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Wirtschaftsrecht
19.01.2012
Wirtschaftsrecht
OLG Schleswig-Holstein: Kommanditbeteiligung mit Ausschüttungsgarantie als Einlagengeschäft

OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.12.2011 - 9 U 57/11

Leitsatz

Ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft i.S. von § 1 Abs. 1 KWG liegt auch dann vor, wenn neben einer Kommanditbeteiligung parallel eine unbedingte Ausschüttungsgarantie vereinbart und bei den Anlegern nicht der Eindruck einer unternehmerischen Beteiligung an der Wertentwicklung der Kommanditbeteiligung, sondern der Eindruck einer verlustsicheren Geldanlage mit Mindestrendite erweckt wird.

sachverhalt

I. Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen der Rückabwicklung einer Kommanditbeteiligung an der Beklagten zu 1. in Anspruch.

Der Kläger beteiligte sich im Jahr 2003 mit einem Beteiligungsbetrag von 320.000 EUR als Kommanditist an der Beklagten zu 1., einer Windkraftanlagenbeteiligungsgesellschaft, die zu der sog. X-Gruppe gehört. Die Beklagten zu 3. und 4. sind Gründungsgesellschafter und -kommanditisten dieser Gesellschaft; die Beklagte zu 2. wird als Komplementärin der Beklagten zu 1. in Anspruch genommen.

Nachdem die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) beginnend etwa im Jahr 2006 die Ausgestaltung der Kommanditbeteiligungen der Beteiligungsgesellschaften der X-Gruppe, u.a. auch der Beklagten zu 1., untersucht hatte, kam sie zu dem Ergebnis, dass ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des KWG vorliege. Dabei wies die BaFin insbesondere auf eine parallel zu der Kommanditbeteiligung beworbene und auch vom Kläger abgeschlossene Ausschüttungsgarantie hin, die die im Beteiligungsangebot in Aussicht gestellten Ausschüttungszahlungen für die Zeit bis 2016 absichern sollte. Da eine Erlaubnis nach dem KWG nicht vorlag, forderte die BaFin die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 6. November 2009 auf, den nach ihrer Auffassung gesetzeswidrigen Zustand zu beseitigen. Daraufhin kündigte die Beklagte zu 1. dem Kläger die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückzahlung seiner Einlage an. Der Kläger erhielt letztlich im Frühjahr 2010 einerseits 272.000 EUR zurückgezahlt; bei ihm verblieben andererseits die bis dahin an ihn in den Vorjahren gezahlten Ausschüttungen. Seine Kommanditbeteiligung übertrug er mit Übertragungsvertrag vom 23. März bzw. 12. April 2010 an eine andere Beteiligungsgesellschaft.

Das für den Kläger zuständige Finanzamt kündigte an, die vorzeitige Rückzahlung der Einlage als Veräußerung zu behandeln. Deshalb werde von einem erheblichen Veräußerungsgewinn auszugehen sein, der zu versteuern sein werde. U.a. hierdurch befürchtet der Kläger erhebliche finanzielle Nachteile.

Er ist der Auffassung gewesen, bei der Kommanditbeteiligung an der Beklagten zu 1. habe es sich um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft gehandelt, so dass wegen der fehlenden Erlaubnis gegen § 32 KWG verstoßen worden sei. Da er in Kenntnis der erforderlichen und fehlenden Erlaubnis von der Kommanditbeteiligung abgesehen hätte, hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm steuerliche und andere Nachteile, die ihm infolge der Rückabwicklung seiner Kommanditbeteiligung entstehen, zu ersetzen. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, ein Verstoß gegen § 32 KWG liege nicht vor. Sie haben im Übrigen die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dabei im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei der Kommanditbeteiligung jedenfalls im Jahr 2003 noch um ein nicht erlaubnispflichtiges Bankgeschäft gehandelt habe; die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder sei erst aufgrund einer späteren Gesetzesänderung als Bankgeschäft klassifiziert worden. Erst daraufhin sei die BaFin eingeschritten. Zudem sei hier ohnehin keine unbedingte Rückzahlbarkeit gegeben, weil die Ausschüttungsgarantie vorsehe, dass nach Ablauf des garantierten Zeitraumes sämtliche Garantieleistungen an die Garantiegeber zurückzuzahlen seien. Nach der Gesetzesänderung fehle es an einem schuldhaften Verhalten der Beklagten, da sie den Beanstandungen der BaFin und deren Vorgaben durch die Rückabwicklung der Beteiligung Rechnung getragen hätten. Letztlich habe der Kläger sich mit einer Rückabwicklung seiner Beteiligung einverstanden erklärt, ohne dass dies notwendig gewesen sei.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen des weiteren Sach- und Streitstandes und wegen der Entscheidungsgründe verwiesen wird, richtet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt.

Er meint, bei der Kommanditbeteiligung habe es sich schon im Jahr 2003 auf der Grundlage der seinerzeitigen Gesetzeslage wegen der gleichzeitigen Ausschüttungsgarantie um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft gehandelt. Soweit nach Ablauf der Garantiezeit eine Rückzahlung von Garantieleistungen an die Garantiegeber vorgesehen sei, seien diese Zahlungen nicht vom Garantienehmer, sondern der Beteiligungsgesellschaft zu leisten. Er habe sich auch keineswegs freiwillig zur Rückabwicklung der Beteiligung entschieden, vielmehr sei ihm ein Wahlrecht zur Fortführung der Beteiligung unter anderen Bedingungen nicht angeboten worden.

Hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungsbegründung vom 18. Juli 2011 (Bl. 254 - 265 d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 8. November 2011 (Bl. 348 - 361 d.A.) und vom 7. Dezember 2011 (Bl. 385 - 386 d.A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 3. Mai 2011, Aktenzeichen 5 O 77/11, zugestellt am 5. Mai 2011, wie folgt abzuändern:

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche Schäden, die zukünftig aus seiner Beteiligung an der X-KG, eingetragen beim Amtsgericht ... mit einer Einlage von 320.000 EUR und deren Rückabwicklung entstehen werden oder bereits entstanden sind, zu ersetzen,

hilfsweise

die Beklagten werden als Gesamtschuldner verpflichtet, den Kläger von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus seiner Beteiligung an der X-KG, eingetragen beim Amtsgericht ... mit einer Einlage von 320.000 EUR und deren Rückabwicklung resultieren,

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Die Beklagten zu 1. - 3. machen im Wesentlichen geltend, dass Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB jedenfalls verjährt seien. Der Kläger habe von den Beanstandungen der BaFin schon im Jahr 2006 erfahren. Daher sei - so die Auffassung der Beklagten zu 1. - 3. - schon mit Ablauf des 31. Dezember 2009 die Verjährungsfrist abgelaufen. Auch etwaige Prospekthaftungsansprüche seien verjährt. Zudem sei sowohl aufgrund der damaligen als auch der heutigen Rechtslage kein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft gegeben gewesen, so dass eine Haftung auch dem Grund nach ausscheide. Schließlich müsse sich der Kläger daran festhalten lassen, dass er sich mit einer Beendigung seiner Beteiligung einverstanden erklärt habe.

Der Beklagte zu 4. macht ebenfalls geltend, dass es sich seinerzeit nicht um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft gehandelt habe, da für die Kommanditbeteiligung auch ein Totalverlust habe eintreten können. Hierauf seien die Anleger auch hingewiesen worden. An der rechtlichen Bewertung ändere auch die Ausschüttungsgarantie nichts, zumal es dem Schutzzweck des § 1 KWG widerspreche, wenn die Gewährung einer zusätzlichen Sicherheit die Genehmigungspflicht auslösen würde. Entsprechend der seinerzeitigen allgemeinen Meinung in Rechtsprechung und Literatur habe es sich bei dem Anlagemodell wegen des Risikos des Totalverlustes bei Insolvenz der Beteiligungsgesellschaft um ein nicht genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft gehandelt, so dass es jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten fehle.

Hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens der Beklagten zu 1. - 3. wird auf die Berufungserwiderung vom 29. September 2011 (Bl. 298 - 306 d.A.), hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens des Beklagten zu 4. auf die Berufungserwiderung vom 7. Oktober 2011 (Bl. 337 - 344 d.A.) verwiesen.

aus den gründen

II. Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg.

Der Feststellungsantrag, den der Kläger mit seinem Hauptantrag verfolgt, ist zulässig (§ 256 Abs. 1 ZPO). In Übereinstimmung mit der Auffassung des Landgerichts ist vom Vorliegen eines Feststellungsinteresses und damit von der Zulässigkeit der Feststellungsklage auszugehen. Denn der Kläger hat einerseits vorgetragen, seinen Schaden - insbesondere im Hinblick auf die steuerlichen Auswirkungen der Rückabwicklung der Einlage - noch nicht beziffern zu können, und die Beklagten haben andererseits ihre Einstandspflicht in Abrede gestellt. Eine ggf. vorrangige Leistungsklage käme nur in Betracht, wenn der Kläger zwischenzeitlich über die steuerlichen Auswirkungen, z.B. durch Veranlagung zur Einkommenssteuer durch das Finanzamt ..., Klarheit gewonnen hätte. Zunächst lag nur ein Vorauszahlungsbescheid des Finanzamtes vom 15. Oktober 2010 vor (Anlage K 30 - Anlagenband). Mit Schriftsatz vom 8. November 2011 hat der Kläger zwar nunmehr einen Steuerbescheid für das Jahr 2009 vorgelegt (Anlage BK 3, Bl. 362 -364 d.A.), in dem aus der Rückabwicklung ein Veräußerungsgewinn versteuert worden ist. Dieser Steuerbescheid ist aber vom Kläger angefochten worden und war im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht rechtskräftig, so dass der Kläger die Höhe des geltend gemachten Schadens nach wie vor nicht beziffern kann.

Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 32 KWG. § 32 KWG stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar (dazu 1.), welches die Beklagten schuldhaft (dazu 3.) durch den Betrieb von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis (dazu 2.) verletzt haben. Dem Kläger ist dadurch ein ersatzfähiger Schaden entstanden bzw. wird voraussichtlich ein solcher entstehen (dazu 4.). Ein haftungsausschließendes Mitverschulden liegt nicht vor (dazu 5.). Der Anspruch auf Schadensersatz ist schließlich auch nicht verjährt (dazu 6.).

Dabei muss sich die Beklagte zu 1. das Verhalten ihrer Gründungsgesellschafter und seinerzeitigen Geschäftsführer der Komplementärin, der Beklagten zu 3. und 4., gemäß § 31 BGB zurechnen lassen; ihre Komplementärin, die Beklagte zu 2., haftet insoweit aus §§ 128, 161 Abs. 2 HGB; die Haftung der Beklagten zu 3. und 4. selbst folgt aus §§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG, 14 Abs. 1 StGB.

Dass die Beklagte zu 2. zwischenzeitlich Komplementärin der Beklagten zu 1. geworden ist, ist im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2011 unstreitig gestellt worden.

1. Es liegt hier eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB vor.

§ 32 KWG sieht vor, dass derjenige, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf. Dieser Erlaubnisvorbehalt soll sicherstellen, dass nur solche Unternehmen Bankgeschäfte betreiben, die personell und finanziell die Gewähr für eine ordnungsmäßige Geschäftsführung bieten (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Auflage 2008, § 32 Rn. 3). Es entspricht einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung, dass § 32 KWG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist, so dass das unerlaubte Betreiben von Bankgeschäften Schadensersatzansprüche begründen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2010, VI ZR 244/09, Juris, Rn. 10; Urteil vom 11. Juli 2006, VI ZR 341/04, Juris, Rn. 12 f.; Urteil vom 21. April 2005, III ZR 238/03, Juris, Rn. 15 ff.; Fischer a.a.O. § 32 Rn. 17 m.w.N.).

2. Maßgeblich für die Frage der Schadensersatzverpflichtung ist daher die Frage, ob die Beklagten durch die Einwerbung von Kommanditeinlagen für die Beklagte zu 1. gegen die Erlaubnispflicht des § 32 KWG verstoßen haben, ob sie also dadurch gewerbsmäßig Bankgeschäfte betrieben haben.

Das Landgericht hat sich im angefochtenen Urteil der Auffassung der Beklagten angeschlossen, dass das Einlagengeschäft im Zeitpunkt der Vermögensanlage durch den Kläger, d.h. im Jahr 2003, noch nicht erlaubnispflichtig gewesen sei. Erst infolge einer Gesetzesänderung, die zum 1. Januar 2005 in Kraft getreten sei, sei dies ggf. anders zu sehen. Soweit der Zeitraum nach dieser Gesetzesänderung betroffen sei, sei den Beklagten jedoch keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, da sie entsprechend der Aufforderung durch die BaFin die Kommanditeinlage rückabgewickelt hätten. Das Einschreiten der BaFin beruhe auf dieser Änderung der Gesetzeslage.

Diese differenzierende Betrachtung unter maßgeblicher Berücksichtigung der Gesetzesänderung überzeugt nicht. Für die Frage, ob das streitgegenständliche Anlagegeschäft ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft oder eine erlaubnisfreie Unternehmensbeteiligung war, ist die genannte Gesetzesänderung vielmehr unerheblich. Durch die Gesetzesänderung ist der Anwendungsbereich des § 32 KWG im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht ausgeweitet, sondern durch ein zusätzliches Merkmal nur klargestellt worden. Sofern das Einlagengeschäft also nach dem 1. Januar 2005 als erlaubnispflichtig zu betrachten sein sollte, galt dies auch schon zuvor. Der Zeitpunkt, zu dem die BaFin eingeschritten ist, ist hierfür nicht von maßgeblicher Bedeutung.

Gemäß der gesetzlichen Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Var. KWG in der im Jahr 2003 - zur Zeit der Geldanlage durch den Kläger - geltenden Fassung liegt ein Bankgeschäft u.a. bei der „Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums [vor], sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft)". Durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 (Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I 2004, S. 3610 ff.) ist in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Var. KWG das Wort „unbedingt" eingefügt worden, so dass es fortan hieß, dass „unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums" angenommen werden müssen, wenn ein Einlagengeschäft vorliegen soll. Diese Gesetzesänderung ist zum 1. Januar 2005 in Kraft getreten.

Durch die Einfügung dieses zusätzlichen Merkmals (hier der „anderen unbedingt rückzahlbaren Gelder") kann der Anwendungsbereich der Norm des § 1 KWG, also der Bereich der Einlagengeschäfte, jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten (und ihnen folgend des Landgerichts) schon im Ausgangspunkt nicht weiter, sondern allenfalls enger geworden sein. Tatsächlich ist durch die Gesetzesänderung der ohnehin bestehende Anwendungsbereich lediglich klargestellt worden. Ein Geschäft, das nach dem 1. Januar 2005 die Voraussetzungen der „Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder" erfüllt, hat auch vor dem 1. Januar 2005 die Voraussetzungen der „Annahme rückzahlbarer Gelder" erfüllt. In der Literatur galten als Merkmale der zweiten Variante der Nr. 1 des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG in der vor dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung die nachfolgenden: 1. Annahme von Geldern, 2. unbedingte Rückzahlbarkeit, 3. Gelder des Publikums (vgl. Füllbier in Boss/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 2004, § 1 Rn. 41 ff.; Reischhauer/Kleinhaus, KWG, Stand Ergänzungslieferung 2/04, § 1 Rn. 53). Diese zweite Variante in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist als gegenüber dem alten Recht erweiterter Einlagenbegriff schon mit Wirkung vom 1. Januar 1998 in das Gesetz aufgenommen und als Auffangtatbestand konstruiert worden. Die genannten Merkmale dieser Variante ergeben sich auch schon aus der Gesetzesbegründung zur 6. KWG-Novelle (BR-Drucksache 963/96, Seite 63).

Dementsprechend ergibt sich auch aus der Begründung des entsprechenden Gesetzesentwurfes der Bundesregierung (Drucksache 15/3641) für die zum 1. Januar 2005 in Kraft getretene Neuregelung, dass durch die Einfügung des Wortes „unbedingt" im Gesetz ausdrücklich verankert werden sollte, dass nur die Annahme von unbedingt rückzahlbaren Geldern als Einlagengeschäft zu qualifizieren ist, folglich Gelder, die nur bedingt rückzahlbar überlassen werden, nicht das Einlagengeschäft begründen (vgl. Drucksache 15/3641, S. 36). Insoweit diente die Einfügung des zusätzlichen Merkmals der Klarstellung.

Die zweite Variante in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG als Auffangtatbestand setzt also - wie aufgeführt - sowohl 2003 als auch später voraus, dass Gelder angenommen werden, dass deren unbedingte Rückzahlbarkeit vereinbart wird und dass es sich um Gelder des Publikums handelt.

Letztgenanntes Merkmal dient allein der Abgrenzung zu Geldern aus verbundenen Unternehmen. Gewöhnliche Gesellschafter wie hier der Kläger sind daher dem Publikum im Sinne des § 1 KWG zuzuordnen (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Auflage 2008, § 1 Rn. 42).

Einlagen im Sinne der ersten Variante des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG liegen in der Regel vor, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 1 Rn. 36; BGH, Beschluss vom 9. Februar 2011, 5 StR 563/10, Juris, Rn. 5; Wallat, NJW 1995, 3236). Gesellschaftereinlagen unterfallen im Regelfall der bankaufsichtsrechtlichen Regelung deshalb nicht, weil für sie jedenfalls eine Verlustteilnahme und damit eine nur bedingte Rückzahlbarkeit vorgesehen ist. Vom Betreiben eines Einlagengeschäfts ist nach der Entwurfsbegründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung für die zum 1. Januar 2005 in Kraft getretene Neuregelung dann nicht auszugehen, wenn kein vertraglicher unbedingter Rückzahlungsanspruch besteht und der Eindruck eines solchen Anspruchs, insbesondere in Werbe- und Vertragsunterlagen, auch nicht erweckt wird (Drucksache 15/3641, S. 36).

Die BaFin hat hinsichtlich der Beteiligung an der Beklagten zu 1. ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG angenommen und dies in dem Schreiben an die Beklagte zu 1. vom 6. November 2009 (Anlage K4 - Bl. 69 d.A.) im Einzelnen - aus Sicht des Senats zutreffend - begründet. Maßgeblich hierfür ist vor allem die mit der Vermögensanlage verbundene und zugleich abgeschlossene Ausschüttungsgarantie, mit der für die Beteiligung an der Beklagten zu 1. geworben wurde. Letzteres ergibt sich etwa aus dem vorgelegten Werbeschreiben vom 28. November 2003 (Anlage K 1 - Bl. 21 d.A.). Bei der Frage, ob ein Einlagengeschäft vorliegt, ist eine Abgrenzung zur Unternehmensbeteiligung erforderlich, bei der Renditechancen, aber auch Risiken, bis zum Anlageverlust, bestehen. Bei einer Unternehmensbeteiligung sind die Anleger mithin nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Solche Risiken werden hier durch die Ausschüttungsgarantie vermieden, bzw. es wird zumindest ein entsprechender Eindruck erweckt. So sind auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes rückzahlbare Gelder im Sinne des Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG vom 15. Dezember 1989 (Zweite Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute) nicht nur solche, deren Wesensmerkmal die Rückzahlbarkeit ist, sondern auch solche, die dieses Wesensmerkmal eigentlich nicht besitzen (wie Unternehmensbeteiligungen), bei denen die Rückzahlung der eingezahlten Gelder aber vertraglich vereinbart wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Februar 1999, C-366/97, Juris, Leitsatz). Dass es vorliegend im Ausgangspunkt um eine Gesellschaftsbeteiligung als Kommanditist geht, schließt das Vorliegen eines Einlagengeschäfts im Sinne des KWG daher nicht aus.

Die vom Kläger abgeschlossene Ausschüttungsgarantie liegt als Anlage K 3 (Bl. 68 d.A.) vor. Darin garantieren die XY GmbH, die XZ GmbH sowie die Beklagten zu 3. und 4. die prospektierten Ausschüttungen der Beklagten zu 1. bis zum Jahr 2016 für die Jahre, in denen die Liquidität der Gesellschaft die prospektierten Ausschüttungen nicht ermöglicht. 2016 ist das Jahr, in dem durch die Ausschüttungen insgesamt mehr als 100%, nämlich 112% des eingesetzten Kapitals an den Anleger zurückgeflossen ist (vgl. Anlage K2 - Bl. 52 d.A.). In den prospektierten Ausschüttungen ist gemäß § 16 Nr. 1, 2. Abs. des Gesellschaftsvertrags, der vorsieht, das bei einem Ausscheiden eines Gesellschafters das Auseinandersetzungsguthaben um die bis zum Ausscheiden des Gesellschafters getätigten Ausschüttungen zu korrigieren ist, bei wirtschaftlicher Betrachtung zugleich die Rückzahlung des Kommanditkapitals enthalten. Dies bedeutet bei wirtschaftlicher Betrachtung, dass den Anlegern durch die Ausschüttungsgarantie das Risiko eines vollständigen oder auch nur teilweisen Verlustes der von ihnen angelegten Gelder abgenommen wird; sie können vielmehr davon ausgehen, jedenfalls das eingesetzte Kapital vollständig zurückzuerhalten. Bei den Anlegern wird insoweit nicht der Eindruck einer unternehmerischen Beteiligung an der Wertentwicklung der Kommanditbeteiligung, sondern der Eindruck einer verlustsicheren Geldanlage mit Mindestrendite erweckt. Hierin sieht die BaFin zutreffend die Vereinbarung eines unbedingten Rückzahlungsanspruches und insoweit insgesamt ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Dies widerspricht auch entgegen der Auffassung des Beklagten zu 4. keineswegs dem Schutzzweck der §§ 32, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Vielmehr soll in Fällen, in denen der Eindruck einer verlustsicheren Geldanlage mit Mindestrendite erweckt wird, durch die Genehmigungspflicht gerade sichergestellt werden, dass das von Anlegern daraufhin entgegengebrachte gesteigerte Vertrauen berechtigt ist. Denn eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften soll sicherstellen, dass aufgrund der finanziellen und personellen Voraussetzungen die Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung besteht (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Auflage 2008, § 32 Rn. 3).

Der Einordnung als Einlagengeschäft steht auch nicht entgegen, dass die Garantie nicht durch die Beklagte zu 1., sondern andere Garantiegeber abgegeben wird. Insoweit sind Kommanditbeteiligung und Ausschüttungsgarantie wegen der engen wirtschaftlichen und persönlichen Verflechtung der Beteiligten als einheitliches Anlageangebot anzusehen.

Nach der Entwurfsbegründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung für die zum 1. Januar 2005 in Kraft getretene Neuregelung wäre der Rückzahlungsanspruch u.a. dann als nur bedingt anzusehen, wenn die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs solange und soweit ausgeschlossen wird, als sie die Zahlungsfähigkeit der Garantiegeber bedrohen würde (vgl. Drucksache 15/3641, S. 36). Entsprechend hat die X-Gruppe spätere Ausschüttungsgarantien aus dem Jahr 2006 für die Beteiligung des Klägers an der X-GmbH & Co. ... KG mit einem solchen Vorbehalt versehen (Anlage BB 3 - Bl. 332 f. d.A.; dort insbesondere § 2). Ein solcher Vorbehalt fehlte jedoch seinerzeit im Falle der vom Kläger abgeschlossenen Ausschüttungsgarantie noch.

Soweit die Beklagten und mit ihnen das Landgericht der Auffassung sind, die Rückzahlungen seien trotz der Ausschüttungsgarantie nicht unbedingt, da die Garantiegeber gemäß §§ 1 Ziff. 3, 3 Ziff. 2 der Garantiebedingungen die von ihnen geleisteten Beträge zurückerhielten, so dass sie nicht dauerhaft bei den Kapitalanlegern verblieben, überzeugt dies nicht. Denn diese Zahlungen an die Garantiegeber erfolgen aus Ausschüttungen der Beklagten zu 1., soweit sie über die prospektierten Ausschüttungen hinausgehen, und sind gerade nicht von den Kapitalanlegern/Garantienehmern geschuldet.

Es liegt daher im Ergebnis ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vor.

Da es sich insoweit um die Beurteilung einer Rechtsfrage handelt, war die Durchführung einer Beweisaufnahme weder in Form der in der Berufungsbegründung angebotenen Zeugenvernehmung noch in Form der Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten.

Der Verstoß gegen die Erlaubnispflicht hat zwar nicht zur Folge, dass die geschlossenen Verträge unwirksam wären (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Auflage 2008, § 32 Rn. 16). Denn das Verbot, unerlaubt Bankgeschäfte zu betreiben, richtet sich nur gegen den Betreiber, nicht aber gegen den Kapitalanleger als Geschäftspartner. Der Kunde kann daher grundsätzlich an dem abgeschlossenen Vertrag festhalten oder aber im Hinblick auf die Schutzgesetzverletzung - wie hier der Kläger - Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Vertrages verlangen (Fischer a.a.O. § 32 Rn. 17; vgl. auch BGH NJW 2004, 3706).

Die Frage, ob sich die Beklagten zu 1. bis 3. überhaupt darauf berufen dürfen, es liege entgegen der Auffassung der BaFin kein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vor, weil dem der Einwand widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) entgegenstehen könnte, kann offenbleiben. Für ein widersprüchliches Verhalten könnte sprechen, dass die Beklagte zu 1. die Beteiligung des Klägers immerhin von sich aus rückabgewickelt und dabei auf die BaFin und deren Rechtsauffassung Bezug genommen hat. So heißt es in dem Schreiben an den Kläger vom 13. November 2009 (Anlage K 5 - Bl. 73 d.A.) u.a., dass zur Abwendung weiterer bankaufsichtsrechtlicher Maßnahmen die „von uns unerlaubt betriebenen Einlagengeschäfte" abgewickelt werden müssten und dass diese Abwicklung „durch die Rückzahlung der entgegengenommenen Einlagen." erfolge. Die Beklagte zu 1. hat sich insoweit dagegen entschieden, aufsichtsrechtliche Maßnahmen abzuwarten, um dann dagegen mit Rechtsbehelfen vorzugehen, sondern sie hat dem Rechtsstandpunkt der BaFin entsprechend die Rückabwicklung der Einlagen veranlasst. Der Kläger ist dadurch so gestellt worden, wie er stünde, wenn der Rechtsstandpunkt der BaFin zutrifft. Das aber könnte dafür sprechen, dass sich die Beklagte zu 1. an diesem Verhalten festhalten lassen muss.

3. Ein Schadensersatzanspruch aus der Schutzgesetzverletzung setzt zusätzlich ein Verschulden voraus. Zwar trifft den Anspruchsteller im Grundsatz auch die Beweislast für das Verschulden des Anspruchsgegners. Steht der objektive Verstoß gegen das Schutzgesetz allerdings fest, muss der das Schutzgesetz Übertretende Umstände darlegen und beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen (vgl. BGH NJW 1985, 1774, 1775). Die Beklagten haben keine solchen konkreten Umstände vorgetragen, die geeignet wären, trotz des Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht die daraus folgende Annahme eines Verschuldens auszuräumen.

Zum einen ergibt sich dies nicht aus dem Einwand der Beklagten, vergleichbare Kapitalanlagemodelle seien seinerzeit weit verbreitet gewesen, ohne dass bankenaufsichtsrechtliche Beanstandungen seitens der BaFin erfolgt wären. Die Beklagten haben unstreitig vor Einwerben der hier streitgegenständlichen Einlage keine Erkundigungen bei der BaFin zur Frage der Erlaubnispflicht eingeholt. Sie haben auch nicht vorgetragen, dass sie anderweitig Auskünfte zu dieser Frage eingeholt haben. Schon aus dem Nichteinholen einer solchen Auskunft folgt ein Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005, III ZR 238/03, Juris, Rn. 23; Urteil vom 11. Juli 2006, VI ZR 341/04, Juris, Rn. 24).

Dass andere Unternehmen im fraglichen Zeitraum in ähnlicher Weise für Beteiligungen geworben haben, entlastet die Beklagten insoweit nicht. Denn dies kann einerseits auf fehlender Kenntnis der BaFin von der konkreten Ausgestaltung der jeweiligen Anlage und andererseits auch auf dem Vorliegen einer Genehmigung beruht haben. Zu tatsächlich konkret vergleichbar ausgestalteten Anlagen haben die Beklagten im Übrigen nicht substantiiert vorgetragen. Dass sie allein aus dem seinerzeitigen „Anlageumfeld" ohne Verschulden auf eine Erlaubnisfreiheit schließen durften, kann nicht angenommen werden.

Die Beklagten können schließlich auch nicht geltend machen, dass sie im Falle der Einholung einer Auskunft bzw. bei Anfrage bei der BaFin die Mittteilung bekommen hätten, eine Erlaubnis nach dem KWG sei nicht erforderlich. Schon für den damaligen Zeitraum, d.h. schon vor dem tatsächlichen Tätigwerden der BaFin gegenüber der X-Firmengruppe, ergab sich aus Literatur (vgl. die Kommentierung von Füllbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 2004, § 1 Rn. 40) und Rechtsprechung (vgl. VG Berlin NJW-RR 2000, 642), dass bei der Vereinbarung einer garantierten Zahlung von bestimmten Beträgen unter Ausschluss einer Verlustbeteiligung von einer Einlage im Sinne des KWG auszugehen sein kann.

4. Soweit der Kläger wegen des unerlaubten Einlagengeschäfts Schadensersatz begehrt, ist sein Vortrag, er hätte sich in Kenntnis der Erlaubnispflicht und der fehlenden Erlaubnis nicht an der Beklagten zu 1. beteiligt, unstreitig geblieben.

Bei der Ermittlung des durch den Verstoß gegen § 32 KWG als Schutzgesetz verursachten Schadens ist zu berücksichtigen, dass die Rückabwicklung der Anlage gerade wegen des Verstoßes gegen das KWG und der Beanstandung der BaFin erfolgt ist. Der Geschäftspartner von erlaubnispflichtigen Anlageformen und Dienstleistungen, die nicht von einer Betriebserlaubnis gemäß § 32 KWG legitimiert sind, kann, wenn er - wie hier der Kläger - nicht an das Geschäft mit einem „Nicht-Institut" gebunden bleiben will, als Schadensersatz Rückabwicklung der Anlage verlangen (Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 32 Rn. 17). Zur Klarstellung ist dabei darauf hinzuweisen, dass er nicht zugleich verlangen kann, so gestellt zu werden wie er stünde, wenn die Beteiligung aufrecht erhalten geblieben wäre und auch in den Folgejahren die angekündigten und garantierten Ausschüttungen erfolgt wären. Die Schadensersatzverpflichtung umfasst daher jedenfalls nicht entgangenen zukünftigen Gewinn aus der konkreten Beteiligung und entgangene steuerliche Vorteile aus dieser Beteiligung. Der Kläger hat im Übrigen die Einlage zurückerhalten und konnte sie für die Zukunft anderweitig zur Erzielung entsprechenden Gewinns wieder anlegen. Der Kläger kann also zwar nicht verlangen, so gestellt zu werden wie er stünde, wenn eine Genehmigung vorläge, aber so, wie er ohne die Anlageentscheidung stünde. Dazu gehört auch die Berücksichtigung steuerlicher Nachteile.

Von einer Schadensersatzverpflichtung werden auch steuerliche Nachteile erfasst, wenn sie mit dem zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignis in ursächlichem Zusammenhang stehen und in den Schutzbereich der verletzten Norm fallen. Zu solchen steuerlichen Nachteilen, die zu ersetzen sind, kann ein einkommenssteuerpflichtiger Veräußerungsgewinn gehören, wenn die Schadensersatzleistung (hier: in Form der Rückabwicklung durch Rückgewähr der Einlage) über dem Buchwert eines Wirtschaftsgutes liegt und auf die Differenz Einkommenssteuer anfällt (vgl. Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 249 Rn. 463 i.V. § 252 Rn. 16).

Unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen solche Nachteile, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen worden ist. Der Nachteil muss zu der vom Schädiger geschaffenen Gefahrenlage in einem inneren Zusammenhang stehen. Zweck des § 32 KWG ist, dass nur solche Institute Bankgeschäfte betreiben, die personell und finanziell die Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bieten (Fischer a.a.O. § 32 Rn. 3). Es geht also nicht (allein) um Schutz des eingesetzten Kapitals. Da aus diesem Grund die Rückabwicklung der Geldanlage bei dem nicht zugelassenen „Institut" unter den Schutzzweck des § 32 KWG fällt, gehören auch die damit verbundenen negativen steuerlichen Auswirkungen zu den Umständen, die für die Schadensermittlung maßgeblich sind.

Der Kläger ist also so zu stellen wie er stünde, wenn er den Einlagenbetrag von 320.000 EUR nicht bei der Beklagten zu 1., sondern anderweitig angelegt hätte. Diese hypothetische Vermögenslage ist - bis zur Rückabwicklung, die eine anderweitige Anlage wieder ermöglichte - mit dem tatsächlichen Ablauf zu vergleichen. Immerhin hat der Kläger neben der Rückzahlung von 272.000 EUR bis zur Rückabwicklung Ausschüttungen in Höhe von 116.183,28 EUR erhalten (insgesamt also 388.183,28 EUR). Dies entspricht ohne Berücksichtigung steuerlicher Verlustzuweisungen einer jährlichen Rendite vor Steuern von etwa 3% (in den sieben Jahren zwischen 2003 und 2010) bezogen auf den Anlagebetrag von 320.000 EUR. Für die konkrete Schadensermittlung wird insoweit der streitige Vortrag des Klägers, eine alternative Vermögensanlage (in Schiffsbeteiligungen) hätte eine Rendite von mindestens 6% erzielt, zu prüfen sein.

Für die Schadensberechnung sind daneben die steuerlichen Nachteile aus der Rückabwicklung von Bedeutung. Der Kläger hat einen Steuerbescheid für das Jahr 2009 vom 27. September 2011 vorgelegt (Anlage BK 3, Bl. 362 - 364 d.A.), in dem wegen der Rückabwicklung der Beteiligung ein zu versteuernder Veräußerungsgewinn in diesem Jahr angenommen wird und Zinsen auf die Einkommenssteuernachforderung beansprucht werden. Dieser Bescheid ist allerdings - wie bereits ausgeführt - insgesamt nicht rechtskräftig, da der Kläger Einspruch eingelegt hat, über den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht entschieden war.

5. Die Beklagten wenden ein, der Kläger habe sich in Kenntnis der steuerlichen Auswirkungen frei für eine Rückabwicklung der Anlage entschieden, so dass ihm schon deshalb kein Anspruch auf Schadensersatz zustehe. Hieraus folgt jedoch kein haftungsausschließendes Mitverschulden des Klägers gemäß § 254 Abs. 1 BGB.

Denn einerseits erfolgte die Rückabwicklung, soweit es die Rückzahlung der Einlage angeht, zunächst einseitig durch die Beklagte zu 1., wie sich aus dem Schreiben vom 4. Februar 2010 (Anlage K 9 - Bl. 82 d.A.) ergibt. Zum anderen hat die Beklagte zu 1. in diesem Zusammenhang den Kläger darauf hingewiesen, dass ihre Vorgehensweise den Vorgaben der BaFin entspreche, so dass ein Verschulden des Klägers hinsichtlich der Schadensentstehung nicht ersichtlich ist. Zwar hatte hier die BaFin (noch) keine Abwicklungsanordnung auf der Grundlage des § 37 KGW erlassen, sondern eine solche nur angedroht (vgl. K 4 - Bl. 69 ff., insbesondere Bl. 70R d.A.). Stattdessen sollte die Beklagte zu 1. erklären, dass sie keine weiteren Gelder annehmen, die bereits entgegengenommenen Gelder zurückzahlen und sich zur Abwicklung der Einlagengeschäfte bereit erklären werde. Eine Anordnung hätte nach Auffassung des Senats auch ohnehin keine privatrechtsgestaltende Wirkung entfaltet, vielmehr bleiben die zivilrechtlich abgeschlossenen Geschäfte auch bei Anordnungen auf der Grundlage des § 37 KWG wirksam (vgl. Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 37 KWG Rn. 10a; offen gelassen in BVerwG GWR 2011, 138). Eine solche Anordnung kann allerdings verlangen, dass den Kunden eine vorzeitige Rückabwicklung angeboten wird (Fischer a.a.O.). Wenn ein solches Angebot erfolgt, verliert der Kunde seinen Schadensersatzanspruch nicht deshalb, weil er sich an der privatrechtsgestaltenden Abwicklung beteiligt.

Hier bekam der Kläger zunächst von der Beklagten zu 1. seine Einlage - ohne vorherige Vereinbarung darüber - zurücküberwiesen. Die Beklagte zu 1. schickte dem Kläger sodann mit Schreiben vom 4. Februar 2010 eine vorbereitete Erklärung (Anlage K 9, Bl. 83 d.A.), mit der dieser die Rückübertragung seines Gesellschaftsanteils durch Erhalt des Abwicklungsbetrages bestätigen sollte. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sollte ihm dabei ausdrücklich vorbehalten bleiben. Das darin liegende Angebot auf Rückabwicklung der Kommanditbeteiligung hat der Kläger zwar nicht durch Unterzeichnung der vorbereiteten Erklärung angenommen; er hat aber seinerseits durch sein Schreiben vom 15. Februar 2010 (Anlage K 10, Bl. 84 d.A.) ein Angebot unterbreitet, in dem er die Abtretung seines Anteils an einen von der Beklagten zu 1. zu benennenden Dritten angeboten hat. Auch er behielt sich in seinem Angebot die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausdrücklich vor. Sein Angebot ist sodann seitens der Beklagten zu 1. angenommen worden, so dass es zu einem entsprechenden Übertragungsvertrag gekommen ist (Anlage K 11 - Bl. 85 d.A.).

Diese Beteiligung des Klägers an der Rückabwicklung berührt den durch die Kommanditbeteiligung an der Beklagten zu 1. entstandenen Anspruch auf Schadensersatz aus den genannten Gründen jedoch nicht.

6. Auch die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.

Es gilt insoweit für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB die dreijährige Regelverjährungsfrist gemäß § 195 BGB, für deren Beginn gemäß § 199 Abs. 1 BGB maßgeblich ist, wann der Anspruch entstanden ist und wann der Kläger als Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Die verjährungshemmende Klagerhebung ist hier (erst) im Jahr 2010 erfolgt. Die Verjährungsfrist war in diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen.

Das subjektive Element des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB für den Verjährungsbeginn knüpft regelmäßig nur an Tatsachenkenntnis an, nicht an zutreffende rechtliche Würdigung. Daher kommt es bei deliktischen Ansprüchen grundsätzlich nicht darauf an, ob der Gläubiger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt oder ohne grobe Fahrlässigkeit richtig einschätzen kann. Hinreichende Kenntnis vom Schaden hat der Verletzte dann, wenn er auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1148, 1149; NJW 1991, 973; Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 199 Rn. 38 m.w.N.). Für diese Kenntnis ist dabei nicht entscheidend, dass der Gläubiger alle Tatumstände in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zutreffend würdigt. Ist andererseits die Rechtslage unübersichtlich oder zweifelhaft, so dass selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn ausnahmsweise hinausgeschoben sein (BGH NJW-RR 2005, 1148 m.w.N.; Grothe a.a.O., § 199 Rn. 25 f.).

Der Kläger hat vorgetragen, er habe erst im Jahr 2009 von den Beanstandungen der BaFin bezogen auf die Beteiligte zu 1. erfahren; danach ist für den Beginn der Verjährungsfrist der Schluss des Jahres 2009 maßgeblich, so dass die Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Klagerhebung noch nicht abgelaufen war.

Betreffend die Beanstandungen der BaFin bei der Beklagten zu 1. wird der Vortrag des Klägers durch das vorgelegte Informationsschreiben der Beklagten zu 1. vom 13. November 2009 bestätigt (Anlage K 5, Bl. 73 d.A.). Zudem ergibt sich aus einem eigenen Schreiben des Klägers an die X-Gruppe vom 17. Juli 2009, dass er jedenfalls zu diesem Zeitpunkt um die von der BaFin monierte fehlende Genehmigung bezogen auf die Beteiligungsgesellschaften zu 4., 5. und 7. wusste (Anlage K 8, Bl. 81 d.A.).

Schriftwechsel zwischen Gesellschaften der X-Gruppe und der BaFin und zum Teil auch mit Gesellschaftern gab es zwar unstreitig schon im Jahr 2006 (Anlagen K 6 und K 7, Bl. 74 ff. und 79 f. d.A.). Dieser Schriftwechsel betraf allerdings nicht die Beklagte zu 1., sondern die Y... und die Z... und wurde auch nicht mit dem Kläger geführt.

Die Beklagten zu 1. bis 3. haben ursprünglich behauptet (Schriftsatz vom 1. November 2010, Bl. 142 d.A.), die Anleger, auch der Kläger, seien schon 2007 im Hinblick auf die Beteiligung an der 7. Beteiligungsgesellschaft über die Beanstandungen der BaFin informiert worden. Daher seien dem Kläger die Erlaubnispflichtigkeit des Einlagengeschäfts und die fehlende Erlaubnis schon im Jahr 2007 bekannt gewesen.

Auch bei Zugrundelegung dieses Vortrags hätte allerdings die Verjährung frühestens mit dem Schluss des Jahres 2007 begonnen, so dass im Zeitpunkt der Klagerhebung die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen gewesen wäre.

Der Beklagte zu 4. hat unter Hinweis auf den genannten Schriftwechsel zwischen der BaFin und der X-Gruppe aus dem Jahr 2006 ursprünglich behauptet (Schriftsatz vom 26. November 2010, Bl. 154 d.A.), dem Kläger sei die Beanstandung der BaFin schon 2006 bekannt geworden mit der Folge, dass der Schadensersatzanspruch mit Ablauf des 31. Dezember 2009 bereits verjährt gewesen sei.

Dies überzeugt einerseits deshalb nicht, weil der vorgelegte Schriftwechsel - wie bereits erläutert - nicht die Beklagte zu 1., sondern eine andere Beteiligungsgesellschaft betrifft, die zudem in ihrer Ausgestaltung, wie sich aus dem entsprechenden Beanstandungsschreiben der BaFin ergibt, nicht vollständig mit der Beteiligung an der Beklagten zu 1. übereinstimmte. Zum anderen ist der Schriftverkehr, auf den sich der Beklagte zu 4. bezogen hat, nicht vom Kläger geführt worden. Aus welchen Umständen sich die Kenntnis des Klägers von diesem Schriftverkehr schon im Jahr 2006 ergeben soll, hat der Beklagte zu 4. nicht vorgetragen.

Mit der Berufungserwiderung (Schriftsatz vom 29. September 2011, Bl. 299 ff. d.A.) haben die Beklagten zu 1. bis 3. nunmehr - abweichend von ihrem bisherigen Vortrag (s.o.) - vorgetragen, der Kläger sei als Anleger und Kommanditist der ...Beteiligungsgesellschaft über die diese Gesellschaft betreffende Beanstandung noch im Jahr 2006 auf Informationsveranstaltungen informiert worden.

Es ist jedoch - abgesehen von dem Widerspruch zum vorangehenden Vortrag - zu berücksichtigen, dass diese Informationen zum einen unstreitig eine andere Beteiligungsgesellschaft betrafen. Zum anderen tragen die Beklagten nicht konkret vor, welche Informationen die Anleger, insbesondere der Kläger, erhalten haben sollen. Dies wäre aber erforderlich. Stattdessen tragen die Beklagten zu 1. bis 3. in diesem Zusammenhang selbst vor, dass die „Informationen gegen Ende des Jahres 2010 dahin konkretisiert" worden seien, dass die Einlage rückabgewickelt werde. Hieraus folgt, dass die Informationen zuvor noch nicht entsprechend konkretisiert waren. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger Informationen zur Kenntnis gelangt wären, die die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar erscheinen ließen, sind insoweit nicht ersichtlich. Solche Informationen ergeben sich - entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. bis 3. auch nicht aus dem Schreiben der X-Gruppe an die Kommanditisten der ... Beteiligungsgesellschaft - also einer anderen Gesellschaft - vom 25. Oktober 2006 (Anlage BB 2, B. 331 d.A.) und der diesem Schreiben anliegenden Fassung einer Ausschüttungsgarantie. In diesem Schreiben wird weder auf die Beanstandung der BaFin, es liege ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vor, hingewiesen noch eine Abänderung der Ausschüttungsgarantie zur etwaigen Aufhebung der Erlaubnispflichtigkeit angesprochen. Vielmehr werden die Kommanditisten auf die Möglichkeit des zusätzlichen Abschlusses einer solchen Garantie hingewiesen, die nunmehr einen klarstellenden Hinweis enthalte. Eine Veranlassung zur Erhebung einer Klage musste sich aus diesen Informationen für der Kläger nicht ergeben.

Insgesamt war dem Kläger unter Berücksichtigung der oben ausgeführten Anforderungen an seine Kenntnis eine Klage in Gestalt der vorliegenden Feststellungsklage vor Ablauf des Jahres 2006 nicht zuzumuten.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere ist eine Zulassung der Revision nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung erforderlich. Zwar fehlt es soweit ersichtlich hinsichtlich der Frage, ob ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vorliegt, wenn neben einer Kommanditbeteiligung parallel in der hier vorliegenden konkreten Gestaltung eine unbedingte Ausschüttungsgarantie vereinbart wird, an höchstrichterlicher Rechtsprechung. Andererseits bestehen aber angesichts des Einschreitens der BaFin und der Rückabwicklung der entsprechenden Beteiligungsformen durch die Beklagten keine Anhaltspunkte dafür, dass noch in einer unbestimmten Anzahl von Fällen das Auftreten derselben Rechtsfrage zu erwarten ist.

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