BGH: Klingeltöne für Mobiltelefone II

BGH, Urteil vom 11.3.2010 - I ZR 18/08

Leitsatz

Berechtigte sind aus Rechtsgründen nicht gehindert, der GEMA das Recht zur Nutzung bearbeiteter oder anders umgestalteter Musikwerke als Klingeltöne oder Freizeichenuntermalungsmelodien nur unter der aufschiebenden Bedin-gung einzuräumen, dass der Lizenznehmer der GEMA in jedem Einzelfall vor Beginn der Nutzung eine ihm von den Berechtigten zur Wahrung der Urheber-persönlichkeitsrechte der Komponisten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt hat (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 23/06, GRUR 2009, 395 = WRP 2009, 313 - Klingeltöne für Mobiltelefone I).

UrhG §§ 14, 39

Sachverhalt

Die Klägerin ist ein Musikverlag. Sie ist Inhaberin ausschließlicher urhe-berrechtlicher Nutzungsrechte an Kompositionen nationaler und internationaler Künstler. Die Beklagte betreibt ein Mobilfunknetz. Sie bietet auf ihrer Internet-seite seit dem 1. Januar 2006 „mastergestützte" Klingeltöne und Freizeichenun-termalungsmelodien zum Abruf an, bei denen einem - ansonsten unveränderten - Musikstück ein Ausschnitt entnommen worden ist, der in einer Endlosschleife ständig wiederholt („geloopt") wird. Die Klingeltöne werden als Ruftöne für Mo-biltelefone genutzt („Realtones"); sie sind teilweise mit dem Ausschnitt aus ei-nem Werbefilm des darbietenden Künstlers verbunden, der bei einem Anruf im Sichtfenster des Mobiltelefons erscheint und gleichfalls ständig wiederholt wird („Videotones"). Die Freizeichenuntermalungsmelodien („Ringuptones" oder „Soundlogos") sind dem Freizeichen des Mobiltelefons unterlegt, während der Anrufer auf eine Verbindung wartet.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit diesem Angebot die von ihr wahrgenommenen Urheberrechte der Komponisten. Für ein solches Angebot reiche eine Rechtseinräumung durch die GEMA nicht aus; vielmehr sei auch die Zustimmung der Urheber notwendig.

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt,

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu un-terlassen, Melodien und/oder Werkteile von Musikwerken aus ihrem Verlags-repertoire - wie im Folgenden aufgelistet - in mastergestützten Auswertungs-formen als Handyklingelton und/oder Videotone und/oder Freizeichenunter-malungsmelodie zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen bzw. öf-fentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen und/oder solche Handlungen anzukündigen, feilzuhalten, anzubieten bzw. zu bewerben, nämlich

Titel des Musikwerkes

Komponist/Autor

EMI %

Interpret

Anita

Cordalis, Costa / Frankfurter, John

100

Costa Cordalis / Micky Krause u.a.

Come Away With Me

Jones, Norah

100

Norah Jones

Fairyland

Wendland, Bernd / Politz, Ingo / Golz, Jan (Page, Nik)

100

Angelzoom

Open Your Eyes

Nasic, Sandra / Poschwatte, Dennis / Ruemenapp, Henning / Ude, Stefan

100

Guano Apes

Scatman

Larkin, John / Catania, Antonio

50

Scatman John

Senorita

Williams, Pharrell / Hugo, Chad / Timberlake, Justin

66,7

Justin Timberlake

The Look

Gessle, Per

100

Roxette

Troy

Riek, Andreas / Beck, Michael / Duerr, Thomas / Schmidt, Michael / Burchia, Thomas / Johnson, Martha / Witt, Joachim

80

Die Fantastischen Vier

Work It Out

Williams, Pharrell / Hugo, Chad / Knowles, Beyonce

100

Beyonce

Zeit Für Optimisten

Kloss, Stefanie / Stolle, Thomas / Stolle, Johannes / Nowak, Andreas

66,7

Silbermond

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über den Umfang der Verletzungshandlungen, nämlich über die Anzahl der abgerufenen master-gestützten Signaltöne (Klingeltöne/Videotones/Freizeichenuntermalungsme-lodien) aus Werken gemäß Nummer 1, insbesondere über www.[...].de sowie sämtliche weiteren Internetseiten inkl. Partnerwebsites und/oder andere Vertriebswege, wobei von der Auskunft sowohl die versendeten als auch die zwar abgerufenen, aber nicht versendeten Signaltöne erfasst sind und die Auskunft unter Angabe von Anfangs- und Enddatum des vorgenannten Sig-naltonangebotes, des mit diesem Angebot erzielten Umsatzes und Roher-trages, des Gebührenanteils der T. oder eines anderen Vertragsproviders für die Bereitstellung der 0190-Nummer sowie des Providers, sofern die SMS-Versendung durch ein externes Unternehmen durchgeführt wurde, erfolgt, und ihr hierüber Rechnung zu legen; des weiteren Auskunft zu erteilen über den Umfang der Bewerbung der genannten Signaltöne unter Angabe der Medien der Bewerbung und der Daten der Werbeschaltungen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie Schadensersatz in ei-ner nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe zuzüglich Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshän-gigkeit zu zahlen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 282). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Aus den Gründen

5          I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht seien begründet, weil die Beklagte mit ihrem Angebot von Klingeltönen und Freizeichenuntermalungsmelodien die von der Klägerin wahrgenommenen Urheberrechte an den in Rede stehenden Musikwerken ver-letzt habe. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6          Die Klägerin sei berechtigt, die geltend gemachten Ansprüche zu verfol-gen. Sie sei Inhaberin ausschließlicher urheberrechtlicher Verwertungsrechte an den in Rede stehenden Werken. Für das nationale Repertoire ergebe sich die Rechtseinräumung aus den zwischen den Künstlern und der Klägerin ge-schlossenen Verträgen und den von den Künstlern in den Jahren 2001 und 2002 abgegebenen Abtretungs- und Ermächtigungserklärungen. Es komme nicht darauf an, ob die Urheber bereits zuvor Berechtigungsverträge mit der GEMA geschlossen gehabt hätten. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass das Recht zur Nutzung eines Musikwerkes als Klingelton für Mobiltelefone zu dieser Zeit von Berechtigungsverträgen erfasst gewesen sei oder in späterer Zeit ver-tragsändernd in die Verträge einbezogen worden sei. Für das internationale Repertoire folge die Berechtigung der Klägerin aus dem „intercompany agree-ment", mit dem die ausländischen Schwestergesellschaften der Klägerin die ihnen eingeräumten Rechte der internationalen Künstler vermittelt hätten. Dar-über hinaus sei die Klägerin aufgrund der Abtretungs- und Ermächtigungserklä-rungen der nationalen und internationalen Künstler im Wege der Prozessstand-schaft klagebefugt. Mit diesen Erklärungen hätten die Künstler die Klägerin er-mächtigt, ihre Ansprüche - einschließlich der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Ansprüche - bei einem rechtswidrigen Angebot von Klingeltönen durchzuset-zen.

7          Die Nutzung einer Melodie als Klingelton für Mobiltelefone beeinträchtige die berechtigten geistigen und persönlichen Interessen des Urhebers an seinem Werk, weil das Musikstück dabei nicht in seiner ursprünglichen Zweckbestim-mung zur sinnlichen Wahrnehmung, sondern als funktionales Medium verwen-det werde. Dies gelte auch für „mastergestützte" Melodien. Bei Freizeichenun-termalungsmelodien ergebe sich die Beeinträchtigung ferner daraus, dass das asynchron wiederholte Freizeichen das Musikstück störend überlagere.

8          Die Beklagte habe das Recht, Musikwerke von Vertragsautoren der Klä-gerin als Klingeltöne für Mobiltelefone zu nutzen, nur von der GEMA erwerben können. Die GEMA habe das entsprechende Nutzungsrecht ausschließlich auf-grund der mit der Klägerin am 1. März 2005 geschlossenen Vereinbarung er-langen können. Die Klägerin habe der GEMA dieses Recht jedoch nicht einge-räumt; sie habe sich vielmehr die in Bezug auf Klingeltöne bestehenden Urhe-berpersönlichkeitsrechte ausdrücklich vorbehalten. Daraus ergebe sich eine eingeschränkte Befugnis der GEMA zur Rechtevergabe und ein zweistufiges Lizenzierungsverfahren. Danach habe die GEMA nur das Recht, die Verwer-tung des Werkes in Form eines Klingeltons zu lizenzieren, während der Urheber das Recht habe, die Umgestaltung des Werkes zu einem Klingelton zu gestat-ten. Ein solches zweistufiges Lizenzierungsverfahren sei bei der Nutzung urhe-berrechtlich geschützter Melodien in Form von Klingeltönen für Mobiltelefone zulässig und geboten.

9          II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

10        1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet ist. Wer das Ur-heberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann bei Wiederholungsgefahr vom Verletzten auf Unter-lassung in Anspruch genommen werden (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG). Diese Vor-aussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

11        a) Bei den im Unterlassungsantrag genannten Musikstücken handelt es sich nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Land-gerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, um nach § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützte Werke der Musik.

12        b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe dadurch, dass sie diese Musikstücke auf ihrer Internetseite als Klingeltöne für Mobiltele-fone und Freizeichenuntermalungsmelodien zum Abruf angeboten habe, in die nach §§ 14, 23 Satz 1 UrhG geschützten Rechte eingegriffen. Auch diese Beur-teilung wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

13        aa) In der Verwendung eines - nicht für diesen Verwendungszweck ge-schaffenen - Musikwerkes als Klingelton ist eine Entstellung oder eine andere Beeinträchtigung des Werkes im Sinne des § 14 UrhG zu sehen, die geeignet ist, die berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen des Urhebers am Werk zu gefährden (BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 23/06, GRUR 2009, 395 Tz. 14 = WRP 2009, 313 - Klingeltöne für Mobiltelefone I). Ein Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht liegt bereits darin, dass das Musikwerk bei einer Verwendung als Klingelton nicht als sinnlich-klangliches Erlebnis, sondern als - oft störender - Signalton wahrgenommen wird und ein in der Komposition ange-legter Spannungsbogen durch das Annehmen des Gesprächs zerstört wird. Auch das Angebot „mastergestützter" Klingeltöne und Freizeichenunterma-lungsmelodien, bei denen einem - ansonsten unveränderten - Musikstück ein Ausschnitt entnommen worden ist, der in einer Endlosschleife ständig wieder-holt wird, berührt daher die berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen des Urhebers an seinem Werk. Bei Freizeichenuntermalungsmelodien ergibt sich eine Beeinträchtigung der Urheberinteressen, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, ferner daraus, dass das asynchron wiederholte Frei-zeichen das Musikstück störend überlagert.

14        bb) Das Angebot der auf einen Ausschnitt aus dem Original verkürzten und in dieser verkürzten Form ständig wiederholten Musikstücke als Klingeltöne und Freizeichenuntermalungsmelodien zum Abruf auf einer Internetseite stellt nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts, auf die das Beru-fungsgericht auch insoweit Bezug genommen hat, zudem eine gemäß § 23 Satz 1 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers erlaubte Verwertung der bear-beiteten oder umgestalteten Werke durch Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und öf-fentliche Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) dar.

15        c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin berechtigt ist, den auf eine Verletzung der Rechte aus § 23 Satz 1 UrhG und § 14 UrhG gestützten Unterlassungsanspruch zu verfolgen.

16        aa) Die Klägerin ist berechtigt, Ansprüche wegen einer Verwertung der bearbeiteten oder umgestalteten Musikwerke geltend zu machen, die entgegen § 23 Satz 1 UrhG ohne Einwilligung der Komponisten erfolgt. Die Komponisten haben der Klägerin das ausschließliche urheberrechtliche Nutzungsrecht für eine Verwertung der Kompositionen als Klingeltöne und Freizeichenunterma-lungsmelodien eingeräumt (dazu sogleich). Die Klägerin ist daher anspruchsbe-rechtigt, auch wenn sie dieses ausschließliche Nutzungsrecht mit der am 1. März 2005 abgeschlossenen Vereinbarung der GEMA eingeräumt hätte (da-zu unter II 1 c bb). Der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts bleibt auch nach der Einräumung eines solchen Nutzungsrechts weiterer Stufe klage-berechtigt, wenn er an den Lizenzeinnahmen des Unterlizenznehmers beteiligt ist (BGHZ 141, 267, 273 - Laras Tochter).

17        Die Komponisten haben der Klägerin nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts das ausschließliche Recht zur Nutzung der in Rede stehenden Werke als Klingeltöne und Freizeichenuntermalungsmelodien eingeräumt. Für das nationale Repertoire ergibt sich danach die Rechtseinräumung aus den zwischen den Künstlern und der Klägerin geschlossenen Verträgen und den von den Künstlern in den Jahren 2001 und 2002 abgegebenen Abtretungs- und Ermächtigungserklärungen. Für das internationale Repertoire folgt die Berechti-gung der Klägerin aus dem „intercompany agreement", mit dem die ausländi-schen Schwestergesellschaften der Klägerin die ihnen eingeräumten Rechte der internationalen Künstler vermittelt haben.

18        Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gel-tend gemacht hat, die vier Werke „Come away with me", „Senorita", „Work it out" und „Zeit für Optimisten" seien erst nach der Rechtseinräumung durch die Komponisten entstanden, so dass die Klägerin nicht Rechtsinhaberin sei, kann sie damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich dabei um neuen Sachvortrag handelt, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO).

19        Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht berück-sichtigt, dass diese Rechtseinräumung an die Klägerin leergelaufen sei, weil sämtliche Musikautoren ihre Verwertungsrechte zuvor bereits der GEMA durch den Abschluss von Berechtigungsverträgen eingeräumt hätten; auch die aus-ländischen Musikurheber hätten ihre Verwertungsrechte vorher schon über aus-ländische Verwertungsgesellschaften, denen die GEMA durch Gegenseitig-keitsverträge verbunden sei, in die GEMA eingebracht. Die GEMA sei daher jedenfalls mit dem Wirksamwerden des Berechtigungsvertrages in der Fassung des Jahres 2002 Inhaberin der ausschließlichen Rechte zur Nutzung der streit-gegenständlichen Werke als Ruftonmelodien und Freizeichenuntermalungsme-lodien geworden. Die Komponisten hätten diese Rechte nicht ein zweites Mal an die Klägerin vergeben können.

20        Es kann dahinstehen, inwieweit Urheber der hier in Rede stehenden Werke mit der GEMA Berechtigungsverträge in der Fassung des Jahres 1996 oder in einer früheren Fassung geschlossen haben. Mit solchen Berechtigungs-verträgen sind jedenfalls keine Rechte zur Nutzung von Musikwerken als Klin-geltöne für Mobiltelefone eingeräumt worden, weil es sich dabei um eine da-mals noch nicht bekannte Nutzungsart handelte, für die nach § 31 Abs. 4 UrhG a.F. keine Rechte eingeräumt werden konnten (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 18 f. - Klingeltöne für Mobiltelefone I).

21        Mit dem Abschluss von Berechtigungsverträgen in einer der Fassungen des Jahres 2002 oder 2005, die der Fassung des Jahres 1996 unmittelbar nachfolgten, haben die Komponisten der GEMA zwar sämtliche Rechte einge-räumt, die zur Nutzung ihrer Musikwerke als Klingeltöne für Mobiltelefone erfor-derlich sind (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 21 ff. und 29 ff. - Klingeltöne für Mobil-telefone I). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann jedoch nicht angenommen werden, dass Berechtigungsverträge in einer dieser Fassungen zwischen den Urhebern der hier in Rede stehenden Musikwerke und der GEMA wirksam geworden sind.

22        Dass die Urheber der hier in Rede stehenden Musikwerke mit der GEMA Berechtigungsverträge in einer der Fassungen des Jahres 2002 oder 2005 ge-schlossen haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und hat die Be-klagte auch nicht behauptet.

23        Die von der Mitgliederversammlung der GEMA am 25./26. Juni 2002 und am 28./29. Juni 2005 beschlossenen Änderungen des Berechtigungsvertrages sind - wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat - auch nicht in die zwischen den Urhebern und der GEMA bestehenden Berechtigungsverträge einbezogen worden (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 36 ff. - Klingel-töne für Mobiltelefone I). Allein die Beschlüsse der Mitgliederversammlung konnten keine Änderung der zwischen der GEMA und den Urhebern bestehen-den Berechtigungsverträge bewirken, da es sich bei dem Berechtigungsvertrag um einen gegenseitigen Vertrag handelt, der nicht einseitig durch Beschluss der Mitgliederversammlung der GEMA ohne Einverständnis der Berechtigten geän-dert werden kann. § 6 lit. a Abs. 2 des Berechtigungsvertrages in der Fassung vom 9./10. Juli 1996, wonach zukünftig beschlossene Änderungen des Berech-tigungsvertrages als Bestandteil des Vertrages gelten, bietet gleichfalls keine tragfähige Grundlage für eine Einbeziehung der späteren Änderungen, weil die-se Regelung die Berechtigten der GEMA unangemessen benachteiligt und da-her nach § 9 AGBG bzw. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Aus § 6 lit. a Abs. 2 des Berechtigungsvertrages in der Fassung vom 25./26. Juni 2002 und vom 28./29. Juni 2005, wonach das Schweigen auf mitgeteilte Änderungen des Berechtigungsvertrages als Zustimmung gilt, lässt sich gleichfalls keine Zu-stimmung der Urheber der hier in Rede stehenden Werke zu den beschlosse-nen Änderungen herleiten, da diese Urheber keine Berechtigungsverträge in der Fassung des Jahres 2002 oder 2005 geschlossen haben und daher nicht an diese Regelung gebunden sind.

24        Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass die ausländischen Urheber die Rechte zur Nutzung ihrer Werke als Klingelton oder Freizeichenunterma-lungsmelodie in ausländische Verwertungsgesellschaften eingebracht haben, die der GEMA durch Gegenseitigkeitsverträge verbunden sind, bevor sie diese Rechte den ausländischen Schwestergesellschaften der Klägerin eingeräumt haben, die diese Rechte der Klägerin durch das „intercompany agreement" vermittelt haben.

25        bb) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin auch befugt ist, Ansprüche wegen einer Verletzung des nach § 14 UrhG ge-schützten Rechts des Urhebers geltend zu machen, eine Entstellung oder eine andere Beeinträchtigung seines Werkes zu verbieten, die geeignet ist, seine berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden.

26        Der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts ist zwar nicht bereits aufgrund dieser Rechtsstellung befugt, letztlich auf dem Urheberpersönlich-keitsrecht beruhende Ansprüche wegen einer Verletzung des § 14 UrhG gel-tend zu machen; ihm muss vielmehr vom Urheber durch einen eigenen - wenn auch möglicherweise stillschweigend vorgenommenen - Rechtsakt die Befugnis zur Geltendmachung auch urheberpersönlichkeitsrechtlicher Ansprüche erteilt worden sein (BGH, Urt. v. 1.10.1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 231 - Treppenhausgestaltung, m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 194/80, GRUR 1983, 379, 381 = WRP 1983, 395 - Geldmafiosi). Diese Voraussetzung ist im Streitfall jedoch erfüllt. Die nationalen und internationalen Künstler haben die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts mit ihren Abtretungs- und Ermächtigungserklärungen ermäch-tigt, ihre Ansprüche, auch soweit diese urheberpersönlichkeitsrechtlicher Natur sind, bei einem rechtswidrigen Angebot von Klingeltönen im Wege der Pro-zessstandschaft durchzusetzen.

27        d) Die Beklagte hat die nach §§ 14, 23 Satz 1 UrhG geschützten Urhe-berrechte widerrechtlich verletzt.

28        aa) Das Berufungsgericht ist von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Beklagte das Recht, Musikwerke von Vertragsautoren der Klägerin als Klingeltöne oder Ruftonmelodien zu nutzen, nur von der GEMA erwerben konnte. Es hat ferner mit Recht angenommen, dass die GEMA dieses Nutzungsrecht allein aufgrund der mit der Klägerin am 1. März 2005 geschlos-senen Vereinbarung erlangen konnte. Die Komponisten der Musikwerke hatten diese Nutzungsrechte - wie oben unter II 1 c ausgeführt wurde - zuvor der Klä-gerin eingeräumt.

29        bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe der GEMA mit der Vereinbarung vom 1. März 2005 nicht das Recht zur Nutzung der hier in Rede stehenden Musikwerke als Klingeltöne und Freizeichenunterma-lungsmelodien eingeräumt. Die Klägerin habe sich die in Bezug auf Klingeltöne bestehenden Urheberpersönlichkeitsrechte vielmehr ausdrücklich vorbehalten. Daraus folgten eine eingeschränkte Befugnis der GEMA zur Rechtevergabe und ein zweistufiges Lizenzierungsverfahren. Danach sei die GEMA lediglich berechtigt, die Verwertung des Werkes in Form eines Klingeltons zu lizenzieren, während der Urheber das Recht habe, die Umgestaltung des Werkes zu einem Klingelton zu gestatten. Ein solches zweistufiges Lizenzierungsverfahren sei bei der Nutzung urheberrechtlich geschützter Melodien in Form von Klingeltönen für Mobiltelefone zulässig und geboten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

30        Die maßgeblichen Bestimmungen der Vereinbarung vom 1. März 2005 lauten auszugsweise wie folgt:

1. Präambel

[...] Die Wahrnehmung im Online- und Mobilfunkbereich erfolgt durch die GEMA für die unverändert wiedergegebenen Originalwerke sowie für bear-beitete und/oder umgestaltete Werkfassungen, insoweit jedoch unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Lizenznehmer der GEMA für die Nut-zung der bearbeiteten und/oder umgestalteten Werkfassung in jedem Ein-zelfall der in Ziffer 6 genannten Nutzungsarten vor Beginn der Nutzung eine ihm von den Berechtigten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt hat. [...]

2. Der Verlag überträgt der GEMA für die hier geregelte Vertragsdauer, längs-tens aber bis zur widerspruchsfreien Änderung und Neufassung des Berech-tigungsvertrages der GEMA betreffend den Online- und Mobilfunk-Bereich, treuhänderisch die in diesen Bereichen betroffenen, nachfolgend aufgeführ-ten urheberrechtlichen Nutzungsrechte

- die Vervielfältigungsrechte

- die Aufführungsrechte

- die Zugänglichmachungsrechte

- die Wiedergaberechte

in dem in der Präambel beschriebenen Umfang nach Maßgabe der Bestim-mungen dieses Vertrages für die genannte Dauer dieses Vertrages zur Wahrnehmung im eigenen Namen. [...] 6. Nicht übertragen sind die Urheberpersönlichkeitsrechte der Urheber sowie die daraus folgenden, vom Verlag in Abstimmung mit seinen angeschlosse-nen Urhebern wahrgenommenen Befugnisse und die dem Verlag von den Urhebern übertragenen entsprechenden Rechte, nämlich in folgende Nut-zungen jedem einzelnen Lizenznehmer gegenüber im Einzelfall inhaltlich räumlich und zeitlich beschränkt einzuwilligen oder diese zu untersagen:

- jedwede Werkveränderungen, Umgestaltungen oder Kürzungen des Origi-nalwerks (wie z.B. monophone oder polyphone Klingeltöne und sog. ge-kürzte und/oder geloopte „Mastertones" oder „Realtones"),

- die Verbindung bzw. Benutzung unveränderter bzw. derart geänderter Werkfassungen mit werkfremden Soundelementen (wie z.B. sog. Mixed Tones und sonstige Signaltöne in Form von „Ringuptones" oder „Soundlo-gos", bei denen Werke oder Werkteile mit dem gleichzeitig hörbaren Frei-zeichen unterlegt werden),

- die Verbindung bzw. Benutzung unveränderter bzw. derart geänderter Werkfassungen mit sonstigen werkfremden Inhalten (wie z.B. mit Lichtbil-dern, animierten Lichtbildern, Laufbildern, Filmbildern, Logos, Graphiken, sonstigen vom Endkunden veränderbaren Multimediainhalten wie z.B. Ka-raokeanwendungen, Grußkarten, E-Cards, Games).

Die GEMA gewährleistet, dass ihre Vereinbarungen mit Lizenznehmern die in der Präambel und in dieser Ziffer geregelten Bedingungen erfüllen.

31        Die Klägerin hat der GEMA mit dieser Vereinbarung das Recht zur Wahrnehmung bestimmter Nutzungsrechte an Musikwerken, die zu Klingeltö-nen oder Freizeichenuntermalungsmelodien umgestaltet worden sind, demnach nur unter der aufschiebenden Bedingung eingeräumt, dass der Lizenznehmer der GEMA in jedem Einzelfall vor Beginn der Nutzung eine ihm von den Be-rechtigten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt hat. Die Beklagte, die inso-weit die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat nicht dargetan, dass der GEMA im Streitfall vor Beginn der beanstandeten Nutzung eine Benutzungsbewilligung des Berechtigten vorgelegt worden ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die aufschiebende Bedingung für die treuhänderische Einräumung der Nut-zungsrechte an die GEMA nicht eingetreten ist. Die GEMA konnte der Beklag-ten die für die Nutzung der Musikwerke als Klingeltöne oder Freizeichenunter-malungsmelodien erforderlichen Nutzungsrechte nicht verschaffen.

32        Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der in der Vereinbarung vorge-sehene Vorbehalt urheberpersönlichkeitsrechtlicher Befugnisse sei wegen Ver-stoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens unwirksam, zumindest aber unbeachtlich. Er führe zudem zu einer unzulässigen Abspaltung der urhe-berpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse der Urheber von den der GEMA an-vertrauten Verwertungsrechten. Selbst wenn man von einem zulässigen Vorbe-halt ausgehe, habe dieser allenfalls schuldrechtliche, jedoch keine dingliche Wirkung. Auch sei es nach der Systematik des Urheberrechtsgesetzes nicht zulässig, die auf die Abwehr von Verletzungen des Urheberpersönlichkeits-rechts gerichtete Befugnis zum Zwecke der Gewinnmaximierung in ein Benut-zungsbewilligungsrecht umzufunktionieren.

33        Der Senat hat in der Entscheidung „Klingeltöne für Mobiltelefone I" offen-gelassen, ob Einschränkungen oder Vorbehalte, mit denen sich der Berechtigte bei der Einräumung des Rechts zur Nutzung von Werken der Tonkunst als Klingeltöne für Mobiltelefone das Recht vorbehält, stets in eine Nutzung des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes als Klingelton einzuwilligen, zulässig oder wegen Verstoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens unbe-achtlich sind (BGH GRUR 2009, 395 Tz. 24 - Klingeltöne für Mobiltelefone I). Diese Frage ist nunmehr dahin zu beantworten, dass der Berechtigte aus Rechtsgründen nicht gehindert ist, der GEMA das Recht zur Nutzung bearbeiteter oder anders umgestalteter Musikwerke als Klingeltöne oder Freizeichenun-termalungsmelodien - wie im Streitfall - nur unter der aufschiebenden Bedin-gung einzuräumen, dass der Lizenznehmer der GEMA in jedem Einzelfall vor Beginn der Nutzung eine ihm von den Berechtigten zur Wahrung der Urheber-persönlichkeitsrechte der Komponisten erteilte Benutzungsbewilligung vorgelegt hat.

34        Hat der Urheber der GEMA das Recht zur Nutzung seiner Werke aus-drücklich nur unter einer aufschiebenden Bedingung eingeräumt, verhält er sich nicht widersprüchlich, wenn er gegen eine mangels Eintritts der aufschiebenden Bedingung unberechtigte Nutzung dieses Rechts durch die GEMA oder deren Lizenznehmer vorgeht.

35        Die aufschiebende Bedingung führt auch nicht zu einer unzulässigen Ab-spaltung der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnisse der Urheber von den der GEMA anvertrauten Verwertungsrechten. Die sich aus dem umfassenden Urheberrecht ergebenden persönlichkeitsrechtlichen und vermögensrechtlichen Befugnisse müssen nicht in einer Hand liegen. Der Urheber kann einem ande-ren ein ausschließliches Nutzungsrecht an seinem Werk einräumen, ohne ihm zugleich die Befugnis zur Geltendmachung urheberpersönlichkeitsrechtlicher Ansprüche zu erteilen (vgl. BGH GRUR 1999, 230, 231 - Treppenhausgestal-tung, m.w.N.). Es ist rechtlich auch nicht zu beanstanden, wenn die Berechtig-ten der GEMA, die nach § 11 Abs. 1 UrhWG einem Abschlusszwang unterliegt, Nutzungsrechte, deren Ausübung das Urheberpersönlichkeitsrecht in besonde-rer Weise berühren kann, nur unter einer Bedingung zur Wahrnehmung ein-räumen, die ihnen die Zustimmung vorbehält (vgl. zum nach § 1 lit. i Abs. 1 des Berechtigungsvertrages nur unter einer auflösenden Bedingung eingeräumten Filmherstellungsrecht Staudt in Kreile/Becker/Riesenhuber, Recht und Praxis der GEMA, 2. Aufl., Kap. 10 Rdn. 259).

36        Der vereinbarte Vorbehalt hat entgegen der Ansicht der Revision nicht etwa schuldrechtliche, sondern dingliche Wirkung. Die GEMA hat sich nicht le-diglich im Innenverhältnis zur Klägerin verpflichtet, die Einwilligung der Berech-tigten zur Vergabe des Rechts zur Nutzung ihrer Werke als Klingeltöne oder Freizeichnuntermalungsmelodien einzuholen. Vielmehr hat die Klägerin der GEMA diese Rechte mit dinglicher Wirkung nur unter der aufschiebenden Be-dingung eingeräumt, dass eine Bewilligung der jeweils Berechtigten vorliegt. Es wäre mit dem Sinn und Zweck eines Wahrnehmungsvertrages, der der GEMA eine verwaltungstechnisch einfache treuhänderische Wahrnehmung von Nut-zungsrechten ermöglichen soll, auch unvereinbar, wenn die GEMA, die nach § 11 UrhWG dem Abschlusszwang unterliegt, das Nutzungsrecht zwar erwer-ben würde, es aber aufgrund schuldrechtlicher Verpflichtung nur nach Einwilli-gung der Berechtigten vergeben dürfte (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 5/03, GRUR 2006, 319 Tz. 34 = WRP 2006, 476 - Alpensinfonie). Der dinglichen Wir-kung des zwischen der Klägerin und der GEMA vereinbarten Vorbehalts steht nicht entgegen, dass die von den Lizenznehmern der GEMA einzuholende Be-willigung, mit der die Berechtigten urheberpersönlichkeitsrechtliche Befugnisse zur Ausübung überlassen, nur schuldrechtliche Wirkung haben mag (vgl. Schricker/Dietz, Urheberrecht, 3. Aufl., Vor §§ 12 ff. UrhG Rdn. 26 m.w.N.).

37        Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass die aufschiebend bedingte Rechtseinräumung, wie die Revision geltend macht, dazu führt, dass die auf Abwehr von Verletzungen des Urheberpersönlichkeitsrechts gerichtete Befugnis aus § 14 UrhG zum Zwecke der Gewinnmaximierung in ein Benutzungsbewilli-gungsrecht umfunktioniert wird. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass das Erfordernis der Vorlage einer Benutzungsbewilligung der Berechtigten nicht der Wahrung der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen der Komponisten dient. Soweit für die Erteilung dieser Bewilligung eine Vergütung zu zahlen ist, hat die GEMA dies bei der Gestaltung ihres Tarifs für die Einräumung des Ver-wertungsrechts (§ 13 UrhWG) zu berücksichtigen. Es kann daher nicht ange-nommen werden, dass ein solches zweistufiges Lizenzierungsverfahren im Er-gebnis höhere Lizenzgebühren zur Folge hat (vgl. Ulbricht, CR 2006, 468, 470).

38        2. Die Ansprüche auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 97 Abs. 1 UrhG a.F.) sind gleichfalls begründet. Die Revision hat insoweit auch keine Rügen erhoben.

39        III. Die Revision gegen das Berufungsurteil ist danach auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen.