die Zuständigkeit des Aufsichtsrat begrenzenden Vereinbarung führen (vgl. nur Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, § 4 Rz. 63). Um eine solche Vereinbarung handelt es sich indes vorliegend nicht, da sie einerseits durch den Aufsichtsrat der Beklagten selbst geschlossen wurde. Andererseits werden dessen Kompetenzen im Hinblick auf das Anstellungsverhältnis des Herrn Semmler durch die Vereinbarung nicht berührt, sondern lediglich die Voraussetzungen für die von der Beklagten für die Überlassung von Herrn S### als Vorstandsvorsitzender an die Klägerin zu leistende Vergütung regelt. Eine andere Beurteilung wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen gewesen, wenn die Kompetenzen hinsichtlich der Herrn S### zu leistenden Vergütung dem Aufsichtsrat der Beklagten entzogen und der Klägerin übertragen worden wären; darüber indes trifft der Vertrag keine Aussage, so dass daraus eine Unwirksamkeit der Vereinbarung nicht resultieren kann.

Auch der Rekurs der Berufung auf die im Schrifttum bislang uneinheitlich beantwortete Frage zur Zulässigkeit von sog. Drittanstellungsverträgen (vgl. zum Streitstand: Reuter, AR 2011, 274, 277 m.w.N.) verfängt nicht. Einerseits ist die - umstrittene - Rechtslage im hier maßgeblichen vertraglichen Kontext nicht einschlägig, da dort die Zulässigkeit eines Anstellungsvertrages des Vorstandsmitglieds einer Beteiligungsgesellschaft mit der (Ober-)Gesellschaft, hier aber ein Vertrag einer Aktiengesellschaft mit einem Dritten zu beurteilen ist. Andererseits stellt sich bei der streitgegenständlichen Vereinbarung anders als bei einem Drittanstellungsvertrag weder die Frage der Zuständigkeit des Aufsichtsrates (der Beteiligungsgesellschaft) für den Abschluss des Anstellungsvertrages (mit der Obergesellschaft), noch die nach den rechtlichen Konsequenzen der aus dem Abschluss des Drittanstellungsvertrages womöglich erwachsenden Pflichtenkollision in der Person der Vorstandes (vgl. Reuter, aaO.):

Zum einen ist die hier streitgegenständliche Vereinbarung vom Aufsichtsrat der Beklagten geschlossen worden, zum anderen besteht aufgrund der gewählten vertraglichen Konstruktion nicht die Gefahr einer Pflichtenkollsion in der Person des Herrn S###, da die Vereinbarung nicht ihn, sondern lediglich die Parteien dieses Rechtsstreits - inter partes - bindet. Davon abgesehen entspricht es mittlerweile der Rechtsprechung des BGH, dass selbst die - über die aus dem Abschluss eines Drittanstellungsvertrages hinausgehende - mögliche Pflichtenkollision bei Ausübung eines Vorstandsdoppelmandates im Fall der Zustimmung der Aufsichtsräte beider Gesellschaften aktienrechtlich unbedenklich ist (BGH, ZIP 2009, 1162 Tz. 14).

Eine Unwirksamkeit der Vereinbarung folgt schließlich auch nicht aus der von den Parteien in Ziffer 3 der Vereinbarung festgelegten Vergütungsstruktur. Es kann dahinstehen, ob, ggfs. in welchem Umfang die getroffene Vergütungsabrede den für die Bezüge von Vorstandsmitgliedern geltenden Grundsätzen des § 87 AktG entspricht und diese Grundsätze für die hier zu beurteilende Vereinbarung für die Überlassung des Herrn S### - im Wege der Analogie - überhaupt Geltung beanspruchen können. Denn § 87 AktG begründet lediglich eine Rechtspflicht des Aufsichtsrates, für die Angemessenheit bei der Festsetzung der Vorstandsbezüge zu sorgen; seine Verletzung führt nicht zur Unwirksamkeit der getroffenen (Vergütungs-)Vereinbarung gemäß § 134 BGB (Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 87 Rz. 8; Spindler, aaO., § 87 Rz. 80; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rz. 5, Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rz. 17; Weber, in: Hölters, AktG, 2011, § 87 Rz. 46). Davon ausgehend vermag weder die im Vertrag der Parteien dieses Rechtsstreits festgelegte Vergütungsstruktur noch die - von der Beklagten ohne nähere Substantiierung behauptete - unzureichende Vergütung des Herrn S### durch die Klägerin eine Unwirksamkeit des Überlassungsvertrages gemäß § 134 BGB zu begründen.

Schließlich sind auch Anhaltspunkte für einen zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung und deren - ganz ausnahmsweise - in Betracht zu ziehende Unwirksamkeit gemäß § 138 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 87 AktG weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. Seibt, aaO.).

c. Der sich aus Ziffer 3 der Vereinbarung ergebende Vergütungsanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB untergegangen. Das wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn der von der Klägerin zu überlassende Herrn S### die persönlichen Eignungsvoraussetzungen des § 76 Abs. 3 Satz 1 AktG für eine Tätigkeit als Vorstand nicht erfüllt oder ein Ausschlussgrund nach § 76 Abs. 3 Satz 2 AktG vorgelegen hätte (Spindler, aaO., § 84 Rz. 79). Dies wird von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten indes weder vorgetragen noch ist es sonstwie ersichtlich. Dass die Klägerin selbst den Voraussetzungen des § 76 Abs. 3 AktG bereits deshalb nicht genügt, weil es sich bei ihr um keine natürliche Person handelt, ist unschädlich. Zwar schreibt der Wortlaut von Ziffer 1 der streitgegenständlichen Vereinbarung eine Vergütung der Klägerin "für die Wahrnehmung der Organstellung und Aufgaben des Vorstandes" fest; die Vorstandstätigkeit war von ihr als juristischer Person im Lichte der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB indes nicht in personam, sondern lediglich durch Überlassung des dafür gemäß § 76 Abs. 3 AktG geeigneten Herrn S### oder eines entsprechend geeigneten Dritten geschuldet.

d. Der von der Beklagten durch die ordentliche Kündigung vom 2. August 2010 zum 10. August 2011 beendete Vertrag ist nicht zuvor durch außerordentliche Kündigung beendet worden. Es bedarf insoweit keiner abschließenden Entscheidung des Senats, ob auf die von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigungen § 626 BGB oder § 314 BGB anzuwenden ist und ob, ggfs. in welchem Umfang die Beklagte durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 2. August 2010 auf den Ausspruch einer fristlosen Kündigung wegen der ihr bereits zum Zeitpunkt des Ausspruches der ordentlichen Kündigung bekannten Kündigungsgründe verzichtet hat (vgl. dazu BAG, NZA 2008, 403 Tz. 23 ff.).

Der Beklagten stand weder nach § 314 BGB noch nach § 626 BGB, die beide einen wichtigen Grund zur fristlosen Beendigung des Vertragsverhältnisses verlangen, ein Recht zur fristlosen Kündigung zur Seite. Sämtliche von der Beklagten behaupteten und zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Kündigungsgründe - die unterlassene Information im Zusammenhang mit Ersatzansprüchen der Beklagten gegenüber ihrem Aufsichtsratsvorsitzenden, die verspätete Einberufung der Hauptversammlung, der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, die Löschung geschäftlicher Daten, der Verrat von Geschäftsgeheimnissen sowie die unterlassene Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrates zu einem zustimmungspflichtigen Geschäft - vermögen eine fristlose Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages nicht zu rechtfertigen.

Insoweit bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der behaupteten Kündigungsgründe gerecht geworden und der Ausspruch der fristlosen Kündigung fristgerecht erfolgt ist. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung liegt sowohl nach § 314 BGB als auch nach § 626 BGB nur vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Der Beklagten indes kann die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden, da die zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses herangezogenen Gründe sämtlich in einem angeblichen Fehlverhalten des Herrn S### begründet liegen. Dies mag zwar womöglich dessen Abberufung als Vorstandsvorsitzender und die Beendigung seines - konkludent geschlossenen - Anstellungsvertrages, nicht aber die fristlose Kündigung des streitgegenständlichen "Beratungs- und Geschäftsbesorgungsvertrages" zu begründen. Denn Partei des "Beratungs- und Geschäftsbesorgungsvertrages" ist nicht Herr S###, sondern die Klägerin. Dieser aber ist kein vertragswidriges Verhalten zur Last zu legen, sondern allenfalls dem von ihr überlassenen Herrn S### . Dass ein solches indes zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt, ergibt sich bei verständiger Würdigung gemäß §§ 133, 157 BGB bereits aus Ziffer 1 des Vertrages, ausweislich dessen die Überlassung von Herrn S### oder aber die Überlassung einer anderen geeigneten Person für die Tätigkeit als Vorstand geschuldet ist. Die Möglichkeit der alternativen Überlassung einer anderen Person für die Vorstandstätigkeit bei der Beklagten geht der lediglich als ultima ratio in Betracht zu ziehenden fristlosen Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages auch im hier maßgeblichen Fall der von der Beklagten behaupteten mangelnden Eignung des Herrn S### für die Fortsetzung seiner Vorstandstätigkeit vor. Davon abgesehen haben die Parteien das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages wegen mangelnder Eignung des Herrn S### für eine Fortsetzung seiner Vorstandstätigkeit im Lichte der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB dadurch ausgeschlossen, dass der Beklagten ein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages vom 23. Februar 2008 ausweislich dessen Ziffer 7 unter Einhaltung des dort näher geregelten Verfahrens allein für den Fall des Todes oder der Krankheit der für die Vorstandstätigkeit bei der Beklagten überlassenen Person eingeräumt worden ist, nicht jedoch für den Fall der - nach Auffassung der Beklagten - mangelnden Eignung für die Fortsetzung der ausgeübten Vorstandstätigkeit. Davon ausgehend ist es der Beklagten zuzumuten, das Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

e. Der geltend gemachte Anspruch ist auch fällig. Der Klägerin stehen gemäß Ziffern 3 a und 7 des streitgegenständlichen Vertrages für September 2010 bis einschließlich Januar 2011 jeweils 30.400,00 zzgl. Ust., d.h. insgesamt 180.880,00 EUR zu. Die Klägerin hat die vertraglich geschuldete Leistung, die Überlassung des Herrn S### - unbeschadet seines auf Veranlassung der Beklagten unterbliebenen Einsatzes als Vorstandsvorsitzender - erbracht, so dass es auf die - von der Berufung zudem unangegriffenen - Erwägungen des Landgerichts zu den Voraussetzungen des Annahmeverzuges im Ergebnis nicht ankam.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 538 Abs. 2 Nr. 5, 543 Abs. 2, 708 Nr. 4 und 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, um eine höchstrichterliche Klärung der Zulässigkeit einer vergütungspflichtigen Überlassung von Vorstandsmitgliedern an die Aktiengesellschaft zu ermöglichen.