OLG Stuttgart: Klausel über Abschlussgebühr in AGB-Bausparvertrag unterliegt als Preisabrede nicht der Inhaltskontrolle

OLG Stuttgart, Urteil vom 3.12.2009 - 2 U 30/09

Leitsatz
Die von einer Bausparkasse verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung

"Mit Abschluss des Bausparvertrages wird eine Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme fällig. Eingehende Zahlungen werden zunächst auf die Abschlussgebühr angerechnet. Die Abschlussgebühr wird nicht - auch nicht anteilig - zurückgezahlt oder herabgesetzt, wenn der Bausparvertrag gekündigt, die Bausparsumme ermäßigt und das Bauspardarlehen nicht voll in Anspruch genommen wird."

ist als Preisabrede der Inhaltskontrolle entzogen. Sie hielte einer Inhaltskontrolle aber auch stand.

BGB §§ 307 ff.

Sachverhalt

Der Kläger wendet sich gegen die im Leitsatz wiedergegebene, von ihm für unwirksam gehaltene allgemeine Geschäftsbedingung. Das LG Heilbronn hat die Unterlassungsklage abgewiesen; die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. 

AUS DEN GRÜNDEN

II. ... Der erhobene Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Er setzt nach § 1 UKlaG einen Verstoß der angegriffenen Klausel gegen die §§ 307 bis 309 BGB voraus. Einen solchen hat das Landgericht aber - zumindest im Ergebnis - zu Recht verneint.

            Bei der beanstandeten Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung

A. Dass es sich bei der beanstandeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt, die die Beklagte im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern (§ 13 BGB) verwendet, hat das Landgericht zutreffend angenommen. Die Beklagte stellt die tatsächlichen Umstände nicht in Frage, aufgrund deren das Landgericht rechtlich zutreffend zu dem Ergebnis gelangt ist, dass es sich bei der angegriffenen Vertragspassage um eine AGB-Klausel handele. Diese wird dem Verbraucher vorformuliert vorgegeben. Und sie unterliegt nicht der Verhandlungsdisposition des Außendienstmitarbeiters der Beklagten. Die Beklagte hebt selbst hervor, dass die Gebühr - in der vorgegebenen Höhe - in ihrem gegenwärtigen Tarifgefüge nicht verhandelbar sei und stellt darauf ab, dass es dem Interessenten frei stehe, ob er den Bausparvertrag mit dieser Bedingung abschließen wolle oder nicht ...

            Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle

B. Die angegriffene Klausel unterliegt jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 - 309 BGB.

            Öffentlich-rechtliche Billigung des Tarifwerks durch die BaFin entfaltet keine Bindungswirkung für das Gerichtsverfahren

1. Der Inhaltskontrolle ist sie allerdings nicht im Hinblick darauf entzogen, dass die BaFin das Tarifwerk der Beklagten im Ganzen geprüft und genehmigt hat. Zu Recht hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass beide Überprüfungen unterschiedliche Zwecke verfolgen, was der Annahme entgegensteht, mit der öffentlich-rechtlichen Billigung des Tarifwerkes sei eine zivilrechtliche Bindungswirkung entstanden.

Eine Bindungswirkung einer Verwaltungsentscheidung für das Gerichtsverfahren kann schon im Hinblick auf die verfassungsrechtlich vorgegebene Gewaltenteilung nur unter engen Voraussetzungen entstehen und kommt nicht in Betracht, wenn der Gesetzgeber sie nicht angeordnet hat. An einer solchen Vorgabe fehlt es. Sie wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.

            Klausel enthält eine der Inhaltskontrolle nach dem Recht der AGB entzogene Preisabrede

2. Aber die Klausel enthält eine Preisabrede, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG) der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen ist und keine kontrollfähige Preisnebenabrede (so auch LG Hamburg, WM 2009, 1315 ff., bei juris Rz. 48 ff. und LG Dortmund, Urteil vom 15.5.2009 - 8 O 319/08, bei juris Rz. 24.). Diese Vertragsbestimmung enthält keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung.

a) Der verfassungsrechtlich garantierte bürgerlich-rechtliche Grundsatz der Privatautonomie erlaubt es den Parteien, im Zuge eines Vertragsabschlusses Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei zu bestimmen. Dem § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterfallen daher weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung, noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (BGH, Urteil vom 30.11.2004 - XI ZR 49/04 - [Depotgebühren], MDR 2005, 405, bei Juris Rz. 9, m.w.N.; BGHZ 141, 380, 383; 133, 10, 13; BGHZ 137, 27, 29; Nobbe, WM 2008, 185, 186).

Der AGB-Kontrolle ist eine Klausel aber nicht schon dann entzogen, wenn sie eine Entgeltleistung bestimmt (vgl. BGHZ 146, 377 [Rücklastgebühren]; 153, 344 ff. [Zeichnungsgebühr]). Eine Regelung, die kein Entgelt für Sonderleistungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden, zum Gegenstand hat, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf den Kunden abwälzt, stellt eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar. Eine so verstandene Abweichung von einer Rechtspflicht ist nicht nur im Falle eines Abweichens von Gesetzesvorschriften im materiellen Sinne gegeben, sondern auch dann, wenn von allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen oder von wesentlichen Rechten und Pflichten abgewichen wird, die sich aus der Natur des jeweiligen Vertragsverhältnisses ergeben (BGHZ 137, 27, 29; BGHZ 136, 261, 264; BGH, Urteile vom 21.4.2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 16 m. zahlr w. N. und vom 30.11.2004 - XI ZR 49/04 - bei Juris Rz. 9; m.w.N.; dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 93/13 EWG des Rates vom 05 April 1993, in deren Präambel es heißt: „Für die Zwecke dieser Richtlinie dürfen Klauseln, die den Hauptgegenstand eines Vertrages oder das Preis-/Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. der Dienstleistung beschreiben, nicht als missbräuchlich beurteilt werden. Jedoch können der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-/Leistungsverhältnis bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit anderer Klauseln berücksichtigt werden.").

Bei der konkreten Ausgestaltung des Preisgefüges sind die Vertragschließenden frei, zwischen einer Pauschalgebühr und Einzelpreisen oder einer Kombination zwischen beidem zu wählen (BGHZ 137, 27, 29). Ist die in der Klausel festgesetzte Leistung in diesem Sinne kalkulierter Teil der Gegenleistung, so ist sie als Preisabrede zu qualifizieren (BGH, Urteil vom 30.11.2000 - III ZR 151/00, BGHR AGBG § 8, Stichwort: Preisabrede 7 = MDR 2001, 262).

b) An diesem Maßstab gemessen ist die beanstandete Klausel nach § 307 Abs,. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei.

aa) Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei dem Bausparvertrag nicht um mehrere selbstständige Verträge, sondern um ein einheitliches Vertragsgefüge, das sich aus mehreren dem Vertragszweck entsprechend nach Maßgabe der gesetzlichen und der vertraglichen Bestimmungen nachträglich voneinander trennbaren Teilen zusammensetzt.

bb) Die Abschlussgebühr ist Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des Bausparvertrages. Mit ihr übernimmt der Bausparer einen in Bezug auf die vertragliche Hauptleistung der Bausparkasse kalkulierten Teil seiner vertraglichen Hauptleistung. Sie gilt nicht eine der Bausparkasse gesetzlich geschuldete Nebenleistung ab, sondern ist unstreitig in der internen Kalkulation der Beklagten dazu bestimmt, die Kosten für die Außendienstmitarbeiter zu decken, die mit der Kundenwerbung anfallen. Diese Kosten sind Teil der allgemeinen Betriebskosten und somit Gegenstand der Preiskalkulation.

Der Kläger trägt dies letztlich selbst vor, indem er ausführt, die Beklagte müsse ansonsten ihr kalkulatorisches Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungsverfahren und Darlehenszinsen neu ausrichten (vgl. zur Erhebung von Bearbeitungsgebühren und zum Ganzen Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2006, Rn. 329 zu § 307 m.w.N.).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Parteien nicht thematisierten Umstand, dass mit der an ihn gezahlten Abschlussprämie der Aufwand abgegolten ist, der dem Vermittler (Handelsvertreter) dadurch entstehen kann, dass er gegenüber der Bausparkasse auch nach Vertragsabschluss verpflichtet ist, „seinen" Bausparer bei Vertragsfragen und -problemen zu beraten, womit er wiederum deren vertragliche Nebenpflicht erfüllt. Auch dieser Beratungsaufwand ist - statistisch bewertet - Teil der Preiskalkulation der Bausparkasse (Beklagten) und wird nicht als besonderes, aufwand- oder fallbezogenes Entgelt in Rechnung gestellt. Außerdem ist bei Vertragsabschluss regelmäßig nicht abzusehen, ob und ggf. welcher Beratungsaufwand zukünftig im Einzelfall entstehen wird.

            Selbst bei unterstellter Anwendbarkeit des AGB-Rechts hielte die Klausel der Inhaltskontrolle stand

C. Darüber hinaus hielte sie einer Inhaltskontrolle aber auch stand.

Der Bundesgerichtshof hat sich bislang nicht ausdrücklich mit der Wirksamkeit der angegriffenen Klausel befasst. Er hat aber inzident (allerdings noch vor Inkrafttreten des AGBG, das aber wiederum nur die bis dahin in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze umsetzte) zu erkennen gegeben, dass er die Abschlussgebühr, die unstreitig früher stets durch AGB-Klauseln vereinbart wurde, für wirksam hielt (vgl. BGH, Urteil von 29.3.1976 - III ZR 126/73, bei juris Rz. 45 m.w.N.). Auch das LSG für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 29. Juni 2009 - L 7 B 169/09 AS ER - keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlussgebühr angenommen (bei juris Rz. 11).

Die Klausel ist weder intransparent, noch mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), noch benachteiligt sie den Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

            Mangels Mehrdeutigkeit der Klausel bedarf es keiner Auslegung

1. Zu undifferenziert und ohne Bezug auf die angegriffene AGB-Klausel macht der Kläger geltend, im Verbandsklageverfahren sei stets von der kundenfeindlichsten Auslegung der angegriffenen Geschäftsbedingung auszugehen.

a) Die Auslegung einer AGB-Klausel hat nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., BGHZ 106, 259, 264 f.; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21.4.2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11 und vom 15.11.2006 - VIII ZR 166/06, BB 2007, 234 = WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGHZ 139, 190, 199; BGHZ 158, 149, 155; BGH, Urteil vom 21.4.2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; BGHZ 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21.4.2009 - XI ZR 55/08, bei juris Rz. 11, vom 21.9.2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11.10.2007 - III ZR 63/07, BB 2007, 2644 mit Komm. Härting = WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15.11.2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; BGHZ 152, 262, 265).

b) Eine Mehrdeutigkeit, welche eine Auslegung der angegriffenen Klausel erforderlich machte, legt der Kläger indes nicht dar; eine solche ist auch nicht zu erkennen. Die Klausel soll den Bausparer nach ihrem eindeutigen Wortlaut verpflichten, die Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme zu bezahlen.

            Vertragsbestimmung über die Anschlussgebühr verstößt weder gegen das Transparenzgebot ...

2. Aus dem auch für Preisklauseln geltenden Transparenzgebot kann der Kläger seine Berufung nicht begründen.

a) Der Kläger weist selbst darauf hin, dass seine Klage bislang nicht auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gestützt gewesen war. Die Frage, ob darin ungeachtet der erstinstanzlichen Erwähnung dieses Aspektes eine Klageänderung liegt, kann schon deshalb dahinstehen, weil eine solche vorliegend nach § 533 ZPO auch ohne Zustimmung der Beklagten zulässig wäre, da sie sachdienlich ist und neue Tatsachenfeststellungen nicht geboten sind, um über die Transparenzfrage zu entscheiden. Der vom Landgericht festgestellte Inhalt der Vertragsbestimmung ist unstreitig, und die Transparenzfrage ist eine Rechtsfrage.

b) Die Klage ist darauf gestützt, dass die angegriffene Klausel nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei (dass beiläufig in der Berufungsbegründung davon gesprochen wird, der Kunde werde in die Irre geführt, ändert den Streitgegenstand nicht, sondern ist nur ein Argument im Rahmen des ursprünglichen).

Im Kontrollverfahren ist bei der Prüfung, ob eine Klausel gegen das Transparenzgebot verstößt, zwar der Zusammenhang des Gesamtklauselwerks zu berücksichtigen, nicht aber - und das verkennt der Kläger - das sonstige Verhalten des Verwenders vor, bei und nach Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 5.11.1991 - XI ZR 246/90 - BB 1991, 2468 = MDR 1992, 368 f.).

c) Die Vertragsbestimmung über die Abschlussgebühr ist nicht intransparent.

aa) Indem der Kläger vorbringt, dem Kunden werde vom Bausparberater nicht offengelegt, dass er mit der Abschlussprämie den Vertrieb am laufen halte, was der Bundesgerichtshof bei verschleierten Vertriebsprovisionen mehrfach beanstandet habe (BGH, Urteil vom 12.5.2009 - XI ZR 586/07, BB 2009, 1718 mit Komm. Edelmann = MDR 2009, 939), verkennt er die Unterschiede zwischen jenem Fall und der vorliegend zu beurteilenden Konstellation:

- Das genannte Urteil befasste sich mit einer Aufklärungspflichtverletzung, die aus einem Beratungsvertrag zwischen dem Bankkunden und der Bank bestanden hatte. Es betraf also nicht die Wirksamkeit einer AGB-Klausel.

- Zwischen der Beklagten und ihrem potentiellen Neukunden besteht auch kein vergleichbares Rechtsverhältnis. Der Bausparvertrag kennt keine dem Bankvertrag oder gar einem gesonderten Beratungsvertrag ähnlichen Aufklärungspflichten. Mit ihm verfolgt der Kunde (Bausparer) einen anderen Zweck. Eine Beratungspflicht kann sich zugunsten des Bausparers nur als untergeordnete Nebenpflicht ergeben, die sich gegebenenfalls aber nicht auf die internen Kalkulationsgrundlagen (Mittelverwendung) erstreckt und deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit einer AGB-Klausel führte, sondern zum Schadensersatz.

Inhaltlich hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung (bei juris Rz. 15) denn auch abgehoben auf die Heimlichkeit, mit der hinter dem Rücken des Auftraggebers besondere, erfolgsabhängige Zahlungen als Rückvergütung geflossenen waren, die den Empfänger in Konflikt brachten zwischen einerseits seinen Pflichten gegenüber seinem Kunden und andererseits seinem eigenen Provisionsinteresse am Abschluss eines bestimmten Anlagevertrages.

Weder Heimlichkeit noch ein Interessenkonflikt ist bei der vorliegend vom Senat zu beurteilenden Konstellation gegeben. Abgesehen davon, dass die Abschlussgebühr vielen Bausparinteressenten bekannt ist, weil sie seit etlichen Jahrzehnten verlangt wird und Bausparverträge in der Bevölkerung bekannt und verbreitet sind, wie der Senat aus eigener Kenntnis weiß und aus den unstreitigen Geschäftsvolumina abzulesen ist, wird die Abschlussgebühr dem Kunden in der angegriffenen Bestimmung als gesonderter Zahlungsposten ausgewiesen, der unabhängig vom weiteren Schicksal des einmal abgeschlossenen Bausparvertrages zu zahlen ist.

Ein treuwidrigkeitsträchtiger Interessenkonflikt in der Person des Vermittlers ist weder vom Kläger dargetan, noch ersichtlich.

bb) Soweit der Kläger gleichwohl auf - bestrittene - Bestandsprovisionen im Bausparwesen der Beklagten zu sprechen kommt, berühren diese die Transparenz der angegriffenen AGB-Klausel gleichfalls nicht. Ob insoweit nach der zitierten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeckten Innenprovisionen dem Bausparer ein Schadensersatzanspruch zustehen könnte, muss der Senat nicht entscheiden, weil nicht streitgegenständlich.

cc) Indem der Kläger auf die Problematik in eine Abschlussgebühr ausgelagerter Kosten zu sprechen kommt, befasst er sich mit Fernwirkungen der angegriffenen Klausel, welche deren Transparenz nicht beeinträchtigen.

Sofern die Abschlussgebühr nur anteilig in den Effektivzins des Bauspardarlehens eingerechnet wird, mag dies namentlich die Richtigkeit der Angabe des Zinssatzes betreffen. Diese greift die Klage aber nicht an (vgl. dazu schon § 4 Abs 8 Satz 2 PAngV i.d.F. vom 14.10.1992, gültig vom 1.1.1993 bis zum 31.8.2000, die Vorgängervorschrift des dazu in Kontinuität stehenden § 6 Abs. 8 Satz 2 PAngV; bei juris).

Außerdem führte eine falsche Zinsberechnung nicht dazu, dass der Kunde seine aus der Klausel erwachsende Zahlungspflicht in Höhe von 1 % der Bausparsumme nicht durchschauen würde.

d) Die Bezeichnung als „Gebühr" führt gleichfalls nicht zu einer Intransparenz. Sie entspricht gerade im Finanzsektor gängiger Sprachpraxis („Kontoführungsgebühr", „Buchungsgebühr") und wird daher vom Verbraucher in diesem Bereich des Wirtschaftslebens nicht als eine öffentlich-rechtlich geschuldete Geldleistung verstanden.

            ... noch ist sie mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung unvereinbar

3. Von einer gesetzlichen Bestimmung wird durch die Klausel - qualifiziert man sie als Preisnebenabrede - nicht in einer zur Unwirksamkeit derselben führenden Weise abgewichen.

a) Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Ist das nicht der Fall, können anfallende Kosten nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Aufgaben in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertragspartnern erklärt werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass der Kunde die Kosten, welche auf ihn abgewälzt werden sollen, verursacht habe, da ein dahin gehendes Prinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb rechtlich bedeutungslos ist. Entgelte können nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar (BGHZ 146, 377, 380 f. u.H. auf BGHZ 137, 43, 45 f.; 141, 380, 385 f.; BGH, Urteile vom 21.10.1997 - XI ZR 296/96, BB 1997, 2548 Ls = WM 1997, 2300 und vom 19.10.1999 - XI ZR 8/99, BB 2000, 169 = WM 1999, 2545, 2546).

b) Anders als in einem („klassisch") genossenschaftlich organisierten Bausparverein auf Gegenseitigkeit kann bei einer (gesetzeskonformen) gewerblichen, gewinnorientierten Bausparkasse schon schwerlich begründet werden, dass sie im Interesse des Bestandskunden versuche, neue Bausparverträge abzuschließen. Sie versucht es zur Förderung ihres eigenen Unternehmens. Der Bestandskunde profitiert davon nur mittelbar.

Umso weniger liegt es im Interesse des Neukunden, dass er, der die Abschlussgebühr bezahlen soll, als Kunde gewonnen wird. Aus seiner Sicht versucht die Bausparkasse durch diese Klausel, Aufwendungen für ihre eigenen Zwecke auf ihn abzuwälzen. Auch dass durch ein gutes Neukundengeschäft die Zuteilung von Bestandsverträgen tendenziell günstig beeinflusst wird, kommt neben der Bausparkasse, die damit wiederum werbend auftreten kann, den Bestandskunden zugute. Dies ändert aber nichts daran, dass die dem Neukunden gegenüber entfaltete Werbe- und Beratungstätigkeit ein eigennütziges Verhalten der Bausparkasse ist.

Selbst wenn man aus der vertragsimmanenten Systematik des Bausparens auf eine Nebenpflicht der Bausparkasse (vgl. BGHZ 146, 377, 382) schließen wollte, Neukundenwerbung zu betreiben, bestünde diese doch nur gegenüber Bestandskunden, nicht aber gegenüber dem mit der Abschlussgebühr belasteten Neukunden (der Sonderfall, dass ein Neukunde im selben Tarif bereits einen Bausparvertrag unterhält und daher von seinen eigenen Einzahlungen auf den neuen Vertrag einen - kaum messbaren - Vorteil bei der Zuteilung seines alten haben wird, braucht nicht näher erörtert zu werden, da bei der AGB-Kontrolle auf den „echten" Neukunden abzustellen ist).

c) Diese Abweichung kann nicht als unerheblich vernachlässigt werden. Es ist aus der ex-ante-Sicht des Kunden nicht gleichgültig, ob er die Vermittlerkosten für die Neukundengewinnung sofort bezahlen muss oder pro rata temporis über die Zinsgestaltung: Keinen Unterschied macht es, wenn der Vertrag zur Auszahlung eines Bauspardarlehens in voller Vertragshöhe führt. Hingegen wird der Unterschied besonders deutlich, wenn der Kunde schon kurz nach dem Vertragsschluss den Vertrag auflöst, um sein Guthaben zu entnehmen. Für ihn stellt sich die Abschlussgebühr als besonders ungünstige Variante dar, die ihm sogar einen Kapitalverlust einbringen kann.

d) Aber dieser rein vertragsrechtlichen Betrachtung steht gegenüber, dass der Gesetzgeber in mehreren Normen die Abschlussgebühren, namentlich auch im Bausparwesen, als typische Vertragsgestaltung zumindest vorausgesetzt und so zu erkennen gegeben hat, dass er sie billige. Die Abschlussgebühr gleichwohl auf der vertraglichen Ebene als Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild anzusehen, wäre mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung angesichts dessen um so weniger vereinbar, als das Bausparkassenwesen durch besondere öffentlich-rechtliche Bestimmungen reglementiert ist, die der tradierten Prägung dieses Sektors Rechnung tragen.

aa) Bereits vom Landgericht wurde auf die Bestimmungen der PAngV (vormals § 4, jetzt § 6 Abs. 8 Satz 2) hingewiesen. Diese Norm regelt, inwiefern die Abschlussgebühr in den effektiven Jahreszins von Bauspardarlehen einzurechnen ist, was belegt, dass der Verordnungsgeber sie als gängigen Vertragsbestandteil erkannt und nicht per se verworfen hat. Damit hat er sie als Teil des gesetzlichen (gesetzlich im materiellen Sinne verstanden) Leitbildes anerkannt, wobei in tatsächlicher Hinsicht, die rechtliche Bedeutung dieser Vorschrift im Hinblick auf die AGB-Kontrolle verstärkend, die Kenntnis des Verordnungsgebers von der Praxis hinzutritt, diese Gebühr durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Bausparkassen in die Verträge einzuführen.

Seit der Einführung dieser Zinsberechnungsvorgabe im Jahr 1992 hat der Gesetzgeber die Verordnung mehrfach geändert, ohne zu erkennen zu geben, dass er an der Abschlussgebühr Anstoß nehme. Dies kann schwerlich damit erklärt werden, dass er diese Frage übersehen habe, da er die PAngV mehrfach und grundlegend überarbeitet (wobei der alte § 4 zu § 6 i.d.F. vom 28.7.2000, gültig ab 1.9.2000 wurde; vgl. zur Normgeschichte bei juris) und sogar neu gefasst hat durch Bekanntmachung vom 18.10.2002 (BGBI. I 4197), nachdem sie als Art. 1 der Verordnung vom 14.3.1985 (BGBI. I 580) auf Grund des Art. 1 § 1 des Gesetzes zur Regelung der Preisangaben vom 03. Dezember 1984 (BGBI. I 1429) des § 34 c Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GewO vom 1.1.1978 (BGBl. I 97) vom Bundesminister für Wirtschaft mit Zustimmung des Bundesrates erlassen worden war. Auch nach der Neubekanntmachung gab es mehrere Änderungen.

Diese Bestimmung kann nicht deshalb für unbedeutend gehalten werden, weil der Verordnungsgeber der PAngV nicht der Gesetzgeber des Vertragsrechts (BGB) ist und die Verordnung im Rang unter dem Gesetz steht. Denn der Gesetzgeber hat bei mehreren Änderungen im Darlehensrecht des BGB ersichtlich keine Beanstandungen dahin erhoben, dass der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten habe. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber auf § 6 PAngV (wenn auch nicht auf dessen Abs. 8) bei der Neufassung der §§ 491, 501 BGB, die am 11. Juni 2010 in Kraft treten soll, Bezug genommen.

bb) In § 7 Abs. 2 Nr. 2 VVG hat der Gesetzgeber für den Bereich der Lebensversicherungsverträge Abschlussgebühren ausdrücklich anerkannt. Dies betrifft zwar nicht den Bausparsektor, lässt aber doch erkennen, dass er derartige Zusatzkosten im Bereich der langfristigen Ansparanlageverträge nicht grundsätzlich verwirft.

cc) § 5 Abs. 3 Nr. 3 BausparkG i.d.F. vom 22. April 2002 lässt erkennen, dass auch in Allgemeinen Bausparbedingungen Gebühren zu Lasten des Bausparers festgesetzt werden dürfen (das Landgericht hat sich mit den Materialien zu dieser Norm auseinandergesetzt). Diese Bestimmung spricht um so mehr dagegen, dass solche per se dem gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages widersprächen, als der Gesetzgeber bei Erlass der Norm um die seit Langem geübte und behördlich genehmigte Praxis wusste, Abschlussgebührenklauseln in die ABB aufzunehmen.

dd) Schließlich verweist das Landgericht zurecht auf § 1 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. Abs. 1a, 2 Nr. 1c AltZertG als eine Norm, die Abschlussgebühren im gesetzlichen Leitbild des Bausparvertrages verankert zeigt.

            Ferner benachteiligt sie die Kunden nicht unangemessen

4. Eine unangemessene Benachteiligung des Kunden durch die angegriffene Vertragsklausel jenseits der Gesetzesabweichung ist gleichfalls zu verneinen. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts zum Gesamtgefüge des Bausparsystems verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.

            Zulassung der Revision

III. ... Die Revision ist wegen Rechtsgrundsätzlichkeit und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der Bundesgerichtshof hat bislang weder über die Einordnung von Klauseln der angegriffenen Art als Preisklauseln oder Preisnebenabreden noch über die anderen aufgeworfenen - vom Senat aber nur hilfsweise erörterten - Rechtsfragen in Bezug auf Bausparkassen ausdrücklich entschieden, noch lässt sich aus seiner Rechtsprechung hinreichend sicher erkennen, wie er den vorliegenden Fall entschiede, um gleichwohl davon abzusehen, die Revision zuzulassen.