OLG Hamburg: Keine Haftung des für das operative Geschäft zuständigen GmbH-Geschäftsführers für markenrechtlichen Verstoß der Gesellschaft

HansOLG Hamburg, Urteil vom 28.2.2013 - 3 U 136/11, rkr.

Leitsätze

1. Der Geschäftsführer einer GmbH, der nach der internen Geschäftsverteilung für das operative Geschäft zuständig ist, haftet nicht unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr für den markenrechtlichen Verstoß der Gesellschaft, wenn er weder selbst gehandelt noch an der Handlung eines Haupttäters teilgenommen hat noch - mangels Kenntnis vom Rechtsverstoß - nach den Regeln der Störerhaftung verantwortlich ist und ihm auch kein Organisationsverschulden zur Last fällt. Die Frage, ob eine behauptete Unwissenheit nur vorgeschoben wird, um einer Haftung zu entgehen, ist unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu beantworten. Eine Erstbegehungsgefahr für dem Geschäftsführer zuzurechnende zukünftige Verstöße besteht nicht, wenn er sein Verhalten im Prozess als rechtmäßig verteidigt, nachdem die Gesellschaft sich bereits vorgerichtlich strafbewehrt unterworfen hat.

2. Weitere Geschäftsführer, die nach der internen Geschäftsverteilung nicht für das operative Geschäft der Gesellschaft zuständig sind, haften im Hinblick auf die inländische Präsenz des operativ verantwortlichen Geschäftsführers auch dann nicht für den markenrechtlichen Verstoß der Gesellschaft, wenn sie sich dauerhaft im Ausland aufhalten.

§ 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG, §§ 31, 166 Abs. 1 BGB, § 43 Abs. 2 GmbHG

Sachverhalt

I. Die Parteien streiten darum, ob die Antragsgegner wegen einer im Internet von der Z. Germany GmbH geschalteten Werbeseite, welche die Antragstellerin als kennzeichenrecheht, als Geschäftsführer der Z. Germany GmbH persönlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können.  

Die Antragstellerin G.K. ist ein 100-prozentiges Tochterunternehmen der M. AG, die in über 80 Städten 110 Warenhäuser betreibt, die täglich von ca. 2 Millionen Kunden besucht werden und einen Jahresumsatz von € 3,6 Milliarden netto erwirtschaften. Die vorliegend geltend gemachten Verfügungsmarken -die deutschen Wort-Bild-Marken 304 14 662 und 306 42 569, u.a. eingetragen für CDs, CD-ROMs, Schallplatten (Klasse 9), das Bereitstellen von Computerspielen und Computerspielen mit Animation für Dritte zum Download und/oder das Spielen im Internet (Klasse 38) -werden von der konzernzugehörigen MIP M. Group Intellectual Property GmbH & Co. KG gehalten, welche die Antragstellerin zur Geltendmachung der Rechte aus den Markenregistrierungen ermächtigt hat.

Die Antragsgegner sind jeweils alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Z. Germany GmbH (Anlage ASt 5). Die Z. Germany GmbH ist nach eigener Darstellung Teil einer international tätigen Unternehmensgruppe im Bereich „Mobile Content und Service" (Anlage ASt 7) und vermittelt kostenpflichtige Medieninhalte, insbesondere zur Verwendung auf Mobiltelefonen.

Die von der Antragstellerin beanstandete, von der Fa. Z. Germany GmbH unter www.Z.mobil.de im Internet geschaltete Website war wie folgt gestaltet: In der rechten oberen Ecke der überwiegend in grüner Farbe gehaltenen Seite war das Logo der Antragstellerin abgebildet. Am oberen Rand war die großformatige Aussage zu lesen „3 x 100 € Gutscheine von G.K. zu gewinnen!", wobei die Gestaltung des Schriftzugs „G.K." der von der Antragstellerin verwendeten Gestaltung entsprach. In der Mitte der Seite befand sich eine in hellem Grün gehaltene Eingabemaske mit der Aufforderung „1. Gib hier bitte Deine Handynummer ein!". Es folgte ein weißes Feld zur Eingabe der Handynummer, darunter befand sich ein Button mit der Aufschrift „WEITER". Unter diesem war in deutlich kleinerer Schrift und in dunkelgrüner Schrift auf hellgrünem Grund zu lesen: „3 Spiele/Applikationen je 5 Tage im Z.Games Abo: 2,99EUR + Transport. Zum Kündigen des Abos: stopgame an die 55755".

Auf die gegen die Fa. Z. Germany GmbH sowie jeweils die Antragsgegner persönlich gerichteten Abmahnungen der Antragstellerin erfolgte innerhalb der geringfügig verlängerten Frist nur die Unterwerfung der Z. Germany GmbH, nicht hingegen diejenige der Antragsgegner persönlich.

Die Antragstellerin hat vorgetragen: Die Gestaltung der Internetseite der Z. Gemany GmbH erwecke bei den Besuchern den Eindruck, es handele sich um eine Seite der Antragstellerin oder zwischen ihr und der Z. Deutschland GmbH bestünden gesellschaftsrechtliche oder vertragliche Beziehungen, was nicht der Fall sei. Das Unternehmenskennzeichen der Antragstellerin und ihre Marken würden in verwechslungsfähiger, rufausbeutender und schädigender sowie unlauterer Weise (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2 u. 3, 15 Abs. 2 u. 3 MarkenG, §§ 4 Nr. 7, 5 Abs. 2 UWG) verwendet , da der von der Fa. Z. Germany GmbH angestrebte Abschluss eines Abovertrages gegenüber den Teilnehmern des auf der Internetseite angebotenen Gewinnspiel verschleiert werde. Die Antragstellerin werde so mit dem Angebot unseriöser Abofallen in Verbindung gebracht. Die Antragsgegner zu 1. bis 3. hafteten als Geschäftsführer für die rechtswidrige Handlung der Fa. Z. Germany GmbH persönlich. Das Vorgehen gegen sie sei erforderlich, da andernfalls die Gefahr der Vornahme gleichartiger Verletzungshandlungen der Antragsgegner unter den mit der Z. Germany GmbH verbundenen Gesellschaften drohe.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Antragsgegnern unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „G.K." zu verwenden, wenn dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht

< in der Antragsschrift befindet sich hier ein Screenshot >.

Das Landgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 25.01.2011 die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.

Im Widerspruchsverfahren haben die Antragsgegner geltend gemacht, dass markenrechtliche Ansprüche schon dem Grunde nach nicht bestünden. Die Antragsgegner selbst seien weder an der Gestaltung noch an der Umsetzung der beanstandeten Werbemaßnahme beteiligt gewesen und hätten bis zum Zugang der Abmahnung keine Kenntnis von der angegriffenen Internetseite gehabt. Eine Haftung der Antragsgegner zu 2. und 3. komme schon deshalb nicht in Betracht, weil diese nicht in das operative Tagesgeschäft der Z. Germany GmbH -schon gar nicht in die Vornahme bestimmter Werbemaßnahmen -eingebunden seien; sie hielten sich dauerhaft im Ausland auf und seien mangels deutscher Sprach- und Rechtskenntnisse nicht in der Lage, entsprechende Werbemaßnahmen zu prüfen und mögliche Rechtsverletzungen zu verhindern. Der Antragsgegner zu 1. sei zwar dauerhaft am Geschäftssitz der Z. Germany GmbH präsent und für das operative Tagesgeschäft zuständig, habe aber keine Organisationspflicht verletzt. Die streitgegenständliche Werbung sei von einem Kreativteam selbständig entwickelt worden, dessen Leiterin die Werbung gemeinsam mit der Managerin Operations Relationship/CRM freigegeben habe, die beide über langjährige Erfahrung in der Mobile Content-Branche verfügten. Es bestehe die Weisung an die Mitarbeiter der Z. Germany GmbH, sich bei rechtlichen Zweifelsfragen an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner zu wenden, mit denen ein langjähriges Dauerberatungsverhältnis bestehe.

Die Antragsgegner haben beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.                  

Die Antragstellerin hat ihren Vortrag vertieft und erwidert: Auf die Kenntnis der Antragsgegner von der streitgegenständlichen Werbemaßnahme komme es nicht an, da diese jedenfalls eine unbeschränkte Prüfungspflicht treffe, deren Delegation ihre persönliche Störerhaftung nicht ausschließe. Eine Haftung für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft treffe auch den dauerhaft im Ausland weilenden Geschäftsführer wegen Organisationspflichtverletzung.

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 26.07.2011 die einstweilige Verfügung gegenüber dem Antragsgegner zu 1. bestätigt. Im Hinblick auf die Antragsgegner zu 2. und 3. hat das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerin und des Antragsgegners zu 1.

Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor: Es bestehe eine Störerhaftung der Antragsgegner zu 2. und 3. wegen Organisationsverschuldens, welches in ihrem dauerhaften Auslandsaufenthalt bestehe. Auch nach der Aufteilung der Zuständigkeiten innerhalb der Geschäftsführung bleibe es bei der Gesamtverantwortung der Geschäftsführer einer GmbH. Die Implementierung eines „Mehraugenprinzips" bei der Konzeption und Freigabe einer Internetwerbung sei ein alltäglicher Vorgang und entlaste die Antragsgegner nicht. Jedenfalls bestehe ein Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegner zu 2. und 3. wegen Erstbegehungsgefahr, da diese die Verletzung von Kennzeichenrechten der Antragstellerin stets abgestritten und keine eigene Unterwerfungserklärung abgegeben hätten.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.07.2011 abzuändern und die gegen die Antragsgegner zu 2. und zu 3. gerichtete einstweilige Verfügung erneut zu erlassen sowie

die Berufung des Antragsgegners zu 1. zurückzuweisen.

Die Antragsgegner zu 2. und zu 3. beantragen,

die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.07.2011 zurückzuweisen.

Der Antragsgegner zu 1. beantragt,

unter Abänderung des am 26.07.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg die ihm gegenüber ergangene einstweilige Verfügung vom 25.02.2011 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie vor: Das Landgericht habe zu Unrecht die persönliche Haftung des Antragsgegners zu 1. angenommen. Er habe von dem etwaigen Verstoß ebenso wie die Antragsgegner zu 2. und 3. keine Kenntnis gehabt. Keinesfalls sei eine Internet-Werbung der vorliegenden Art eine besonders gefährliche oder risikoträchtige „Chefsache", die der Geschäftsführer selbst vorzunehmen habe. Der Antragsgegner zu 1. habe sich mit der Delegation an als zuverlässig bekannte und sorgfältig ausgewählte Mitarbeiter pflichtgemäß verhalten. Eine Arbeitsteilung sei in Gesellschaften ab einer bestimmten Größe unerlässlich.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Aus den Gründen

II. Die zulässige Berufung des Antragsgegners zu 1. hat Erfolg (nachfolgend 1.). Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist erfolglos (nachfolgend 2.).

1. Die Berufung des Antragsgegners zu 1. hat Erfolg, weil der Antragstellerin ihm gegenüber kein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch zusteht.

a) Es kann dahinstehen, ob die von der Antragstellerin beanstandete Internet-Werbung gegen die -von ihr in eventueller Staffelung geltend gemachten -Unternehmenskennzeichen- bzw. Markenrechte (§ 15 Abs. 3, Abs. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 3 u. Nr. 2 MarkenG) verstößt.

b) Denn ein solchermaßen bestehender Unterlassungsanspruch richtete sich jedenfalls nicht gegen den Antragsgegner zu 1. als Geschäftsführer der Fa. Z. Germany GmbH.

Systematischer Anknüpfungspunkt der persönlichen Haftung des Organs einer juristischen Person ist seine Haftung als Täter, Teilnehmer oder Störer, die neben die Haftung der juristischen Person treten kann, welche infolge der Haftungszuweisung gem. § 31 BGB ihrerseits für rechtswidrige Handlungen des Organs haftet (s. nur Palandt/Heinrichs, 72. Aufl. 2012, § 31 Rn. 2 ff.). Dass das Organ im Falle von Täterschaft oder Teilnahme persönlich für markenrechtliche Verstöße haftet, steht außer Frage (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 141 Rn. 362; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, Vor §§ 14.19d, Rn. 33). Es entspricht weiter seit langer Zeit stehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine persönliche Haftung des Organs einer juristischen Person, welches nicht selbst gehandelt hat, nur dann -als Störerhaftung -in Betracht kommt, wenn das Organ von der rechtsverletzenden Handlung Kenntnis und die Möglichkeit hatte, die rechtsverletzende Handlung zu verhindern (BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 36 -Pelikan; GRUR 1986, 248, juris-Rn. 25 -Sporthosen; BGH (Kartellsenat) GRUR 1980, 242, juris-Rn. 51-Denkzettel-Aktion; a.A. -für eine Haftung auch bei fahrlässiger Unkenntnis -Ingerl/Rohnke, MarkenR, 3. Aufl. 2010, Vor §§ 14-19d, Rn. 33). Den gegen diese Grenzziehung -auch vorliegend -erhobenen Einwand, dem Geschäftsführer dürfe nicht die Möglichkeit eröffnet werden, sich durch die Berufung auf Unkenntnis allzu leicht einer Haftung zu entziehen, hat der BGH schon in der genannten „Sporthosen"-Entscheidung gesehen, aber im Hinblick auf das andernfalls nur schwer kalkulierbare Risiko der Organhaftung nicht als durchgreifend angesehen (BGH GRUR 1986, 248, juris-Rn. 26 -Sporthosen). Die Frage, ob ggf. eine behauptete Unwissenheit nur vorgeschoben wird, um einer Haftung zu entgehen, wird unter Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu beantworten sein. Vieles spricht etwa dafür, im Falle rechtsverletzender Maßnahmen, die zentrale Produkt- oder Marketingentscheidung widerspiegeln, von einer Vermutung widerleglicher Kenntnis des Organs auszugehen (OLG Köln Magazindienst 2008, 1177; Senat Magazindienst 2004, 19, juris-Rn. 123; Teplitzky,  Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, Kap. 14 Rn. 23 Fn. 163). So haftet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs etwa das Organ täterschaftlich, welches in Kenntnis des rechtsverletzenden Geschäftsmodells nicht verhindert, dass Rechtsverletzungen erfolgen (BGH GRUR 2010, 616 Rn. 34 -marions-kochbuch.de; GRUR 2005, 1061 juris-Rn. 36 -Telefonische Gewinnauskunft). Evident ist die Kenntnis des Organs etwa auch im Falle einer rechtsverletzenden Firma der juristischen Person (BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 36 -Pelikan; OLG Hamburg, 5. Zivilsenat, GRUR-RR 2006, 182).

aa) Vorliegend hat der Antragsgegner zu 1. weder selbst gehandelt noch an der Handlung eines Haupttäters teilgenommen. Seine Haftung ergibt sich aber auch nicht nach den vorgenannten Regeln der Störerhaftung, denn der Antragsgegner zu 1. hatte -wie für den Senat mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht -keine Kenntnis vom etwaigen Rechtsverstoß. Der Antragsgegner hat durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, nach der internen Geschäftsverteilung zwar für das operative Geschäft der Fa. Z. Germany GmbH verantwortlich zu sein, von der beanstandeten Werbung aber keine Kenntnis gehabt zu haben. Er hat ferner den üblichen Geschäftsgang bei der Erstellung und Schaltung einer solchen Werbung glaubhaft gemacht und darauf verwiesen, dass es sich hierbei um einen an das „Kreativteam" delegierten Vorgang handele, der der Endentscheidung durch zwei in diesem Bereich langjährig erfahrene leitende Angestellte unterliege, die sich im Zweifelsfall der Hilfe eines Rechtsanwalts versichern könnten. Der Senat hegt in Anbetracht der gesamten Umstände des vorliegenden Falles keine Zweifel an der Darlegung des Antragsgegners zu 1. Insbesondere handelt es sich bei der beanstandeten Werbung nicht um den Fall einer zentralen Produkt- oder Marketingentscheidung, hinsichtlich derer nach dem Vorgesagten die Vermutung widerleglicher Kenntnis des Organs angebracht wäre. Es ist davon auszugehen, dass die Fa. Z. Germany  im Zuge des Alltagsgeschäfts Internet-Werbung in großer Zahl geschaltet hat, so dass die geltend gemachte Unkenntnis des Organs von der angegriffenen Einzelmaßnahme vorliegend keineswegs unplausibel ist; dies auch deswegen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass der Werbung der Fa. Z. Germany GmbH stets oder auch nur in einer hinreichenden Anzahl von Fällen ein rechtsverletzendes Muster zugrundeläge, das sich der Kenntnis des Antragsgegners zu 1. nicht hätte entziehen können oder zumindest seinen Argwohn hätte wecken müssen. Schon gar nicht kann auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin festgestellt werden, dass etwaig kennzeichenverletzende oder irreführende Werbung der vorliegenden Art gerade das Geschäftsmodell der Firma Z. Germany GmbH darstellte.

bb) Dem Antragsgegner zu 1. fällt angesichts des von ihm glaubhaft gemachten organisatorischen Ablaufs im Vorfeld der beanstandeten Werbung -Delegation an ein „Kreativteam" mit Freigabe durch zwei leitende Angestellte bei Möglichkeit der Konsultation eines dauerhaft beratenden Rechtsanwalts -auch kein Organisationsverschulden zur Last, aufgrunddessen ihm vorgehalten werden könnte, zwar von etwaigen Rechtsverletzung im Einzelfall nichts gewusst, ihr Auftreten jedoch generell billigend in Kauf genommen zu haben. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der beschriebene organisatorische Ablauf erkennbar mangelhaft oder unangemessen wäre.

cc) Ebenso wenig kann vorliegend eine Haftung des Antragsgegners zu 1. im Wege pflichtwidrigen Unterlassens begründet werden. Ein anspruchsbegründendes Unterlassen liegt vor, wenn der Unterlassende aufgrund einer Garantenstellung zum Handeln verpflichtet und ihm die Erfolgsabwendung möglich war (s. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, Vorb v. § 249 Rn. 51). In einer deliktsrechtlichen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass die Binnenverantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft gem. § 43 Abs. 2 GmbHG sich zu einer Garantenstellung gegenüber Dritten erweitern könne, wenn die organschaftlichen Pflichten zur Gefahrenabwehr aus besonderen Gründen -etwa weil ein Dritter seine Schutzgüter der Einflusssphäre der Gesellschaft anvertraut habe -den Geschäftsführer gegenüber dem Dritten persönlich verpflichteten (BGH, VI. ZS, NJW 1990, 976, 977). Ob an dieser Sichtweise festzuhalten ist (gegen die Ausweitung der Binnenverantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers explizit  BGHZ 194, 126, juris-Rn. 22; s. auch Schirmer, NJW 2012, 3398; kritisch auch schon Werner GRUR 2009, 820, 823) muss hier nicht vertieft werden. Denn in der vorliegend gegebenen Konstellation kann keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin ihre Geschäftsbezeichnung oder Marken durch den Gebrauch derselben im allgemeinen Rechtsverkehr in einer Weise der Einflusssphäre der Z. Germany GmbH unterstellt hätte, dass im Sinne der genannten BGH-Entscheidung eine drittbezogene Schadensabwendungspflicht des Geschäftsführers angenommen werden könnte. Vielmehr hat die Fa. Z. Germany GmbH die Zeichen der Antragstellerin, ohne dass hier ein irgendwie geartetes Näheverhältnis bestünde, schlicht usurpiert.

c) Der Antragsgegner haftet -entgegen der Auffassung der Antragstellerin -auch nicht unter dem Aspekt der Erstbegehungsgefahr. Der Bundesgerichtshof hat in der „Sporthosen"-Entscheidung die Haftung des Geschäftsführers unter diesem Aspekt angenommen, weil „aufgrund der Vorgeschichte und des Verhaltens des Beklagten im Prozess" die Gefahr künftiger Zuwiderhandlungen angenommen werden müsse (BGH GRUR 1986, 248, juris-Rn. 29 -Sporthosen). Hintergrund war im seinerzeit entschiedenen Fall, dass der Geschäftsführer während des laufenden Prozesses Kenntnis von der rechtsverletzenden Handlung erlangt und im Prozess eine Rechtsverletzung in Abrede gestellt hatte. Unbeschadet des Umstands, dass das Verteidigungsverhalten im Prozess mittlerweile nicht mehr als tauglicher Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr angesehen werden dürfte (s. BGH GRUR 2006, 879, juris-Rn. 18 -Flüssiggastank; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 8 Rn. 2.20), unterscheidet sich der vorliegende Fall deshalb maßgeblich, weil hier die Fa. Z. Germany Deutschland GmbH auf die Abmahnung der Antragstellerin bereits vorgerichtlich eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, ihre Geschäftsleitung mithin den ggf. gebotenen -vom BGH seinerzeit vermissten -Einfluss ausgeübt hat. Der vorliegende Geschehensablauf lässt also zukünftige Rechtsverstöße des Antragsgegners zu 1. nicht befürchten.

2. Die Berufung der Antragstellerin bleibt erfolglos, weil ihr die gegenüber den Antragsgegnern zu 2. und 3. geltend gemachten Unterlassungsansprüche ebenfalls nicht zustehen. Auch die Antragsgegner zu 2. und 3. haften nicht persönlich für die etwaige Rechtsverletzung der Fa. Z. Germany GmbH.

Anerkanntermaßen haften bei einem arbeitsteiligen Vorgehen der Geschäftsleitung nur solche Organe, in deren Kompetenzbereich die angegriffene Maßnahme fällt (Köhler/Bornkamm, § 8 Rn. 2.20). Die Beklagten zu 2. und 3. haften nicht auf Unterlassung der angegriffenen Werbung, denn sie sind nach der internen Geschäftsverteilung der Geschäftsleitung der Fa. Z. Germany GmbH -wie durch ihre eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft gemacht ist -nicht für deren operatives Vertriebsgeschäft und mithin auch nicht für deren Werbung zuständig.

Selbst wenn man annähme, dass im Wege der analogen Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnis eines anderen Organs haftungsbegründend zugerechnet werden könnte (so OLG Frankfurt/Main, GRUR-RR 2001, 199; Ingerl/Rohnke, Vor §§ 14-19d, Rn. 37), führte dies vorliegend angesichts der Unkenntnis des für das operative Geschäft zuständigen Geschäftsführers (s.o. 1.) nicht zu einem anderen Ergebnis.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin darauf, dass die Antragsgegner zu 2. und 3. schon deshalb hafteten, weil sie sich dauerhaft im Ausland befänden und sich daher außerstande gesetzt hätten, Fehlentwicklungen und Missstände im Geschäftsbereich der Gesellschaft zur Kenntnis zu nehmen. Eine solche Erwägung mag angebracht sein, wenn der alleinige Geschäftsführer sich seinen organschaftlichen Pflichten durch den dauerhaften Aufenthalt im Ausland zu entziehen sucht und hierdurch wissentlich und willentlich eine geeignete Grundlage für Schutzrechtsverletzungen schafft (OLG Hamburg, 5. Zivilsenat, GRUR-RR 2002, 240). Im vorliegenden Fall kann angesichts der von dem im Inland ansässigen Antragsgegner zu 1. für das inländische operative Geschäft wahrgenommenen Zuständigkeit von einer vergleichbaren Preisgabe der geschäftlichen Verantwortung nicht die Rede sein.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§708 Nr. 10, 711, 713, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO.