OLG Frankfurt a.M. (Volltext): Keine Erstreckung der WpÜG-Haftung auf außerhalb der Angebotsunterlage erfolgende Zusatzveröffentlichungen

21 U 72/06

3/11 O 154/05

Landgericht Frankfurt am Main

Verkündet am 18. April 2007

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

…

hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter

am Oberlandesgericht … und den Richter am Amtsgericht … aufgrund der

mündlichen Verhandlung vom 14. März 2007 für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am

Main vom 19.6.2006 –3-11 O 154/05- wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,

wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110%

des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000.000 EUR

festgesetzt.

G r ü n d e:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Feststellung der

Schadensersatzpflicht wegen der Annahme eines öffentlichen Kaufangebots zum

Erwerb von Aktien der AB AG (im folgenden:A AG) in Anspruch.

Bei der Klägerin, einer auf den … eingetragenen Gesellschaft, handelt es sich um

einen internationalen Investmentfonds. Die Klägerin war Aktionärin der A AG und

hielt ursprünglich mehr als 23.500.000 Aktien dieser Gesellschaft.

Sowohl bei der Beklagten als auch der A AG handelt bzw. handelte es sich um

börsennotierte Unternehmen, wobei die Beklagte bereits im November 2004 73,93 %

der Aktien der A AG hielt.

Mit der Ad-hoc-Mitteilung vom 9.10.2004, auf die wegen der Einzelheiten Bezug

genommen wird (Anlage K 2; Bl. 21 f d.A.), veröffentlichte die Beklagte ihre Absicht,

die Verschmelzung der A AG auf die Beklagte durchzuführen. Dabei wird in der

Mitteilung bereits darauf hingewiesen, dass die Beklagte nach einem vorläufigen

Ertragswertgutachten davon ausgeht, dass das zu erwartende Umtauschverhältnis

zwischen Aktien der A AG und der Beklagten im Rahmen der Verschmelzung unter

der damaligen Marktpreisrelation liegen werde. Zugleich kündigte die Beklagte ein

freiwilliges Erwerbsangebot von 8,99 EUR je A AG-Aktie an.

Am 8.11.2004 schlossen die A AG und die Beklagte die Grundsatzvereinbarung zur

beabsichtigten Verschmelzung, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen

wird (Anlage B 3; Bl. 121 – 134 d.A.).

Entsprechend der Ankündigung vom 9.10.2004 richtete die Beklagte am 25.11.2004

ein von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gebilligtes freiwilliges

öffentliches Kaufangebot an alle außenstehenden Aktionäre der A AG und bot den

Erwerb von Aktien zum Stückpreis von 8,99 EUR an; als Annahmefrist war der

Zeitraum vom 26.11.2004 bis 4.2.2005 angegeben. Unter Ziffer 3.3 des Angebotes

wies die Beklagte darauf hin, dass eine Aktualisierung der Angebotsunterlage nur im

Rahmen gesetzlicher Veröffentlichungspflichten erfolgen werde; ungeachtet dessen

sei aber beabsichtigt, zusätzliche Informationen über den Stand der

Bewertungsarbeiten für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses zu veröffentlichen.

Hinsichtlich dieser Informationen wird im Erwerbsangebot auf Ziffer 12.2.5 verwiesen,

wonach die Beklagte zu gegebener Zeit entscheiden werde, ob und wann sie

zusätzliche Informationen über den Stand der notwendigen Bewertungsarbeiten

veröffentlichen werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das

Erwerbsangebot Bezug genommen (Anlage K 3; Bl. 23 ff d.A.).

Der Vorstand der A AG nahm unter dem Datum des 3.12.2005 zum Erwerbsangebot

der Beklagten Stellung (Anlage K 12; Bl. 150 ff d.A.); nach seiner Einschätzung war

damit zu rechnen, dass der Wert der A-Aktie nach Beendigung der gerade erst

begonnenen Bewertungsarbeiten deutlich höher als 8,99 EUR sei. Eine Empfehlung

zur Annahme oder Nichtannahme des Erwerbsangebotes gab der Vorstand der A AG

ausdrücklich nicht ab.

Am 27.1.2005 erteilte die Beklagte die „Zusätzlichen Informationen zum Stand der

Bewertungsarbeiten gemäß Abschnitt 12.2.5 der Angebotsunterlage vom

26.11.2004“, auf die Bezug genommen wird (Anlage K 4; Bl. 61 d.A.), wobei diese

Informationen vorab bereits durch die Ad-hoc-Mitteilung vom 25.1.2005 veröffentlicht

wurden (Anlage B 1; Bl. 109 f d.A.). Darin wurde mitgeteilt, dass zwischen der

Beklagten und der A AG ein gemeinsames Verständnis über die Spanne des

Umtauschverhältnisses bei der geplanten Verschmelzung erzielt worden sei; danach

gingen beide Unternehmen von einem Umtauschverhältnis der Aktien zwischen 0,45

und 0,55 Aktien der Beklagten für je eine A-Aktie aus. Zur Begründung wird in den

Zusätzlichen Informationen Bezug genommen auf den Stand der damaligen

Bewertungsarbeiten, wobei voraussichtliche Ertragswerte von 27 EUR je Aktie der

Beklagten und 14 EUR je A AG-Aktie ermittelt seien.

Die Klägerin nahm die Beklagte mit Schreiben vom 1.2.2005 (Anlage K 5; Bl. 62 d.A.)

auf Konkretisierung der Angaben in den „Zusätzlichen Informationen“ in Anspruch,

weil Einzelheiten über den Stand der Bewertung, insbesondere die einzelnen

Bewertungsparameter, fehlten und sie –die Klägerin- sich auf dieser unvollständigen

Grundlage keine Meinung bilden könnten, ob es sinnvoll sei, das Erwerbsangebot

anzunehmen. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 3.2.2005 (Anlage K 6; Bl. 63

d.A.) darauf hingewiesen hatte, dass nicht beabsichtigt sei, innerhalb der

Angebotsfrist weitere Informationen zu erteilen, veräußerte die Klägerin 23.500.000

Aktien zu den Bedingungen des Erwerbsangebotes an die Beklagte. Dies teilte sie

der Beklagten durch Schreiben vom 3.2.2005 (Anlage K 7; Bl. 64 d.A.) mit.

Nach Abschluss der Bewertungsarbeiten und des Verschmelzungsberichtes hat die

Beklagte per Ad-hoc-Mitteilung vom 8.3.2005 veröffentlicht, dass die beteiligten

Unternehmen eine endgültige Vereinbarung über das Umtauschverhältnis bei der

geplanten Verschmelzung getroffen hätten, wonach ein Umtauschverhältnis von 0,52

Telekom-Aktien für eine A-Aktie zugrundezulegen sei. Nach den durchgeführten

Unternehmensbewertungen sei für die Aktien der Beklagten ein Ertragswert von

28,31 EUR und für die A-Aktien ein solcher von 14,71 EUR gegeben. Ferner enthielt

die Ad-hoc-Mitteilung Angaben zu den wesentlichen Bewertungsparametern und

Planungsannahmen; wegen der Einzelheiten wird auf die Mitteilung vom 8.3.2005

Bezug genommen (Anlage K 8; Bl. 65 f d.A.).

Die Bewertungen des Verschmelzungsberichtes vom 8.3.2005 wurden im Rahmen

des Prüfberichtes des gerichtlich eingesetzten Verschmelzungsprüfers vom 9.3.2005

nicht beanstandet, insbesondere wurde das angegebene Umtauschverhältnis als

angemessen bezeichnet; wegen der Einzelheiten wird insoweit auf den

auszugsweise vorgelegten Verschmelzungsbericht (Anlage BB1) und den

Prüfungsbericht gemäß § 12 Umwandlungsgesetz vom 9.3.2005 (Anlage BB2)

Bezug genommen.

Die Hauptversammlung der A AG hat der Verschmelzung am 29.4.2005 zugestimmt;

allerdings sind insoweit Anfechtungsklagen bei dem Landgericht Darmstadt

anhängig.

Zwischenzeitlich ist die Verschmelzung der Gesellschaften im Handelsregister

eingetragen.

Die Klägerin war und ist der Auffassung, ihr stehe dem Grunde nach ein

Schadensersatzanspruch gemäß § 12 Abs. 1 Wertpapiererwerbs- und

Übernahmegesetz (WpÜG) zu, weil die von der Beklagten erstellte

Angebotsunterlage unrichtig und unvollständig sei. Sie hat vorgetragen, diese

Unvollständigkeit sei spätestens durch die Zusätzlichen Informationen vom 27.1.2005

eingetreten, da die Beklagte nicht nur die Spanne des nach ihrer Auffassung zu

erwartende Umtauschverhältnisses im Rahmen der Verschmelzung, sondern auch

die dieser Einschätzung zugrundeliegenden einzelnen Bewertungsparameter habe

mitteilen müssen. Diese Bewertungsparameter seien der Beklagten zum Zeitpunkt

der Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 trotz der noch nicht abgeschlossenen

Bewertungsarbeiten zumindest ihrem wesentlichen Inhalt nach bekannt gewesen, da

ansonsten auch eine Spanne für das Umtauschverhältnis nicht hätte angegeben

werden können. Vor diesem Hintergrund sei die Beklagte verpflichtet gewesen, auch

den Stand der Bewertungsarbeiten und die Bewertungsparameter anzugeben, um

der Klägerin eine nachvollziehbare Einschätzung zu ermöglichen, ob aus

wirtschaftlichen Gründen die Annahme des Erwerbsangebotes oder die Teilnahme

an der Verschmelzung die bessere Variante sei.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Zusätzlichen Informationen seien Bestandteil der

Angebotsunterlage vom 25.11.2004. Dies folge nicht nur aus der angekündigten

Veröffentlichung zusätzlicher Informationen und der Bezugnahme der Zusätzlichen

Informationen auf das Erwerbsangebot, sondern auch aus dem im Wesentlichen

gleichen Erscheinungsbild (Form, Layout u.ä.) und der identischen Art der

Veröffentlichung. Als Aktualisierung des ursprünglichen Erwerbsangebotes seien

daher die unvollständigen Zusätzlichen Informationen den Bestimmungen des WpÜG

unterworfen.

Schließlich sei durch diese Informationen im Zusammenhang mit der Stellungnahme

des Vorstandes der A AG für einen verständigen A AG-Aktionär eine unklare

Informationslage entstanden. Diese Situation habe die Beklagte bewusst

herbeigeführt, um zum einen auf den Kurs der A-Aktie nachteilig Einfluss zu nehmen

und zugleich entgegen den Intentionen des WpÜG den Verkaufsdruck auf die

Aktionäre der A AG zu erhöhen. Daher hafte die Beklagte auch unter dem

Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 311 BGB), da die Klägerin

durch die unzureichenden Informationen zur Veräußerung ihrer Aktien veranlasst

worden seien. Hierdurch sei ihnen ein der Höhe nach noch nicht zu beziffernder

Schaden entstanden, da das prognostizierte und im Verschmelzungsbericht

angegebene Umtauschverhältnis nicht den wahren Wertverhältnissen entspreche

und im sogenannten Spruchverfahren eine Änderung zugunsten der an der

Verschmelzung teilnehmenden A-Aktionäre erfahren werde.

Die Beklagte hat die Feststellungsklage schon für unzulässig gehalten, da der Eintritt

eines Schadens in Folge Annahme des Erwerbsangebotes ausgeschlossen sei. Im

Übrigen sei die Klage auch unbegründet, da die Zusätzlichen Informationen nicht

Gegenstand der Angebotsunterlage seien, so dass eine Haftung nach dem WpÜG

nicht in Betracht komme. Selbst wenn man anderer Auffassung sei, resultiere daraus

kein Anspruch der Klägerin aus § 12 WpÜG. Im Rahmen der Prüfung, ob eine

Angebotsunterlage unrichtig/unvollständig sei, sei auf die Sicht eines

durchschnittlichen Angebotsadressaten abzustellen, und zwar auf der Grundlage der

Erkenntnisse zum Zeitpunkt der Veröffentlichung. Dabei sei zu berücksichtigen, dass

es sich um ein freiwilliges Kaufangebot, also keine Pflichtveröffentlichung handele.

Darüber hinaus seien die erteilten Informationen richtig und vollständig gewesen. Die

vorläufigen Bewertungsarbeiten seien am 25./27.1.2005 erst soweit fortgeschritten

gewesen, dass sie sich im Sinne der angegebenen Spanne des

Umtauschverhältnisses verdichtet hatten. Im wesentlichen habe es sich aber noch

um Arbeitshypothesen gehandelt, die unter dem Vorbehalt weiterer Klärung und

Abstimmung und des Abschlusses der Bewertungsarbeiten insgesamt gestanden

hätten, worauf in den Zusätzlichen Informationen ausdrücklich hingewiesen worden

sei. Eine Verpflichtung zur Veröffentlichung von Bewertungsparametern habe schon

deshalb nicht bestanden. Der Abschluss der Bewertungsarbeiten sei erst am

8.3.2005 erfolgt.

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des

Verschuldens bei Vertragsschluss käme schon deshalb nicht in Betracht, weil andere

Rechtsgrundlagen neben der spezialgesetzlichen Regelung des WpÜG nicht zur

Anwendung kämen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hat die Klägerin mit

Schriftsatz vom 16.5.2006 (Bl. 186 ff d.A.) die Aussetzung des Verfahrens -hilfsweise

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung- beantragt, bis rechtskräftig über ihren

anhängigen Antrag auf Auskunftserteilung gemäß § 132 AktG entschieden sei. Mit

diesem Antrag begehrt die Klägerin im Hinblick auf die nach ihrer Ansicht

unbeantwortet gebliebenen Fragen in der Hauptversammlung der A AG vom

4.5.2006 Auskunft darüber, welche Kennzahlen und Annahmen der Gesellschaft für

Zwecke der Unternehmensbewertung am 25.1.2005 vorlagen.

Mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.5.2006 (Bl. 198 ff d.A.) hat die

Klägerin ein Rechtsgutachten, das von ihr so bezeichnete Gutachten G vom

5.5.2006 (Anlage K 17; Bl. 204 ff d.A.), vorgelegt und zum Gegenstand ihres

Vorbringens gemacht.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 19.6.2006 hat das Landgericht die Klage

abgewiesen und dies im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Zwar liege das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO

vor, weil die Klägerin unter anderem einen Schadensersatzanspruch nach § 12 Abs.

1 WpÜG geltend mache und insoweit der Eintritt der Verjährung drohe. Die Klage sei

aber nicht begründet, weil der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zustehe. Ein

Schadensersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 WpÜG scheitere schon daran, dass die

Zusätzlichen Information vom 25./27.1.2005 keine Angebotsunterlage im Sinne der

Vorschrift darstelle. Angebotsunterlage in diesem Sinne sei nur die von der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gebilligte und veröffentlichte

Angebotsunterlage vom 25.11.2004. Später veröffentlichte Unterlagen könnten die

Haftung nach § 12 WpÜG selbst dann nicht begründen, wenn die Informationen

prospektähnlichen Charakter hätten. Da die Klägerin nur die Richtigkeit und

Vollständigkeit der Zusätzlichen Informationen beanstandet habe, scheide § 12

WpÜG als Anspruchsgrundlage aus.

Soweit die Zusätzlichen Informationen wegen ihres mit der Angebotsunterlage

vergleichbaren Erscheinungsbildes und wegen der Bezugnahme auf die

Angebotsunterlage den Eindruck erweckte, wesentliche Informationen für die

Verkaufsentscheidung der Aktionäre zu beinhalten, komme nur eine allgemeine

zivilrechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinn unter dem Gesichtspunkt des

Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht. Dieser etwaige

Schadensersatzanspruch scheitere jedoch daran, dass die Zusätzlichen

Informationen keine unvollständigen Angaben enthielten. Dies gelte insbesondere

hinsichtlich der angegebenen Spanne des sogenannten Umtauschverhältnisses.

Selbst unter Berücksichtigung der Maßstäbe des WpÜG sei es im Rahmen eines

sogenannten Barangebotes ausreichend, auf den maßgeblichen durchschnittlichen

Börsenkurs der Zielgesellschaft A AG abzustellen. Zu weitergehenden Informationen

über intern angestellte Überlegungen zu einem Unternehmenswert sei die Beklagte

nicht verpflichtet gewesen, zumal weder zum Zeitpunkt des öffentlichen

Kaufangebotes noch zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Zusätzlichen

Informationen die Unternehmensbewertungen im Hinblick auf die Verschmelzung

abgeschlossen gewesen seien. Vor Abschluss dieser Bewertungsarbeiten sei die

Veröffentlichung von internen Überlegungen (vorläufigen Bewertungen) nicht

zumutbar.

Auf eine unklare Informationslage im Hinblick auf eine gegenläufige Veröffentlichung

des Vorstandes der A AG könne sich die Klägerseite nicht mit Erfolg berufen, da eine

derartige Stellungnahme im Hinblick auf unterschiedliche Interessenlagen nicht

verwunderlich und im übrigen gesetzlich vorgeschrieben sei.

Das Vorbringen in den Schriftsätzen der Klägerin vom 16.5.2006 und 22.5.2006 hat

das Landgericht unberücksichtigt gelassen (§ 296 a ZPO).

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil

vom 19.6.2006 Bezug genommen (Bl. 259 ff d.A.).

Gegen dieses am 22.6.2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.7.2006

Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der

Begründungsfrist am 19.9.2006 begründet.

Die Klägerin beruft sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht mit der

Berufung unter dessen Ergänzung im Wesentlichen folgendes geltend:

Das Landgericht habe den Sachverhalt unvollständig erfasst, weil es nur auf eine

Unvollständigkeit der Zusätzlichen Informationen abgestellt habe. Tatsächlich sei die

Unvollständigkeit des Erwerbsangebotes insgesamt, also auch die Unvollständigkeit

der Angebotsunterlage als solche geltend gemacht worden. Die

Bewertungsparameter für das so genannte Umtauschverhältnis seien als

Pflichtangabe im Sinne von § 2 WpÜG-AngVO anzusehen.

Die Zusätzlichen Informationen seien ersichtlich Bestandteil der eigentlichen

Angebotsunterlage. Dies folge sowohl aus der Bezugnahme auf Ziffer 12.2.5 der

Angebotsunterlage wie auch dem identischen Erscheinungsbild. Wenn derartige

Zusatzinformationen erteilt würden, hätten sie auch vollständig zu sein, weil sie für

die Entscheidung der Aktionäre über die Annahme des Kaufangebotes

beziehungsweise die Tauschaktion im Rahmen der Verschmelzung wesentlich seien.

Vollständigkeit in diesem Sinne würde voraussetzen, dass auch der Stand der

Bewertung der Unternehmen und die einzelnen Bewertungsparameter mitgeteilt

würden. Bei dem angegebenen Umtauschverhältnis handele es sich um eine

Prognose, die nur auf der Grundlage einer ausreichenden Tatsachenfeststellung

möglich, zulässig und kaufmännisch vertretbar sei. Im Übrigen sei die Angabe einer

Spanne unzulässig, weil sich das Bewertungsverfahren auf einen konkreten Betrag

richte, nicht auf eine gewisse Bandbreite des Umtauschverhältnisses.

Die maßgeblichen Bewertungsparameter seien der Beklagte auch bekannt gewesen,

wie die Angabe einer Spanne für das Umtauschverhältnis deutlich mache. Denn

auch die Ermittlung einer derartigen Spanne setze Kenntnis von den maßgeblichen

Faktoren voraus. Wenn die Beklagte angebe, veröffentlichungsfähige

Bewertungsgrundlagen hätten nicht vorgelegen, sei dies entweder unzutreffend oder

die Veröffentlichung auf dieser Grundlage rechtswidrig. Auch gesicherte

Arbeitshypothesen seien zu veröffentlichen gewesen, da ansonsten den Aktionären

eine Plausibilitätskontrolle nicht möglich sei.

Die Angabe der zu Grunde liegenden Bewertungsparameter sei der Beklagten auch

zumutbar, üblicherweise werde auch in anderen Fällen entsprechend verfahren.

Insoweit berufen sich die Klägerin auf die mit Schriftsatz vom 19.9.2006 (Bl. 282 ff

d.A.) vorgelegten Unterlagen, auf die Bezug genommen wird (Anlagen BK 1). Selbst

wenn es sich dabei um sogenannte Pflichtangebote handele, beträfen die Angaben

in gleicher Art und Weise wie bei einem freiwilligen Erwerbsangebot die jeweiligen

Aktionäre; ein durchschnittlich verständiger Anleger könne solche Angaben erwarten,

weil sie wesentliche Informationen für die Beurteilung eines Erwerbsangebotes

enthielten.

Durch die Veröffentlichung der Zusätzlichen Informationen sei nicht nur ein

gesteigertes Informationsbedürfnis der Aktionäre begründet worden, sondern die

Angebotsunterlage sei nachträglich unrichtig bzw. unvollständig geworden, daher

habe eine Pflicht zur Korrektur und Ergänzung bestanden. Denn veröffentlichte

Informationen müssten im Zeitraum der Annahmefrist richtig sein und auch bleiben,

eine nachträgliche Unrichtigkeit führe zur Schadensersatzpflicht.

Die Klägerin behauptet, auch die zuständige Aufsichtsbehörde habe die Zusätzlichen

Informationen als unvollständig angesehen und die Beklagte um Veröffentlichung

weiterer Informationen gebeten, dies habe die Beklagte abgelehnt. Ergänzende

Kenntnis von diesen Umständen habe die Klägerseite erst nach Schluss der

mündlichen Verhandlung erlangt, daher sei dieses Vorbringen zu berücksichtigen.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sehe in gleicher Art und Weise

wie die Klägerin die zusätzlichen Informationen als Bestandteil der

Angebotsunterlage an (Beweis: Auskunft der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht).

Mit der Veröffentlichung der unvollständigen Zusatzinformationen habe die Beklagte

allein das Ziel verfolgt, den Verkaufsdruck auf die Aktionäre zu erhöhen. Bis zur

Veröffentlichung der Zusatzinformationen habe nur ein sehr geringer Teil der

Minderheitsaktionäre das Kaufangebot angenommen, erst nach der Veröffentlichung

sei es zu relevanten Angebotsannahmen gekommen. Die Klägerin sei wie andere

Aktionäre auch zu einer wirtschaftlich nachteiligen Annahme des Erwerbsangebotes

veranlasst worden. Nachteilig sei dieses Rechtsgeschäft deshalb, weil das spätere

Umtauschverhältnis von 0,52:1 fehlerhaft sei. Unzutreffend seien u.a. die

Bewertungsparameter Beta-Faktor, Basiszinssatz und zu erwartende Wachstumsrate

für die Beklagte. Darüber hinaus sei die im Verschmelzungsbericht vorgenommene

Bestimmung eines Umtauschverhältnisses ausschließlich nach der

Ertragswertmethode unzulässig, vielmehr sei auch der Börsenkurs der A-Aktie zu

berücksichtigen gewesen, um ein realistisches Wertverhältnis für den Zeitpunkt der

Verschmelzung zu ermitteln. In dem bereits anhängigen Spruchverfahren sei damit

zu rechnen, dass das Umtauschverhältnis korrigiert werde in einen Bereich von 0,59

bis 0,6. Die absehbare Barzuzahlung stelle den zu erwartenden Schaden der

Klägerin dar.

Die Beklagte habe durch die Zusätzlichen Informationen auch in unzulässiger Weise

auf den Kurs der Aktien der A AG Einfluss genommen, dadurch eine

Verschlechterung dieses Kurses herbeigeführt und auf diese Weise dafür gesorgt,

dass die Prognose des Umtauschverhältnisses mit der späteren Feststellung im

Verschmelzungsbericht übereinstimme. Vorliegend habe im Zeitpunkt der

Ankündigung der Verschmelzung das Verhältnis der Börsenkurse bei 0,59:1 gelegen,

unter Berücksichtigung eines Durchschnittskurses der letzten drei Monate vor

erstmaliger Veröffentlichung der Verschmelzungsabsicht sogar bei 0,61:1, und damit

deutlich über dem angebotenen Kaufpreis von 8,99 €. Die Ankündigung der

niedrigen Umtauschspanne habe dazu geführt, dass sich der Börsenkurs der A-Aktie

abweichend vom Markttrend "nach unten" entwickelt habe.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft dem

Aussetzungsantrag im nicht nachgelassen Schriftsatz vom 16.5.2006 nicht

entsprochen. Dieses Auskunftserzwingungsverfahren sei für den vorliegenden

Rechtsstreit vorgreiflich, es habe daher Aussetzung zu erfolgen. Der

Aussetzungsantrag sei auch nicht verspätet gestellt, da die Hauptversammlung der A

AG den Beschluss über die Verschmelzung erst am 4.5.2006 getroffen habe und erst

danach das Auskunftserzwingungsverfahren zulässig sei. Das Verfahren sei noch

nicht rechtskräftig abgeschlossen, lediglich in erster Instanz seien die Anträge

zurückgewiesen worden.

Das Vorbringen in den Schriftsätzen der Klägerin vom 16.5. und 22.5.2006 sei vom

Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, obwohl Anlass bestanden habe,

erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Zurückweisung sei daher

rechtswidrig, die enthaltenen Beweismittel (Zeitungsartikel vom 4.5.2006,

Rechtsgutachten G vom 5.5.2006) hätten zum Zeitpunkt der mündlichen

Verhandlung am 21.4.2006 nicht vorgelegen und daher nicht früher in den

Rechtsstreit eingeführt werden können.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des am 19.Juni 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts

Frankfurt, Az. 3-11 O 154/05, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den die Klägerin dadurch erlitten habe,

dass sie ihre Stück 23.500.000 Aktien der AB AG zu einem Preis von 8,99

EUR pro Stück im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots der Beklagten vom

25.11.2004 an die Beklagte veräußert haben.

Die Beklagte beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr

erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend führt sie im Wesentliches folgendes aus:

Die Angaben in den Zusätzlichen Informationen seien zutreffend gewesen,

insbesondere die veröffentlichte Umtauschspanne. Dies werde sich auch im

Spruchverfahren bestätigen.

Die am 8.3.2005 veröffentlichten Bewertungsparameter seien nicht fehlerhaft, wie

aus dem Verschmelzungsbericht und dem Prüfungsbericht zur Verschmelzung folge.

Im Übrigen beeinflusse nicht jeder fehlerhafte Bewertungsparameter zwangsläufig

das Umtauschverhältnis.

Die Börsenkurs-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des

Bundesverfassungsgerichts sei auf Verschmelzungen nicht anzuwenden, im Übrigen

habe sich der Börsenkurs der A-Aktie nicht abweichend vom Markttrend entwickelt.

Die Angebotsunterlage sei vollständig, alle Angaben des gesetzlich vorgesehenen

Katalogs seien vorhanden; die Bezugnahme auf den durchschnittlichen Börsenkurs

der Zielgesellschaft sei bei einem freiwilligen Erwerbsangebot ausreichend.

Die Unvollständigkeit der eigentlichen Angebotsgrundlage sei erstinstanzlich durch

die Klägerin nicht gerügt worden, in zweiter Instanz sei dieses Vorbringen nicht

zuzulassen. Eine Pflicht zur Aktualisierung der ursprünglichen Angebotsunterlage

habe nicht bestanden

Das neue Vorbringen der Klägerin, die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht sehe die zusätzlichen Informationen als unrichtig und

unvollständig an, sei in der zweiten Instanz nicht zuzulassen. Im Übrigen sei das

Vorbringen unzutreffend. Die Beklagte behauptet, auch die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht habe die Zusätzlichen Informationen für richtig und

vollständig gehalten.

Das Vorbringen der Klägerin zum Aussetzungsantrag sei ebenfalls neu und nicht zu

berücksichtigen, ein Grund für die Zulassung in zweiter Instanz sei nicht dargelegt.

Gleiches gelte hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin zu anderweitigen

Angebotsunterlagen. Im Übrigen sei das Vorbringen auch unerheblich, da es sich auf

nicht vergleichbare Angebotsunterlagen für sogenannte Pflichtangebote beziehe.

Soweit sich die Klägerin Vorbringen aus dem Gutachten G zu eigen mache, sei ein

Zulassungsgrund für das neue Vorbringen nicht dargelegt. Selbst wenn es zu

berücksichtigen sei, lasse sich auch dem Gutachten kein auf die Aktionäre

ausgeübter Zwang entnehmen, um diese zur Annahme des öffentlichen

Erwerbsangebotes zu veranlassen. Im Übrigen stelle das Gutachten lediglich

Behauptungen auf, die nicht belegt seien.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die im zweiten Rechtszug

eingereichten Schriftsätze der Berufungsklägerin vom 19.9.2006 (Bl. 292 ff d.A.) und

2.3.2006 (Bl. 404 ff d.A.) und der Berufungsbeklagten vom 10.1.2007 (Bl. 340 ff d.A.)

und 13.3.2007 (Bl. 437 ff d.A.) nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, jedoch nicht

begründet.

An der Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen keine durchgreifenden Zweifel;

das Landgericht hat zutreffend ein rechtliches Interesse der Klägerin an alsbaldiger

Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 1 ZPO)

angenommen.

Die begehrte Feststellung betrifft ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis der Parteien.

Denn hierfür ist es als ausreichend anzusehen, wenn die zwischen den Parteien

bestehenden Beziehungen die Grundlage schadensersatzrechtlicher Ansprüche

bilden können (vgl. BGH NJW 1993, 2181 ff; 1988, 774) und –soweit die

Geltendmachung eines allgemeinen Vermögensschadens in Rede steht- ein

etwaiger Schadenseintritt nicht völlig ungewiss ist, also zumindest eine

Vermögensgefährdung dargelegt ist (BGH NJW 1993, 648, 654; 1996, 1062 ff).

Diesen Anforderungen genügt das Klagevorbringen.

Zwischen den Parteien bestehen aufgrund des später angenommenen

Erwerbsangebots vom 25.11.2004 Beziehungen, die Grundlage sowohl spezifisch

wertpapierrechtlicher (§§ 12 WpÜG; 39 b und c, 15 Abs. 1 WpHG) als auch

allgemeiner zivilrechtlicher Ansprüche (§§ 311, 823, 826 BGB) sein können. Soweit

Ansprüche der Klägerin wegen einer unrichtigen oder unvollständigen

Angebotsunterlage im Sinne des § 11 WpÜG in Rede stehen, folgt das Interesse an

alsbaldiger Feststellung bereits aus dem drohenden Verjährungseintritt. Denn nach §

12 Abs. 4 S. 1, 1. Halbsatz WpÜG verjähren Ansprüche der Klägerin innerhalb eines

Jahres seit dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin von der Unvollständigkeit oder

Unrichtigkeit der Angebotsunterlage Kenntnis erlangt haben. Die von der Klägerin in

Anspruch genommene Unrichtigkeit wurde ihr mit der Ad-hoc-Veröffentlichung am

8.3.2005 bekannt, so dass zum gleichen Zeitpunkt im Jahre 2006 Eintritt der

Verjährung droht. Im Hinblick auf die notwendige Hemmung der Verjährung kann

daher ein Feststellungsinteresse bestehen (BGH VersR 1972, 459; NJW 1952, 741;

Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 256 Rn. 8a).

Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob der Lauf dieser

Verjährungsfrist unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung eines Schadens auf

Klägerseite einsetzt (vgl. dazu BGH NJW 1993, 648 ff zu § 852 BGB a.F.). Denn

jedenfalls tritt Verjährung auch ohne Eintritt eines Schadens spätestens drei Jahre

nach Veröffentlichung der Angebotsunterlage ein (§ 12 Abs. 4 2. Hs. WpÜG) und

begründet deshalb ein Feststellungsinteresse.

Diesem Interesse steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Klägerin ihre

Ansprüche auf Normen stützt, die lediglich dem Schutz des Vermögens im

Allgemeinen dienen. Zwar setzt das Feststellungsinteresse bei Geltendmachung

allgemeiner Vermögensschäden die substantiierte Darlegung wenigstens einer

Vermögensgefährdung voraus (BGH NJW 1993, 648; 1996, 1062), d.h. im Hinblick

auf den gebotenen Schutz der beklagten Partei vor einem aufgezwungenen

Rechtsstreit über theoretische Fragen mit ungewisser praktischer Relevanz muss die

Klägerseite zumindest die Wahrscheinlichkeit eines auf die behauptete

Pflichtverletzung zurückzuführenden Schadenseintritts dartun. Diesen Anforderungen

genügt das Klagevorbringen jedenfalls insoweit, als nachvollziehbare Umstände

vorgetragen sind, die eine Änderung des Umtauschverhältnisses der Aktien im

bereits anhängigen Spruchstellenverfahren und damit den Eintritt eines Schadens

auf Klägerseite nicht ausgeschlossen erscheinen lassen.

Dem Recht bzw. der Rechtslage der Klägerin droht mithin insgesamt gegenwärtig die

Gefahr der Unsicherheit, insbesondere weil die Beklagte über die Frage der

Zulässigkeit der Klage hinaus auch in der Sache einen Anspruch der Klägerin

ernstlich bestreitet. Diese Gefährdung der Rechtsposition kann durch die begehrte

Feststellung beseitigt, die zugrundeliegenden Streitpunkte können abschließend

durch das Urteil geklärt werden, so dass im Hinblick hierauf ein Interesse an

alsbaldiger Feststellung gegeben ist (vgl. auch BGH NJW 1993, 2181 ff ).

Der Klage ist jedoch unbegründet, der Klägerin steht dem Grunde nach kein

Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu.

Zu Recht hat das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung einen Anspruch

der Klägerin gemäß § 12 WpÜG verneint, weil es an einer unrichtigen oder

unvollständigen Angebotsunterlage fehlt.

Als Angebotsunterlage im Sinne der §§ 11, 12 WpÜG ist vorliegend allein das

Erwerbsangebot der Beklagten vom 25.11.2004 anzusehen, hingegen sind die

Zusätzlichen Informationen vom 25./27.1.2005 nicht Bestandteil dieser

Angebotsunterlage und damit auch nicht Gegenstand der Haftung gemäß § 12 Abs.

1 WpÜG.

Für die Beantwortung der Frage, welchen Erfordernissen ein Angebot zum Erwerb

von Wertpapieren einer Zielgesellschaft zu genügen hat, ist nach dem Gesetz

zunächst die Unterscheidung zwischen freiwilligen Angeboten und Pflichtangeboten

maßgeblich (§ 2 Abs. 1 WpÜG). Pflichtangebote richten sich entweder auf die

Übernahme der Kontrolle der Zielgesellschaft (Übernahmeangebot im Sinne des § 29

Abs. 1 WpÜG) oder folgen einer solchen Übernahme (§ 35 Abs. 1 WpÜG).

Vorliegend war die Beklagte bereits vor Veröffentlichung des Erwerbsangebots im

Besitz von 73,93% der Aktien der A AG, also kontrollierendes Unternehmen. Das

Angebot der Beklagten vom 25.11.2004 ist mithin ein freiwilliges öffentliches

Erwerbsangebot, das unter diesem Gesichtspunkt an den Erfordernissen des § 11

WpÜG zu messen ist. Allerdings sind die inhaltlichen Anforderungen nicht

ausschließlich in der Vorschrift selbst geregelt. Vielmehr hat das Bundesministerium

der Finanzen von der in Abs. 4 Nr. 2 der Vorschrift eingeräumten Befugnis, die

Aufnahme weiterer Angaben und deren Form zu bestimmen, durch Erlass der

Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei

Übernahmeangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung

und zur Abgabe eines Angebots vom 27.12.2001 (WpÜG-AngVO; BGBl. I, S. 4263)

Gebrauch gemacht.

Soweit die Klägerin erstmals mit der Berufung geltend macht, auch das eigentliche

Erwerbsangebot vom 25.11.2004 sei unvollständig, weil Angaben über die zur

Festsetzung der Gegenleistung angewandten Bewertungsmethoden und zum

Umtauschverhältnis fehlen, ist dem nicht zu folgen. Zwar ist in § 2 Nr. 3 der WpÜGAngVO

bestimmt, dass die zur Festsetzung der Gegenleistung angewandten

Bewertungsmethoden, ein Umtauschverhältnis u.ä. mehr anzugeben sind.

Bedeutung hat dieses Erfordernis jedoch nur für den Fall, dass als Gegenleistung

weder Geld noch börsennotierte Wertpapiere, für die ein liquider Markt besteht,

angeboten werden. Denn ein freiwilliges Barangebot basiert lediglich auf der

subjektiven Einschätzung des Bietenden, welcher Kaufpreis die Aktieninhaber vor

dem Hintergrund der aktuellen Marktsituation zum Verkauf veranlassen wird. Eine

solche Veranlassung wird regelmäßig bei einem Angebotspreis bestehen, der in

gewissem Umfang über dem aktuellen Börsenkurs liegt, also einen Aufschlag

beinhaltet. Ein solcher Aufschlag ist mit rechnerischen Bewertungsmethoden nicht

nachvollziehbar darzustellen, sondern findet seine Grundlage allein in der

Einschätzung des Bietenden. Wird daher –wie vorliegend- ausschließlich eine

Geldleistung als Gegenleistung angeboten, reicht zur Herstellung der notwendigen

Transparenz des Angebots eine Bezugnahme auf den Börsenkurs der Wertpapiere

der Zielgesellschaft aus (vgl. Bosch/Meyer in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, §

2 WpÜG-AngVO Rn. 12 m.w.N.; Seydel in KölnKomm. WpÜG, § 11 Rn. 87; Thoma

in Baums/Thoma, WpÜG, § 11 Rn 96 ff). Allenfalls kommt noch eine Ergänzung um

einen Durchschnittskurs für einen bestimmten Referenzzeitraum in Betracht, der

vorliegend ebenfalls im Rahmen des Angebots angegeben ist. Dagegen fordert das

Gesetz nur für den Fall der bereits genannten Übernahme- und Pflichtangebote,

dass die Gegenleistung angemessen sein muss, wie sich aus der systematischen

Stellung der insoweit maßgeblichen Vorschriften (§§ 31, 39 WpÜG, 3 WpÜG-AngVO)

ergibt. Nur bei solchen Angeboten, nicht aber bei freiwilligen Erwerbsangeboten

bedarf es zur Darlegung der Angemessenheit der Gegenleistung auch der Angabe

der angewandten Bewertungsmethoden (vgl. Krause in Assmann/Pötzsch/Schneider,

WpÜG, § 31 WpÜG Rn. 1); bei freiwilligen und kontrollneutralen Angeboten ist der

Bieter vielmehr in der Festsetzung seiner Gegenleistung vollkommen frei (Seydel in

KölnKomm. WpÜG, § 11 Rn. 85).

Das Angebot der Beklagten vom 25.11.2004 ist ein solches freiwilliges und

kontrollneutrales Barerwerbsangebot, die Gegenleistung bedurfte daher keinerlei

Begründung oder gar der Darlegung der Angemessenheit und der

zugrundeliegenden Bewertungsmethoden. Das Angebot stellt ab auf den letzten

XETRA-Schlusskurs der A-Aktie am 08.10.2004, also dem Tag vor Ankündigung der

Verschmelzungsabsicht. Zudem wird darauf hingewiesen, dass der ermittelte

durchschnittliche Börsenkurs der A-Aktie aus den letzten 3 Monaten vor Abgabe des

Angebots nur 8,59 EUR betrug.

Weitergehende Aufklärungs- und Informationspflichten trafen die Beklagte im

Rahmen des Erwerbsangebots vom 25.11.2004 nicht, den Vorgaben des § 11

WpÜG i.V.m. § 2 WpÜG-AngVO, denen abschließender Charakter zukommt (Möllers

in KölnKomm.WpÜG, § 12, Rn. 41 ff), ist ersichtlich genügt; insbesondere hat eine

Anngebotsunterlage, die ein Barangebot beinhaltet, nicht die Funktion, den

potentiellen Vertragspartner über das Unternehmen des Bieters umfassend zu

informieren. Dem allgemeinen Transparenzgebot ist bereits dadurch genügt, das

dem Inhaber der Aktien durch die Bezugnahme auf die o.g. Börsenkurse eine

ausreichende Entscheidungsgrundlage für die etwaige Annahme des Angebots

vorliegt, zumal er auch die weitere Kursentwicklung für die Dauer der Annahmefrist

bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen kann. Etwas anders könnte

allenfalls für den hier nicht vorliegenden Fall gelten, dass als Gegenleistung ebenfalls

Wertpapiere angeboten werden.

Die eigentliche Angebotsunterlage vom 25.11.2004 entspricht daher den Vorgaben

des WpÜG und der WpÜG-AngVO, sie ist weder unrichtig noch unvollständig. Soweit

die Klägerin sich gegen die angefochtene Entscheidung mit der Begründung wendet,

die Entscheidung übersehe, dass die Unvollständigkeit dieser Angebotsunterlage

bereits erstinstanzlich geltend gemacht worden sei, ist diesem Einwand kein Erfolg

beschieden. Die Mitteilung eines Umtauschverhältnisses für die Aktien im Fall der

Verschmelzung oder gar der zugrundeliegenden Bewertungsparameter stellt –

unabhängig davon, dass die Unternehmensbewertung zum Zeitpunkt 25.11.2004 bei

weitem noch nicht abgeschlossen war und schon deshalb diesbezügliche Angaben

nicht erfolgen konnten- für die konkrete Angebotsunterlage jedenfalls keine

Pflichtangabe dar, die fehlende Angabe führt daher auch nicht zur Unvollständigkeit.

Zwar kann eine Unvollständigkeit der Angebotsunterlage auch dann vorliegen, wenn

ihr trotz Mitteilung aller gesetzlich vorgesehenen Kriterien wesentliche Informationen,

die ein durchschnittlicher, verständiger Anleger bei der Entscheidung über die

Annahme des Angebots berücksichtigen würde, fehlen (vgl. BGHZ 116, 7, 12, für die

Prospekthaftung; Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 12 Rn. 26;

Thoma in Baums/Thoma, WpÜG, § 12 Rn. 21; a.A. Möllers in KölnKomm. WpÜG, §

12 Rn. 42 ff). Maßgeblich für die Beurteilung der Richtigkeit und Vollständigkeit ist

dabei der Gesamteindruck, den die Angebotsunterlage im Hinblick auf die

Vorteilhaftigkeit des Erwerbsangebots erweckt, wenn dieser nicht den tatsächlichen

Gegebenheiten entspricht. Allerdings führen nur schwerwiegende Gestaltung- und

Darstellungsmängel, die zu einem fehlerhaften Gesamteindruck führen, zu einer

Unrichtigkeit im vorgenannten Sinn (vgl. Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider,

WpÜG, § 12 Rn. 28). Solche sind vorliegend nicht festzustellen. Die

Angebotsunterlage ist aus sich heraus verständlich und für den betroffenen Anleger

ohne Probleme auszuwerten. Da es sich um ein freiwilliges Erwerbsangebot handelt,

hat die Beklagte in zulässiger Weise zur Bestimmung des angebotenen Kaufpreises

auf die Schlussnotierung der A-Aktie am 8.10.2004, also dem letzten Tag vor

erstmaliger Bekanntgabe der Entscheidung zur Abgabe eines Erwerbsangebots,

zurückgegriffen. Darüber hinaus ist in der Angebotsunterlage auch der inländische,

auf der Grundlage der Datenbank der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht ermittelte, gewichtete Börsenkurs der letzten drei

Monate vor der o.g. Ankündigung mitgeteilt und weitere Kursdaten für die letzte

Woche, den letzten Monat und die letzten sechs Monate vor dieser Veröffentlichung;

sämtliche Kurse liegen unter dem angebotenen Kaufpreis. Dem verständigen

Anleger stehen daher die von ihm erwarteten und für die zu treffende Entscheidung

maßgeblichen Bewertungskriterien zur Verfügung. Dass im Rahmen vorbereitender

Arbeiten für die Verschmelzung der Gesellschaften vorläufige

Unternehmensbewertungen durchgeführt, deren Ergebnisse aber nicht mitgeteilt

wurden, beinhaltet noch keine schwerwiegenden Gestaltungsmangel der

Angebotsunterlage, der aus Sicht eines verständigen Anlegers die Beurteilung des

Kaufangebots erschwerte. Ein solcher Anleger dürfte vielmehr im Hinblick auf den

mitgeteilten Charakter nur vorläufiger Bewertungen konkrete Angaben weder

gewünscht noch erwartet haben.

Auch wenn die Billigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

keineswegs zwingend eine Beurteilung der Angebotsunterlage als vollständig und

richtig nach sich zieht (vgl. Begr. RegE WpÜG, BT-Drucksache 14/7034, S. 42;

Möllers in KölnKomm. WpÜG § 12, Rn. 74; Thoma in Baums/Thoma, WpÜG, § 12

Rn. 24; Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 12 Rn. 29), spricht doch

die Tatsache, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Rahmen

ihrer Prüfungspflicht die Veröffentlichung nicht untersagte (§§ 14 Abs. 2, 15 WpÜG),

eher für als gegen die Vollständigkeit der Angebotsunterlage.

Die angefochtene Entscheidung geht daher zu Recht davon aus, dass der

klägerseits erhobene Vorwurf der Unvollständigkeit in erster Linie, wenn nicht

ausschließlich aus der ergänzenden Veröffentlichung der Beklagten vom

25./27.01.2005 hergeleitet wird, mit der die Beklagte für den Fall der Verschmelzung

der beiden Gesellschaften ein erwartetes Umtauschverhältnis der Aktien im Bereich

von 0,45 bis 0,55 : 1 veröffentlichte, ohne mitzuteilen, worauf sich die Ermittlung

dieser Spanne im Einzelnen stützt. Einen Schadensersatzanspruch aus § 12 WpÜG

könnte diese Veröffentlichung nur dann begründen, wenn die Zusätzlichen

Informationen als Teil der Angebotsunterlage anzusehen wären, wovon jedoch nicht

ausgegangen werden kann.

Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass vordergründig der Eindruck einer

Zusammengehörigkeit der Unterlagen vermittelt wird, und zwar einerseits durch den

Hinweis unter Ziff. 12.2.5 der eigentlichen Angebotsunterlage vom 25.11.2004 –

wonach die Beklagte zu gegebener Zeit entscheiden wird, ob und wann sie

zusätzliche Informationen zum Stand der Unternehmensbewertungsarbeiten

veröffentlichen wird- und andererseits durch die Bezugnahme in den am

25./27.1.2005 veröffentlichten Zusätzlichen Informationen auf eben diese Ziffer der

eigentlichen Angebotsunterlage. Allein dies ist jedoch selbst unter Berücksichtigung

des im Wesentlichen gleichen Erscheinungsbildes der Veröffentlichungen, dem

rechtlich keine Bedeutung zukommt, nicht geeignet, beide Veröffentlichungen als

Bestandteil einer einheitlichen Angebotsunterlage anzusehen. Dies folgt sowohl aus

dem Charakter einer Angebotsunterlage im Sinne des § 11 WpÜG als auch den

sonstigen, aus der Veröffentlichung vom 25.11.2004 zu entnehmenden Umständen.

Bei einem öffentlichen Erwerbsangebot im Sinne des § 11 WpÜG handelt es sich um

ein bindendes Angebot im Sinne von § 145 BGB, das nur hinsichtlich einiger –hier

nicht relevanter- Punkte nach seiner Veröffentlichung noch Verbesserungen (§ 21

WpÜG) bzw. Ergänzungen (§ 23 WpÜG) erfahren kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für

die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angebotsunterlage ist daher der Zeitpunkt der

Veröffentlichung (Bosch/Meyer in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 11 Rn. 53),

nicht zuletzt deshalb bedarf diese Veröffentlichung der Billigung durch die

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Späteren Veröffentlichungen kann

daher der Charakter einer Angebotsunterlage nur noch zukommen, wenn es sich um

die Berichtigung von fehlerhaften Angaben handelt oder eine Pflicht zur

Aktualisierung bestand. Obwohl das Gesetz selbst bei später auftretenden

Änderungen eine Pflicht zur Veröffentlichung eines Nachtrags nicht vorsieht, wird

teilweise eine auch auf den Rechtsgedanken des § 3 Abs. 2 WpÜG gestützte

Aktualisierungspflicht bei unrichtig oder unvollständig gewordenen

Angebotsunterlagen angenommen (Bosch/Meyer in Assmann/Pötzsch/Schneider,

WpÜG, § 11 Rn. 53: entspr. Anwendung des § 11 VerkProspG; Oechsler in

Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 12 Rn. 13: analoge Anwendung des § 12 Abs.

3 Nr. 3 WpÜG). Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob dieser Auffassung zu

folgen ist, da ersichtlich kein Fall einer Pflicht zur Aktualisierung vorliegt. Denn das

ursprüngliche Erwerbsangebot wies –wie bereits ausgeführt- weder eine Unrichtigkeit

noch eine Unvollständigkeit auf, die die Zusätzlichen Informationen erforderlich

machte. Die Unvollständigkeit soll selbst nach dem Vorbringen der Klägerin erst

durch die freiwillige Veröffentlichung der –nicht geschuldeten- Zusatzinformationen

eingetreten sein. Selbst wenn man also für den Fall einer Aktualisierungspflicht

Nachträge der Haftung nach § 12 WpÜG unterstellen will (so Assmann in

Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 12 Rn. 32; Thoma in Baums/Thoma, WpÜG,

§ 12 Rn. 30), fehlt es jedenfalls an einer gesetzlich begründeten Pflicht zur

Aktualisierung.

Etwas anderes könnte daher nur noch dann gelten, wenn die Beklagte selbst bereits

zum Zeitpunkt des Erwerbsangebots eine Ergänzung oder Aktualisierung für

unabdingbar gehalten hätte und dies bereits zum Gegenstand der ersten

Veröffentlichung machte. Derartiges kann vorliegend aber nicht angenommen

werden, weil eine zwingend vorzunehmende weitere Information gerade nicht

beabsichtigt war, also keineswegs das Erwerbsangebot von vorne herein quasi aus

zwei zusammengehörigen Teilen bestehen und erst nach der zweiten

Veröffentlichung vollständig sein sollte. Denn in der Angebotsunterlage werden

zusätzliche Informationen nicht etwa verbindlich –sozusagen als künftiger Bestandteil

der Angebotsunterlage- angekündigt, sondern lediglich unverbindlich in Aussicht

gestellt. Danach blieb offen, ob überhaupt weitere Informationen erteilt werden.

Bereits dies spricht entschieden gegen ein aus zwei Teilen bestehendes einheitliches

Erwerbsangebot. Darüber hinaus wird auch unter Ziffer 3.3 der Angebotsunterlage

deutlich darauf hingewiesen, dass außer im Rahmen gesetzlicher

Aktualisierungspflichten nach den §§ 21, 23 WpÜG keine Aktualisierungen erfolgen

werden, so dass die veröffentlichte Information vom 25./27.1.2005 als freiwillige

Zusatzinformation, die unter keinem Gesichtspunkt geschuldet war, nicht Bestandteil

der Angebotsunterlage wurde und damit nicht der verschärften Haftung nach § 12

WpÜG unterliegt. Vor diesem Hintergrund bedarf es in diesem Zusammenhang noch

keiner Entscheidung, ob die am 25./27.1.2005 erteilten Informationen inhaltlich

zutreffend waren.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass etwaige Berichtigungen oder Nachträge

einer Angebotsunterlage nicht der Billigung durch die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht bedürfen (Bosch/Meyer in

Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 11 Rn. 53 m.w.N.), so dass es auf die Frage,

ob die die Zusätzlichen Informationen seitens der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht beanstandet wurden, nicht ankommt. Jedenfalls zu

einer förmlichen Beanstandung oder Untersagung der Veröffentlichung kam es nicht.

Nach alledem liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin nach § 12

WpÜG nicht vor.

Allerdings können zeitlich vor oder nach der Angebotsunterlage vorgenommene

Veröffentlichungen einen Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der

Haftung für nicht unverzügliche, unrichtige oder unvollständige Ad-hoc-Mitteilungen

auslösen (§§ 37 b und c WpHG, jeweils i.V.m. § 15 WpHG). Auch unter diesem

Gesichtspunkt ist das klägerische Begehren aber nicht begründet, da es an den

Voraussetzungen fehlt.

Als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Anspruch kommt vorliegend nur die

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 in Betracht, die von der Beklagten selbst auch

als Ad-hoc-Mitteilung bezeichnet ist. Dabei stehen der Anwendung des § 15 WpHG

entgegen der Auffassung der Beklagten die Vorschriften des WpÜG über Angebote

zum Erwerb von Wertpapieren (§§ 10 bis 12 WpÜG) nicht entgegen. Zwar

bestimmen sich die Pflichten eines Bieters bei der Veröffentlichung einer

Entscheidung zur Abgabe eines Erwerbsangebots –hier die Ankündigung vom

9.10.2004- ausschließlich nach der spezialgesetzlichen Regelung in § 10 WpÜG, da

die Vorschrift für ihren Anwendungsbereich ausdrücklich den Rückgriff auf § 15

WpHG ausschließt (§ 10 Abs. 6 WpÜG). Soweit aber nicht die Entscheidung zur

Abgabe eines Erwerbsangebots an sich betroffen ist, sondern sonstige

angebotsbezogene Umstände, steht bei einem gegebenen Potential der Information

zur Einflussnahme auf den Börsenkurs der Anwendung des § 15 WpHG nichts

entgegen (vgl. Begr. RegE WpÜG BT-Drucksache 14/7034, S. 40f; Thoma/Stöcker in

Baums/Thomas, WpÜG, § 10 Rn. 149; Hirte in KölnKomm. WpÜG, § 10 Rn. 100 ff).

Die teilweise befürchtete Überregulierung des Systems der Publizitätspflichten (so

Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 10 Rn. 79) rechtfertigt eine

andere Beurteilung nicht. Denn vielfach weisen kursrelevante Informationen zwar

einen gewissen Bezug zu einem Erwerbsangebot auf, ohne jedoch Gegenstand

einer Veröffentlichung nach § 10 oder 11 WpÜG zu sein, werden aber außerhalb der

eigentlichen Angebotsunterlage veröffentlicht und wären damit jeder Überprüfung –

auch durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht- entzogen. Dies

entspräche erkennbar nicht der dem § 15 WpHG zugrundeliegenden

gesetzgeberischen Intention, so dass lediglich für den unmittelbaren

Anwendungsbereich der §§ 10, 11 WpÜG von einer Verdrängung der

Publizitätspflichten des § 15 WpHG auszugehen ist. Soweit außerhalb der

veröffentlichten Entscheidung im Sinne des § 10 WpÜG oder der Angebotsunterlage

des § 11 WpÜG Tatsachen ein Potential zur Beeinflussung des Börsenkurses

zumindest der Aktien der Bietergesellschaft zukommt, bestimmen sich die

Publizitätspflichten daher nach § 15 WpHG. Dies gilt namentlich für alle außerhalb

der eigentlichen Angebotsunterlage vorgenommenen Veröffentlichungen, soweit es

sich nicht lediglich um werbende Maßnahmen im Sinne des § 28 WpÜG handelt.

Da die Zusätzlichen Informationen vom 25./27.1.2004 –wie bereits ausgeführt- weder

Bestandteil der Angebotsunterlage sind noch eine Entscheidung im Rahmen des §

10 WpÜG betreffen, findet § 15 WpHG Anwendung.

Im Zusammenwirken mit den §§ 37 b und c WpHG kann daher unter den dort

genannten Voraussetzungen grundsätzlich aus der Verletzung von Ad-hoc-

Publizitätspflichten ein Schadensersatzanspruch resultieren. Vorliegend fehlt es

jedoch an den Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs.

Die Klägerin stützt den Anspruch ersichtlich auf die ihrer Ansicht nach gegebene

Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit der von der Beklagten als Ad-hoc-Mitteilung

veröffentlichten Zusätzlichen Informationen vom 25./27.1.2005. Diese

Unvollständigkeit soll sich aus der fehlenden Mitteilung der Bewertungsparameter

zum veröffentlichten Umtauschverhältnis für den Fall der Verschmelzung ergeben.

Zwar ist im Einklang mit der Auffassung der Klägerin das Bestehen einer

Publizitätspflicht im Sinne des § 15 WpHG kaum fraglich, da die Arbeiten zur

Unternehmensbewertung zwar nicht abgeschlossen, selbst nach dem Vorbringen der

Beklagten aber jedenfalls soweit fortgeschritten waren, dass sich eine Spanne des

Umtauschverhältnisses im Bereich von 0,45 bis 0,55 : 1 abzeichnete. Man wird

diesen Umstand –unabhängig von der Richtigkeit der Angabe- als konkrete

Information im Sinne einer Insiderinformation (§ 13 WpHG) ansehen dürfen, deren

Eintreffen in Zukunft hinreichend wahrscheinlich im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 3

WpHG war. Da das Bekanntwerden dieser Information grundsätzlich -auch nach

Einschätzung der Beklagten- geeignet war, auf den Börsenkurs der betroffenen

Wertpapiere Einfluss zu nehmen, ist wohl vom Bestehen einer Publizitätspflicht

auszugehen. Im Ergebnis bedarf es diesbezüglich jedoch keiner abschließenden

Entscheidung, da es schon am Erfordernis eines denkbaren Schadens durch

Veräußerung oder Erwerb von Aktien der Beklagten und damit an den

Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß den §§ 37 b oder c WpHG

fehlt. Denn die Klägerin behauptet einen Schadenseintritt durch Veräußerung der

Aktien der A AG zu einem vermeintlich unangemessenen Kaufpreis von 8,99

EUR/Stück. Die Schadensersatzpflicht aufgrund der vorgenannten Vorschriften

knüpft jedoch an nachteilige Veräußerungs- oder Erwerbsgeschäfte hinsichtlich der

Aktien (Finanzinstrumente) des veröffentlichenden Emittenten an (vgl. Sethe in

Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 37 b,c Rn. 47). Vorliegend handelt es sich um

eine Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten, so dass unter dem Gesichtspunkt eines

etwaigen Anspruches auf der Grundlage der §§ 37 b und c WpHG nur die nachteilige

Veräußerung von Aktien der Beklagten als Grundlage einer

Schadensersatzforderung in Betracht käme, nicht die Veräußerung von A AG-Aktien.

Eine Ad-hoc-Mitteilung der A AG ist nicht Gegenstand der Klage, die Veröffentlichung

der Beklagten steht -trotz ihrer Stellung als Mehrheitsaktionärin der A AG und

Konzernmutter- im Hinblick auf die damals noch bestehende rechtliche

Selbständigkeit beider Gesellschaften einer Mitteilung der A AG nicht gleich. Denn

hinsichtlich der aus § 15 WpHG resultierenden Publizitätspflichten fehlt es an einer

sogenannten Konzernklausel, Emittent im Sinne dieser Vorschrift und damit auch der

daran anknüpfenden Haftungsnormen der §§ 37 b und c WpHG kann daher mangels

Rechtsfähigkeit nicht der Konzern als solcher sein, sondern nur das jeweilige

Einzelunternehmen (vgl. Braun in Möllers/Rotter, Ad-hoc-Publizität, § 8 Rn. 61;

Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 15 Rn. 72). Schon deshalb fehlt

es an den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches im Sinne der §§ 37 b

und c WpHG, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob die Veröffentlichung

unvollständige oder unrichtige Angaben enthielt und ob der hier in Rede stehende

Schaden überhaupt vom Schutzzweck der Normen umfasst ist.

Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe spätestens durch die

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 bewusst eine unklare Informationslage

herbeigeführt, um auf den Kurs der A-Aktie nachteilig Einfluss zu nehmen, resultiert

daraus unter dem Gesichtspunkt einer wertpapierrechtlichen Marktmanipulation kein

Schadensersatzanspruch. Zwar sind unrichtige oder irreführende Angaben über

bewertungsrelevante Umstände einer Aktie grundsätzlich verboten, wenn sie

geeignet sind, Einfluss auf den Börsenkurs oder Marktpreis im Sinne des § 20 a

WpHG zu nehmen. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bedarf keiner

Entscheidung. Denn die Vorschrift dient ausschließlich der Erhaltung der

Funktionsfähigkeit des Wertpapiermarktes insgesamt, also dem Interesse der

Allgemeinheit und nicht dem Schutz der Individualinteressen des einzelnen Anlegers.

Ihr kommt daher nicht der Charakter eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs.

2 BGB zu (vgl. Vogel in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., § 20a Rn. 22;

Kümpel/Veil, WpHG, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 53; a.A. Ekkinga ZIP 2004, 781), so dass

zivilrechtliche Ansprüche des einzelnen Anlegers aus der Verletzung der Norm nicht

hergeleitet werden können. Dies folgt bereits aus der Entstehungsgeschichte der

Vorschrift und ihrem Charakter als Nachfolgenorm des § 88 BörsG a.F.. Bereits der

Begründung des Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes

Deutschland vom 21.6.2002 (BGBl. I, S. 2010; sogenanntes 4.

Finanzmarktförderungsgesetz) lässt sich entnehmen, dass die Funktionsfähigkeit der

überwachten Wertpapiermärkte im Vordergrund steht und die Vorschrift die bis dahin

geltende Regelung des § 88 BörsG ablösen soll (BT-Drucksache 14/8017, S. 89).

Anhaltspunkte dafür, dass zugunsten des einzelnen Anlegers eine zivilrechtliche

Haftungsnorm –vergleichbar den §§ 37 b und c WpHG- geschaffen werden sollte,

fehlen. Da der ausdrücklich in Bezug genommenen Vorgängervorschrift des § 88

BörsG (a.F.) kein Schutzgesetzcharakter zukam (vgl. BGHZ 160, 134; BVerfG ZIP

2002, 1986), gilt für § 20a WpHG nichts abweichendes, so dass es nicht mehr darauf

ankommt, ob das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 überhaupt den Vorwurf einer Marktmanipulation

in diesem Sinne auszufüllen vermag.

Sonstige speziell wertpapierrechtlichen Haftungsgrundlagen sind nicht ersichtlich;

insbesondere kommt unabhängig von der Frage, ob die Veröffentlichungen der

Beklagten als Prospekte qualifiziert werden könnten, eine Haftung nach § 13

VerkProspG nicht in Betracht, da die Beklagte als Gegenleistung keine Wertpapiere

zum Erwerb angeboten hat.

Auch unter dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss (§§ 311 Abs.

2, 280 Abs. 1 BGB) besteht kein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz.

Der Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts steht entgegen der Auffassung der

Beklagten nichts entgegen, da der Anknüpfungspunkt der Haftung -die

Veröffentlichung der Beklagten vom 25./27.1.2005- weder als Angebotsunterlage im

Sinne des § 11 WpÜG noch als Prospekt im Sinne der spezialgesetzlichen

Prospekthaftung zu qualifizieren ist, so dass eine Verdrängung der allgemeinen

Vorschriften durch spezialgesetzliche Regelungen nicht eintritt. Ebenso wenig stehen

die Grundsätze über die sogenannte allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung

entgegen, die an typisiertes, nicht an persönliches Vertrauen anknüpft. Denn es fehlt

vorliegend an der Verwendung eines Prospektes, insbesondere stellt eine Ad-hoc-

Mitteilung keine Grundlage für eine derartige Vertrauenshaftung dar (BGH NJW

2004, 2664; 2971). Dies gilt schon deshalb, weil einem Prospekt die Funktion

zukommt, dem Anleger ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu

vermitteln, ihn also über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher

Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig zu informieren; dagegen erhebt eine

Ad-hoc-Mitteilung keinen vergleichbaren Anspruch auf umfassende Information,

sondern soll lediglich über eine bisher nicht bekannte Einzeltatsache informieren (vgl.

BGH NJW-RR 2003, 1351; NJW 2004, 2971 ).

Veröffentlichte Informationen anderer Art, die nicht an den spezialgesetzlichen

Voraussetzungen des WpÜG und des WpHG oder den Grundsätzen der

Prospekthaftung zu messen sind, können daher –nicht zuletzt wegen der Regelung

in § 12 Abs. 6 WpÜG und § 15 Abs. 6 S. 2 WpHG- eine vertragliche oder

vertragsähnliche Haftung oder eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der

unerlaubten Handlung nach sich ziehen.

Letztendlich käme eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei

Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) in Betracht, wenn und soweit sie ihrer

Verpflichtung zur Aufklärung der Anleger als ihren künftigen Vertragspartnern über

alle für deren Entscheidung über die Annahme des Erwerbsangebots wesentlichen

Punkte schuldhaft nicht genügte oder gar die Klägerin durch unzutreffende Angaben

zum absehbaren Umtauschverhältnis im Falle einer Verschmelzung zum Abschluss

eines nachteiligen Vertrages veranlasst hätte.

Dabei knüpft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss daran an, dass ein

Vertragspartner im Zuge der Verhandlungen besonderes persönliches Vertrauen in

Anspruch nimmt. Eine Vertrauenshaftung in diesem Sinne ist auch dann

anzunehmen, wenn zwar die Inanspruchnahme eines persönliches Vertrauens durch

eine natürliche Person nicht vorliegt, die Beklagte aber als potentielle

Vertragspartnerin der Klägerin in Erscheinung getreten ist (vgl. BGH NJW-RR 2003,

1351).

In welchem Maße dabei aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis Pflichten zur

Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen

Vertragsteils, insbesondere zur Aufklärung über vertragserhebliche Umstände

resultieren, ist unter Zugrundelegung des § 241 Abs. 2 BGB und der konkreten

Umstände des Einzelfalls zu bestimmen, da primäre Leistungspflichten noch nicht

bestehen. Hier wurde das vorvertragliche Schuldverhältnis durch die öffentliche

Angebotsunterlage vom 25.11.2004 begründet, die ein bindendes Angebot im Sinne

des § 145 BGB beinhaltete. Aus dieser Bindungswirkung folgen trotz des

Umstandes, dass sich das Angebot an unbekannte Aktieninhaber richtete, für die

Beklagte vorvertragliche Sorgfaltspflichten, die eine Haftung nach den §§ 311 Abs. 2

Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB jedenfalls dann begründen können, wenn die Beklagte in der

Folgezeit pflichtwidrig auf die Willensentschließung der Klägerin eingewirkt hätte und

nur deshalb das Erwerbsangebot zu diesen Bedingungen angenommen wurde. Auch

wenn die Beklagte im Rahmen des sich anbahnenden Vertragsverhältnisses nicht

die Pflicht traf, über das ursprüngliche Angebot hinausgehende Angaben zu machen,

müssen dennoch erteilte zusätzliche Informationen, die für den Kaufentschluß des

anderen Teils von Bedeutung sein können, richtig und vollständig sein (BGH NJWRR

1997, 144).

Selbst wenn die Beklagte vorliegend auf der Grundlage vorläufiger Bewertungen der

Wirtschaftprüfer, die mit der Ermittlung des Ertragswertes der beteiligten

Gesellschaften betraut waren, nur die zu erwartende Spanne des absehbaren

Umtauschverhältnisses mitgeteilt hat (0,45 – 0,55 : 1), steht dabei die Vollständigkeit

der Mitteilung nach Auffassung des Senats nicht in Frage. Denn der Umfang der

Aufklärungspflichten im Rahmen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss

bestimmt sich hier nicht aufgrund der spezialgesetzlichen Vorschriften des WpÜG -

oder sonstiger spezieller Vorschriften zum Handel mit Wertpapieren-, da ansonsten

deren Anwendungsbereich entgegen der gesetzgeberischen Intention über den

Haftungstatbestand des Verschuldens bei Vertragsschluss ohne Anlass beträchtlich

erweitert würde. Denn nach dem eindeutig erkennbar gewordenen Willen des

Gesetzgebers besteht im Rahmen der spezialgesetzlichen Regelungen nur eine

Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (vgl. §§ 12 Abs. 2 WpÜG, 37 b Abs. 2,

37 c Abs. 2 WpHG), hingegen haftet die Beklagten im Rahmen des Verschuldens bei

Vertragsschluss für jede Fahrlässigkeit. Würde man an den Inhalt der

Aufklärungspflicht dennoch gleiche Anforderungen stellen, ginge damit entgegen

dem gesetzgeberischen Anliegen eine beträchtliche Haftungserweiterung einher. Bei

der deshalb gebotenen Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze bestand

aber keine weitergehende Aufklärungspflicht, insbesondere nicht hinsichtlich der

Bewertungsparameter, die für das angegebene Umtauschverhältnis maßgeblich

waren. Denn auch im Rahmen sonstiger, auf einmaligen Leistungsaustausch

gerichteter Verträge ist der Anbieter einer Leistung nach allgemeinen Grundsätzen

nicht verpflichtet, die seinem Angebot zugrundeliegende Kalkulation offenzulegen.

Vielmehr ist es allein dem Empfänger des Angebots vorbehalten, dieses im Zuge

eigener Abwägung auf seine wirtschaftliche Angemessenheit und etwaige Risiken

hin zu beurteilen und über die Annahme zu entscheiden.

Dabei kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass die

Unternehmensbewertung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Beklagten

jedenfalls noch nicht abgeschlossen war. Zwar ist der Klägerseite einzuräumen, dass

jedenfalls gewisse vorläufige Bewertungen schon vorhanden gewesen sein müssen,

sonst hätte auch keine zu erwartende Spanne des Umtauschverhältnisses

angegeben werden können. Die Beklagte stellt das Vorhandensein derartiger

Erkenntnisse wohl auch nicht ernsthaft in Zweifel; sie spricht immerhin davon, dass

sich die vorläufigen Bewertungen im Sinne der angegebenen Spanne „verdichtet“

hätten. Es kann aber der Beklagten im Rahmen des vorvertraglichen

Schuldverhältnisses nicht angesonnen werden, jeden Bewertungsparameter der

vorläufigen Einschätzungen im Detail zu veröffentlichen und sich damit dem späteren

Vorwurf auszusetzen, gerade dieser Parameter oder ein anderer habe sich

letztendlich nicht bestätigt. Wollte man von einer derartigen Verpflichtung ausgehen,

wäre die Beklagte im Zuge der andauernden Bewertungsarbeiten unter Umständen

über Monate hin kontinuierlich veranlasst, jeden einzelnen Bewertungsparameter der

Unternehmensbewertung nach seiner mehr oder weniger verbindlichen Feststellung

zu veröffentlichen, und gegebenenfalls nach wenigen Tagen in gleicher Art und

Weise einer Korrektur zuzuführen. Dies alles vor dem Hintergrund, dass ohnehin

nicht jede Änderung eines einzelnen Bewertungsparameters eine spürbare Änderung

des Gesamtergebnisses mit sich bringen muss. Im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 noch nicht abgeschlossenen

Unternehmensbewertungen ist dem Informationsbedürfnis des potentiellen

Vertragspartners (verständigen Anlegers) und damit auch den Aufklärungs- und

Informationspflichten durch die Angabe der Spanne des Umtauschverhältnisses

genügt. Dass auch diese Spanne noch Unwägbarkeiten beinhaltete, versteht sich bei

einem komplexen Vorgang wie einer Unternehmensbewertung von selbst und wird

nicht zuletzt durch die Bandbreite der angegebenen Spanne vermittelt. Immerhin

ging diese Spanne nicht allein auf die Einschätzung der Beklagten zurück, sondern

erfolgte trotz der seitens der A AG in der Stellungnahme vom 3.12.2005 deutlich

gemachten Bedenken einvernehmlich mit dem Vorstand der Zielgesellschaft.

Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen den Umfang der

Aufklärungspflicht nicht allein an Hand allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze

bestimmt, sondern sich auch an den Wertungen wertpapierrechtlicher Normen

orientiert, ergibt sich nichts wesentlich anderes. Die den Vorschriften des WpÜG

zugrundeliegenden Wertungen sind dabei allerdings nicht heranzuziehen, da die

eigentliche Angebotsunterlage vom 25.11.2004 den Anforderungen genügte und die

Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 –wie ausgeführt- nicht den Vorschriften dieses

Gesetzes unterliegt. In Betracht kommen allenfalls die im Rahmen der

Publizitätspflicht des § 15 WpHG einzuhaltenden Anforderungen. Dabei ist allerdings

bereits fraglich, ob es sich bei der Angabe des erwarteten Umtauschverhältnisses

überhaupt um eine veröffentlichungspflichtige Tatsache im Sinne der §§ 15 Abs. 1 S.

1, 13 WpHG handelt, nur auf solche erstreckt sich die Ad-hoc-Publizitätspflicht. Da

sich dem Gesetz eine Legaldefinition nicht entnehmen lässt, ist unter Rückgriff auf

allgemeine Grundsätze das Vorliegen einer Tatsache anzunehmen, wenn ein

konkreter Vorgang der Vergangenheit oder Gegenwart sinnlich wahrnehmbar und

demzufolge zum Veröffentlichungszeitpunkt dem Beweis –der Überprüfung-

zugänglich wäre (vgl. Braun in Möllers/Rotter, Ad-hoc-Publizität, § 8 Rn. 2f m.w.N.).

Die Ankündigung eines bei der Verschmelzung zu erwartenden

Umtauschverhältnisses stellt schon vom Ansatz her keine derartige Tatsache,

sondern vielmehr eine Prognose dar. Erst nach ihrem Eintreffen wäre sie

gegebenenfalls dem Beweis zugänglich. Eine Prognose als solche ist daher

grundsätzlich nicht veröffentlichungspflichtig, schon wegen der generell gegebenen

Missbrauchsgefahr und der mangelnden Überprüfbarkeit. Allerdings ist dies anders

zu beurteilen, wenn –wie im vorliegenden Fall- der Prognose oder Wertung

zumindest ein Tatsachenkern zugrunde liegt, der Gegenstand einer konkreten

Information sein kann; auf diesen Tatsachenkern erstreckt sich dann unter

Umständen die Publizitätspflicht. Als Tatsachenkern in diesem Sinne kommen

vorliegend die Feststellungen und Bewertungen der von beiden Gesellschaften

beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in Betracht, die erst die Angabe

einer Spanne des Umtauschverhältnisses ermöglichten. Allerdings handelt es sich

auch bei Unternehmensbewertungen durch Wirtschaftsprüfer nicht durchgängig um

reine Tatsachenverarbeitung, sondern die Komplexität des Vorgangs wird gerade

durch wertende Beurteilungen geprägt, wie z.B. die von den Klägerin

angesprochenen Risikozuschläge, Beta-Faktoren, Wachstumsprognosen u.ä..

Dennoch wird man im Ergebnis Bewertungen durch Sachverständige nicht als reine

Werturteile ansehen können, da Unternehmensbewertungen der vorliegenden Art

nicht ausschließlich auf subjektiven Maßstäben beruhen. Vielmehr gehen sie

zunächst auf festgestellte Tatsachen zurück, die dann an Hand inzwischen

standardisierter Vorgehensweisen (IDW S 1-Standard zur Durchführung von

Unternehmensbewertungen; Anlage K 14) ausgewertet und einer wertenden

Beurteilung zugeführt werden. Nicht zuletzt deshalb wird das Ergebnis einer

Unternehmensbewertung von den beteiligten Kreisen häufig nicht als Werturteil,

sondern als Tatsache behandelt (vgl. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 4.

Aufl., § 13 Rn. 16). Eine solche Behandlung entspricht auch dem Gesetz, wie bereits

aus § 13 Abs. 2 WpHG folgt. Danach wird Bewertungen aufgrund öffentlich

zugänglicher Informationen ausdrücklich der Charakter einer Tatsache im Sinne

einer Insiderinformation abgesprochen. Dazu hätte kein Anlass bestanden, wenn

ohnehin jede Bewertung nicht als Tatsache im Sinne des § 13 WpHG anzusehen

wäre (vgl. Assmann a.a.O.).

Als ein der Veröffentlichungspflicht unterliegender Tatsachenkern sind

Unternehmensbewertungen jedoch Bestandteil eines sogenannten gestreckten

Sachverhaltes, dessen Verbindlichkeit erst nach Eintritt verschiedener

unternehmensinterner und –externer Vorgänge, Bewertungen und Entscheidungen

und –vorliegend- der Summierung von zwei unabhängigen Bewertungen feststeht.

Eine Beendigung der Bewertungsarbeiten insgesamt trat unstreitig erst am 8.3.2004

ein, für diesen Zeitpunkt bestand jedenfalls eine Publizitätspflicht. Für die

vorhergehende Zeit besteht eine solche Pflicht allenfalls dann, wenn eine

hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Auswirkung auf den Börsenkurs der

Bietergesellschaft im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG eingetreten ist. Davon kann

vorliegend wegen der eingetretenen „Verdichtung“ im Sinne einer bestimmten

Spanne des Umtauschverhältnisses ausgegangen werden. Daraus folgt jedoch im

Hinblick auf die o.a. wertenden Beurteilungen nicht die Verpflichtung zur

Veröffentlichung der einzelnen Bewertungsparameter. Denn hier gelten grundsätzlich

die gleichen Überlegungen wie im Rahmen der Haftung aufgrund unzureichender

Aufklärung bei Vertragsschluss. Die einzelnen Bewertungsparameter stehen nicht

fest, nicht jeder einzelne beeinflusst das Gesamtergebnis, zumal dieses

Gesamtergebnis eine nicht unerhebliche Spanne aufweist; teilweise handelt es sich

bei den Bewertungsparametern selbst wiederum um reine Wertungen, bei denen –

ähnlich wie bei der Prognose- durchschlagende Zweifel an einer

Veröffentlichungspflicht bestehen. Vor dem Hintergrund der daraus resultierenden

Unwägbarkeiten kann eine Veröffentlichung der nur vorläufigen Bewertungen der

einzelnen Parameter und deren fortlaufende Aktualisierung bis zum Ende der

Annahmefrist bzw. der Beendigung der Bewertungsarbeiten nicht verlangt werden.

Zutreffend weist die Klägerin selbst im Rahmen des Schriftsatzes vom 13.4.2006 (Bl.

141 ff [146] d.A.) darauf hin, dass nur „ungefähre Bewertungen“ –und als solche

muss man auch nicht abschließend bewertete Einzelparameter wohl ansehen- für

den verständigen Anleger keine taugliche Grundlage für eine Anlageentscheidung

abgeben. Demzufolge werden derartige Bewertungen von einem verständigen

Anleger auch nicht erwartet. Dass die Klägerin im Rechtsstreit davon abweichendes

postuliert, ist nur vor ihrem Interesse erklärbar, sich aus wirtschaftlichen Gründen

möglichst beide Optionen offen zu halten, nämlich einerseits das aus heutiger Sicht

wirtschaftlich sinnvolle Erwerbsangebot anzunehmen und andererseits die verloren

gegangene Möglichkeit der Teilnahme an der Verschmelzung mit der Aussicht einer

Barzuzahlung im Spruchstellenverfahren schadensersatzrechtlich zu realisieren. Eine

derartige Risikoverlagerung sehen aber auch die speziellen Vorschriften des

Wertpapierrechts nicht vor. Dies muss vorliegend um so mehr gelten, als der

Klägerin –im Gegensatz zu anderen am Geschäftsleben teilnehmenden Personen-

für den Fall der Nichtannahme des Erwerbsangebots Anlegerschutz durch die

speziellen Vorschriften zur Verschmelzung zuteil wird, nämlich durch die

Überprüfung des Verschmelzungsberichtes (§ 12 Umwandlungsgesetz) und die

Möglichkeit eines Spruchstellenverfahrens mit Überprüfung des

Umtauschverhältnisses nach dem Gesetz über das gesellschaftsrechtliche

Spruchverfahren.

Bei Nichtannahme des Erwerbsangebots wäre der Schutz der Klägerin also durch

diese Vorschriften bereits sichergestellt. Die Angemessenheit des Erwerbsangebots

selbst konnte die Klägerin an Hand des in Bezug genommenen Aktienkurses der AAktien

überprüfen; zudem stand ihr bis zur Veröffentlichung der Zusätzlichen

Informationen die Möglichkeit offen, die Kursentwicklung beider Aktien zu verfolgen,

d.h. die Reaktion des Marktes zu beobachten und daraus Schlussfolgerungen für die

eigene Entscheidung über die Annahme des Erwerbsangebotes zu ziehen. Entgegen

der Auffassung der Klägerin ist durch die Veröffentlichung der Zusätzlichen

Informationen vom 25./27.1.2005 auch keine zusätzliche Irritation eingetreten. Denn

die Tatsache, dass die Beklagte für den Fall der Verschmelzung mit einem unterhalb

des Kaufangebotes liegenden Umtauschverhältnis rechnete, ließ sich bereits der

Ankündigung vom 9.10.2004 und dem –immerhin von der Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht gebilligten- Erwerbsangebot entnehmen. Eine

Verschlechterung der Informationslage ist demzufolge nicht erkennbar, auch ohne

die Zusätzlichen Informationen hätten die Klägerin in eigener Verantwortung über die

Annahme des Erwerbsangebots entscheiden müssen. Dabei sei erwähnt, dass die

Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen durchaus über weitere, allgemein

zugängliche Informationen verfügte. Denn nach den von ihr im Verfahren vorgelegten

Stellungnahmen beteiligter Kreise ging „der Markt“ davon aus, dass sowohl ein

verbessertes Erwerbsangebot der Beklagten erfolgen werde als auch eine

Verbesserung des Umtauschverhältnisses. Nimmt man diese Ausführungen der

sachkundigen Marktbeobachter ernst, war nach definitiver Ablehnung eines höheren

Kaufangebots durch die Beklagte im Rahmen der Veröffentlichung vom

25./27.1.2005 die Informationslage eher klarer als zuvor. Letztendlich kann nicht

unberücksichtigt bleiben, dass allgemeine Aufklärungs- und Informationspflichten im

Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses jedenfalls nicht dazu dienen, den

potentiellen Vertragspartner von allen Risiken der eigenen Entscheidung

freizustellen.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unvollständiger Aufklärung über

vertragserhebliche Umstände besteht daher nicht.

Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass die Beklagte unrichtige Angaben über

das zu erwartende Umtauschverhältnis veröffentlicht hat, so dass der Anspruch auch

unter diesem Gesichtspunkt nicht besteht. Das spätere Umtauschverhältnis im

Verschmelzungsbericht (0,52) bewegt sich innerhalb der angegebenen Spanne, was

zumindest nicht gegen die Richtigkeit der vorläufigen Einschätzung spricht. Auch der

gesetzlich vorgesehene Prüfbericht des unabhängigen, vom Gericht eingesetzten

Verschmelzungsprüfers bestätigt die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses,

so dass hinsichtlich des maßgeblichen Erkenntnisstandes zum Zeitpunkt der

Veröffentlichung nichts für die Behauptung der Klägerin spricht, bereits damals sei

das prognostizierte Umtauschverhältnis unzutreffend gewesen. Dass die Klägerin

vorträgt, im Nachhinein seien derartige Umstände erkennbar geworden, vermag

keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Denn im Rahmen der gebotenen Ex-ante-

Betrachtung ist sowohl für die Bestimmung des Umfangs der Aufklärungspflicht als

auch die Frage eines Verschuldens allein auf die Umstände zum Zeitpunkt der

Veröffentlichung abzustellen. Der Senat vermag auch unter Berücksichtigung des

Vorbringens der Klägerin nicht festzustellen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt

Umstände erkennbar waren, die der angekündigten Spanne des

Umtauschverhältnisses zwingend entgegenstanden. Im übrigen hat die Beklagte mit

der Veröffentlichung auch keineswegs den Eindruck feststehender Wertverhältnisse

vermittelt; zum einen hat sie eine nicht unerhebliche Bandbreite des denkbaren

Umtauschverhältnisses angegeben und damit deutlich gemacht, dass zahlreiche

Bewertungsfaktoren nicht oder nicht endgültig festgestellt sind, zum anderen hat sie

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bewertungen noch nicht abgeschlossen

sind und selbst die Spanne des Umtauschverhältnisses sich noch als unzutreffend

bzw. unangemessen herausstellen könne.

Dabei bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob hinsichtlich des

späteren Verschmelzungsberichtes vom 8.3.2005 und des dort festgestellten

Umtauschverhältnisses im Ergebnis Bedenken angebracht sind, insbesondere ob im

Rahmen der angewandten Ertragswertmethode auch die Börsenkurse der beteiligten

Gesellschaften zu berücksichtigen gewesen wären. Zwar ist nach den Vorgaben des

Bundesverfassungsgerichts davon in der Regel auszugehen (BVerfGE 100, 289), um

im Ergebnis sicherzustellen, dass einem Aktionär bei der Bestimmung einer

Abfindung oder eines Ausgleichs die volle Entschädigung für seinen Rechtsverlust

zukommt. Der Börsenkurs bildet insoweit die untere Grenze der vollen

wirtschaftlichen Entschädigung für einen erlittenen Rechtsverlust. Allerdings ist

umstritten, ob diese Grundsätze auch im Falle der Verschmelzung für die

Bestimmung des Umtauschverhältnisses Geltung beanspruchen (vgl. BayObLG ZIP

2003, 253; Lutter/Drygala in Lutter, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 24 ff, jeweils mit

Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen). Die Beantwortung dieser

Fragestellung kann hier jedoch dahinstehen, da der Verschmelzungsbericht selbst

auf der Grundlage der Ertragswertmethode, deren grundsätzliche Eignung zur

Durchführung von Unternehmensbewertungen nicht fraglich ist, zum

Bewertungsstichtag 29. April 2005 einen über den jeweiligen Börsenkursen

liegenden Ertragswert der Aktien für beide Gesellschaften ausweist (Aktie C 28,31

EUR, A 14,71 EUR; Anlage B 2, Bl. 111 d.A.) und die untere Grenze einer

wirtschaftlichen Entschädigung nicht annähernd tangiert ist.

Letztendlich maßgeblich für die Bestimmung eines angemessenen

Umtauschverhältnisses im Falle der Verschmelzung ist ohnehin nicht die exakte

Berechnung jedes einzelnen Bewertungsparameters, sondern vielmehr die

Ermittlung der Relation der Unternehmenswerte auf der Grundlage gleicher

Bewertungsmethoden (vgl. Lutter/Drygala in Lutter, UmwG, 3. Aufl., § 5 Rn. 19).

Auch deshalb bedarf es vorliegend nicht der Entscheidung, ob und gegebenenfalls

welche einzelnen Bewertungsparameter des Verschmelzungsberichtes zutreffend

oder zu korrigieren sind. Denn maßgeblich für den klägerseits geltend gemachten

Anspruch ist allein die Frage, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auf Seiten der

Beklagten zum Zeitpunkt der Veröffentlichung am 25./27.1.2005 Erkenntnisse

vorlagen, die die Angabe des vorläufigen Umtauschverhältnisses als unzutreffend

erscheinen ließen. Dafür fehlt es schon deshalb an ausreichenden Hinweisen, weil –

wie bereits ausgeführt- nicht jeder einzelne Bewertungsparameter zwangsläufig das

Gesamtergebnis, das ohnehin nur vage mit der bereits mehrfach angegebenen

Spanne umrissen wurde, nachhaltig beeinflusst und die Gesamtdarstellung deutlich

als vorläufige Einschätzung bezeichnet wurde.

Dass sich möglicherweise im Zuge der weiteren Bewertungsarbeiten Änderungen

ergaben oder zusätzliche Erkenntnisse gewonnen wurden, führt im Hinblick auf den

für eine Haftung maßgeblichen Zeitpunkt zu keiner anderen Beurteilung. Denn

gerade diesen Umständen sollte durch die deutlich gemachte Vorläufigkeit der

Bewertung Rechnung getragen werden. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die

Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, im sogenannten Spruchstellenverfahren

werde sich ein anderes Umtauschverhältnis und damit eine Zuzahlungspflicht

ergeben, nicht an. Denn selbst wenn dieses Verfahren nach entsprechend

aufwändigen Bewertungsarbeiten und Einholung eines Sachverständigengutachtens

mit einem entsprechenden Ergebnis endet, kann daraus nicht die Feststellung

entnommen werden, den für die Beklagte handelnden Vorstandsmitgliedern falle

bezogen auf den Zeitpunkt 25./27.1.2005 ein der Beklagten zurechenbares

Verschulden im Sinne einer fahrlässig auf unzureichender Tatsachengrundlage

veröffentlichen falschen Information zur Last, zumal die vorläufigen Einschätzungen

im Rahmen des Verschmelzungsberichts und später von einem gerichtlich

eingesetzten Verschmelzungsprüfer bestätigt wurden.

Vor diesem Hintergrund ist insgesamt nicht ersichtlich, dass in unzulässiger Weise

auf die Willensentschließungsfreiheit der Aktionäre eingewirkt wurde. Insbesondere

ist dies nicht aus dem Umstand zu entnehmen, dass das Erwerbsangebot der

Beklagten erst gegen Ende der Annahmefrist in verstärktem Maße durch die

Aktionäre der A AG angenommen wurde. Das Abwarten des Ablaufs dieser Frist

dürfte vielmehr den Normalfall darstellen, da der betroffene Aktionär in der Zeit zuvor

den Markt und die Kursentwicklung beobachten wird, um eine aus seiner Sicht

sachgerechte Entscheidung über die Annahme des Erwerbsangebots oder die

Teilnahme an der Verschmelzung zu treffen. Eine ausschließliche Veranlassung

durch die Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 und deren Inhalt wird jedenfalls allein

durch die verstärkte Angebotsannahme nicht belegt, auch wenn die Angabe der

Beklagten, keine Erhöhung des Angebots vornehmen zu wollen, sicher die

Bereitschaft zur Annahme des Angebots nicht unbeeinflusst gelassen hat. Daraus

kann jedoch insgesamt ein über normale Verhältnisse hinausgehender ökonomischer

Druck zum Abschluss des Erwerbsgeschäftes nicht abgeleitet werden.

Schließlich liegen auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten wegen

vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht vor.

Zwar kommt ein daraus resultierender Schadenersatzanspruch dann in Betracht,

wenn sich dem Vorbringen der Klägerin konkrete und unter Beweis gestellte

Anhaltspunkte dafür entnehmen ließen, dass die Beklagte die Veröffentlichung vom

25.01.2005 zielgerichtet zur missbräuchlichen Einflussnahme auf die Aktienkurse

vorgenommen hat, um das Umtauschverhältnis in ihrem Sinne günstig zu

beeinflussen (vgl. BVerfG ZIP 2007, 175, 178). In diesem Zusammenhang behauptet

die Klägerin eine vom allgemeinen Markttrend abweichende negative Entwicklung

des Kurses der A-Aktie und beruft sich zum Beleg dafür auf die Ausführungen im

vorgelegten Rechtsgutachten G vom 05.05.2006.

Soweit sich die Klägerin Tatsachen aus diesem Gutachten zu eigen machen, steht

der Berücksichtigung dieses Vorbringens in zweiter Instanz nichts entgegen. Diese

Berücksichtigungsfähigkeit bestimmt sich ausschließlich nach § 531 Abs. 2 ZPO, da

das Landgericht das Vorbringen nicht zurückgewiesen, sondern lediglich nach §

296a ZPO unberücksichtigt gelassen hat. Bereits das Erstellungsdatum des

Gutachtens macht deutlich, dass der Klägerin in erster Instanz ein zeitlich früherer

Vortrag vor oder im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung nicht möglich war.

Eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegt daher nicht vor, das

Vorbringen ist zu berücksichtigen. Allerdings handelt es sich entgegen der

Auffassung der Klägerin bei dem “Gutachten G“ um kein Beweismittel, sondern

allenfalls um ergänzenden Parteivortrag.

Selbst unter Berücksichtigung dieses Vorbringens lassen sich aber ausreichende

Anhaltspunkte, die den Vorwurf der missbräuchlichen Marktbeeinflussung tragen

könnten, nicht mit der nötigen Sicherheit feststellen. Die Beeinflussung des

Börsenkurses der A-Aktie setzt bereits mit der angekündigten Absicht der

Verschmelzung am 09.11.2004 ein, da sich die Kurse nunmehr unter

Berücksichtigung dieser Maßnahme bildeten. Das von der Klägerin insoweit bemühte

Gutachten G führt zutreffend aus, dass der Markt mit der „Einpreisung“ der

beabsichtigten Verschmelzung reagierte. Eine dauerhaft negative Entwicklung

brachte dies jedoch zunächst nicht mit sich; die Aktie notierte am 8.10.2004 mit

einem Schlusskurs von 8,99 EUR, am 25.1.2005 mit einem solchen von 9,76 EUR.

Sowohl der Ankündigung der Verschmelzungsabsicht wie auch dem Erwerbsangebot

können daher negative Einflüsse auf die Kursentwicklung der A-Aktie nicht

entnommen werden; im Hinblick auf die ebenfalls eingetretene Kursverbesserung der

Aktie der Beklagten (15,24 EUR am 08.10.2004, 16,20 EUR am 25.1.2005) trat

lediglich eine geringfügige Änderung des Kursverhältnisses der Aktien der beteiligten

Gesellschaften ein (0,59 bzw. 0,60). Im Übrigen gäbe selbst eine negative

Kursentwicklung allein in Folge der Beeinflussung durch die Ankündigung von

Strukturmaßnahmen keinen Anlass, von einer missbräuchlichen Marktbeeinflussung

auszugehen. Denn zum einen sind die beeinflussenden Veröffentlichungen

gesetzlich vorgesehen (§§ 10, 11 WpÜG), zum anderen steht selbst der

Berücksichtigung derart beeinflusster Kurse für einen sogenannten Referenzzeitraum

(z.B. zur Ermittlung der Barabfindung im Rahmen einer Eingliederungsmaßnahme)

nichts entgegen, da eine normale Preisbildungsreaktion des Marktes zugrunde liegt

(BVerfG ZIP 2007, 175, 177).

Allerdings war auch die Veröffentlichung vom 25./27.1.2005 kursrelevant; der Kurs

der A-Aktie fiel am 26.1.2005 auf 9 EUR, der Kurs der Aktie der Beklagten stieg am

gleichen Tag auf 16,50 EUR. Selbst dieser Umstand belegt aber nach Auffassung

des Senats keine missbräuchliche Marktbeeinflussung. Zum einen bestand –wie an

anderer Stelle ausgeführt- durchaus Anlass zur Veröffentlichung, zum anderen

spricht selbst nach dem Vorbringen der Klägerin einiges dafür, dass die vorgenannte

Kursschwankung der A-Aktie die Berichtigung einer vorherigen Überbewertung durch

den Markt revidierte. Denn den klägerseits vorgelegten Einschätzungen der

Marktanalysten, insbesondere der Stellungnahme des Handelsblattes vom 26.1.2005

(Anlage BK 9), ist zu entnehmen, dass der Markt in der Zeit vor der Veröffentlichung

sowohl eine Erhöhung des Barangebotes der Beklagten wie auch ein günstigeres

Umtauschverhältnis für die Teilnahme an der Verschmelzung erwartete. Dieser

Umstand mag zu einer verbesserten Kursentwicklung der A-Aktie bis zum 25.1.2005

beigetragen haben, die zugrundeliegenden Erwartungen wurden jedoch beide durch

die Veröffentlichung enttäuscht, ohne dass dieser Umstand der Beklagten anzulasten

ist.

Allein die Veröffentlichung als solche stellt daher keine missbräuchliche

Einflussnahme dar, zumal der Inhalt der Veröffentlichung keineswegs –wie die

Klägerin glauben machen wollen- evident unrichtig war; insoweit wird auf die

vorstehenden Ausführungen zum Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei

Vertragsschluss Bezug genommen.

Soweit die Klägerin vortragen, die später festgestellte Angemessenheit des

Umtauschverhältnisses sei auf die Herbeiführung dieser Kursentwicklung

zurückzuführen, fehlt es diesem Vorbringen an der Nachvollziehbarkeit. Denn die

Klägerin beanstanden in gleichem Maße, dass die Festlegung des

Umtauschverhältnisses ihre Grundlage in den Unternehmensbewertungen finde, die

wiederum allein auf der Anwendung der Ertragswertmethode ohne Berücksichtigung

der Börsenkurse basiere. Schließlich sei ergänzend angemerkt, dass die Richtigkeit

des klägerischen Vorbringens nicht leistbare Erkenntnisfähigkeit auf Seiten der

Beklagten bzw. der für die Beklagte handelnden Personen voraussetzen würde.

Denn die Beklagte hätte dann konkret vorhersehen müssen, welche Ankündigung

welcher Umtauschspanne welche konkrete Kursentwicklung sowohl bei der A-Aktie

als auch der eigenen Aktie bis zum maßgeblichen Stichtag nach sich zieht, um die

vorhergesagte Umtauschspanne einzuhalten. Belastbare Anhaltspunkte für eine

Kenntnis der Voraussetzungen einer derart sich selbst erfüllenden Prophezeiung

sind allerdings dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen.

Eine missbräuchliche Marktbeeinflussung durch die Beklagte ist nach alledem nicht

feststellbar, so dass es an den Voraussetzungen eines Anspruches wegen

vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, der zugleich den Nachweis des Vorsatzes in

Bezug auf den Schaden und die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründenden

Umstände erfordern würde, fehlt.

Andere Anspruchsgrundlagen, die dem klägerischen Begehren zum Erfolg verhelfen

könnten, sind nicht ersichtlich, die Klage ist daher unbegründet. Da ein

Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, kommt es nicht

mehr darauf an, ob der Klägerin ein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht

zur Last fällt.

Eine Aussetzung des Verfahrens wegen Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) ist nicht

geboten, da die Entscheidung im Auskunftserzwingungsverfahren für die

Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht vorgreiflich ist.

Zwar ist das dem Aussetzungsantrag zugrundeliegende Vorbringen der Klägerin im

nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.5.2006 im zweiten Rechtszug zu

berücksichtigen. Denn der Klägerin fällt auch insoweit keine Nachlässigkeit im Sinne

des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zur Last, da die Hauptversammlung der A AG erst am

4.5.2006, mithin nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz stattfand.

Erst nach dieser Hauptversammlung kam wegen verweigerter Auskünfte ein Antrag

auf gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht in Betracht.

Es kommt jedoch für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht auf den

Ausgang des Auskunfterzwingungsverfahrens an, da im Rahmen dieses Verfahrens

Auskunft über die der Unternehmensbewertung zugrundeliegenden

Bewertungsparameter begehrt wird. Da die Beklagte im Rahmen ihrer Aufklärungs-

und Publizitätspflichten aber keine Angaben zu diesen Bewertungsparametern zu

machen hatte, hat die Entscheidung im Verfahren nach § 132 AktG keinen Einfluss

auf die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit. Es bedarf daher keiner

Aussetzung.

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Da das Rechtsmittel erfolglos geblieben ist, hat die Klägerin die Kosten der Berufung

zu tragen (§ 97 Abs. 1ZPO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Ziff. 10, 711

ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus dem Interesse der Klägerin an der

Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 3 ZPO). Da es sich nicht um eine

Leistungsklage handelt, geht der Senat unter Berücksichtigung eines Abschlags von

20% im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung vom klägerseits angenommenen

Wert einer in Betracht kommenden Barzuzahlung im Spruchverfahren als denkbarem

Schaden aus, so dass unter Berücksichtigung der Wertgrenze des § 39 Abs. 2 GKG

der Wert mit 20.000.000 EUR festzusetzen war.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Sache keine

grundsätzliche Bedeutung hat und weder zur Fortbildung des Rechts noch zur

Vereinheitlichung der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts

veranlasst ist (§ 543 ZPO).