OLG Hamm: Keine Aufklärungspflich über Innenhaftungsrisiko eines Anlegers einer Publikums-GmbH & Co. KG gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog

OLG Hamm, Beschluss vom 3.2.2015 – 34 U 149/14, NZB eingelegt (Az. BGH III ZR 129/15)

NICHT AMTLICHER LEITSATZ 

Enthält der Prospekt einer Kapitalanlage keinen Hinweis auf das etwaige Haftungsrisiko des Anlegers als Treuhand-Kommanditist einer GmbH & Co. KG nach §§ 30, 31 GmbHG, liegt hierin kein zum Schadensersatz verpflichtender Prospektfehler.

GmbHG §§ 30, 31 

Aus den Gründen

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

I.

Gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO wird bezüglich der Anträge der Parteien und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der tatsächlichen Feststellungen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1 als Gründungsgesellschafterin und die Beklagte zu 2 als Treuhänderin der C-Fonds W GmbH & Co. U KG (nachfolgend: C-Fonds) sowie den Beklagten zu 3 als seinen Anlageberater auf Schadensersatz in Anspruch. Mit Beitrittserklärung vom 30. Juni 2005 beteiligte sich der Kläger mit einem Nominalbetrag von 30.000 EUR zuzüglich Agio i.H.v. 5 % (1.500 EUR) als Treugeberkommanditist an der C-Fonds.

Der Kläger erhielt insgesamt 6.720 EUR an Ausschüttungen in den Jahren 2007 und 2008 (vergleiche Bl. 7).

Der Ablauf der Beratung zwischen dem Beklagten zu 3 und dem Kläger ist im Einzelnen streitig.

Der Kläger hat u.a. vorgetragen: Er habe eine Anlagemöglichkeit zur Altersvorsorge gesucht. Sein Steuerberater habe ihm Flyer über verschiedene Schiffsfonds gegeben. Bezüglich des tatsächlich gezeichneten Fonds habe der Beklagte zu 3 beste Chancen auf eine Rendite in Aussicht gestellt und die Fondsbeteiligung mit einer Immobilienanlage verglichen. Der Emissionsprospekt (Anlage B 2, Anlagenband) sei ihm nicht rechtzeitig übergeben worden. Erstinstanzlich hat der Kläger eine Vielzahl von Beratungs- und Prospektfehlern gerügt (vergleiche Urteil Seite 4 ff.).

Das Landgericht hat den Kläger persönlich angehört und den Beklagten zu 3 als Partei vernommen (vergleiche Bl. 380 ff. der Akte).

Das Landgericht hat sodann die Klage abgewiesen. Eine Beratungspflichtverletzung durch den Beklagten zu 3 könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Ob ein Beratungs- oder ein Vermittlungsvertrag abgeschlossen worden sei, könne dahinstehen. Es stehe nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beklagte zu 3 dem Kläger den richtigen und vollständigen Prospekt nicht rechtzeitig übergeben oder vom Prospektinhalt abweichende und irreführende Angaben ihm gegenüber gemacht habe. Die Beratung sei vielmehr sowohl anleger- als anlagegerecht gewesen. Dass der Kläger nach einer sicheren Anlage für seine Altersvorsorge gefragt habe, habe er nicht beweisen können. Der als Partei vernommene Beklagte zu 3 habe dem Vortrag des Klägers widersprochen. Im Hinblick darauf und auf die Tatsache, dass die Gespräche mittlerweile 8 Jahre zurücklägen, seien keine Feststellungen möglich, die es der Kammer ermöglichen würden, von der Richtigkeit des Klägervortrags auszugehen.

Die vom Kläger geltend gemachten Prospektfehler lägen nicht vor (die Nummerierung folgt der Bezeichnung im landgerichtlichen Urteil).

Auf § 172 Abs. 4 HGB (Nr. 2) werde hingewiesen; die Vorschrift müsse nicht erläutert werden. Im Prospekt werde sogar das Wiederaufleben der Haftung in dem Kapitel „Risiken der Beteiligung“ im Unterkapitel „Allgemeine Risiken“ unter der Überschrift „Haftung“ an vorhersehbarer Stelle konkret beschrieben und die Darstellung im Prospekt noch wiederholt.

Mögliche Insolvenzen der Komplementärin oder der Treuhänderin des Fonds (Nr. 4) stellten keinen aufklärungspflichtigen Umstand dar. Bei dem allgemeinen Insolvenzrisiko handele es sich um jedem Anleger zugängliches und verfügbares Allgemeinwissen. Ein konkretes Risiko sei damals nicht absehbar gewesen.

Der Ausschüttungsbegriff (Nr. 8) werde zutreffend verwendet. Der Kläger trage nicht vor, an welcher Stelle der Prospekt vom Verständnis des Begriffes nach HGB abweiche. Dass die Auszahlungen als Darlehen zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft behandelt und im Bedarfsfall einer Liquiditätsenge zurückgefordert werden könnten, werde im Anschluss an die Bestimmung des § 172 Abs. 4 HGB erläutert.

Über die steuerlichen Risiken (Nr. 13) werde zutreffend aufgeklärt. Der Prospekt enthalte nur Prognosen und den Hinweis darauf, dass Änderungen möglich seien. Solche seien entgegen der Auffassung des Klägers nicht bereits seit dem Jahr 2000 absehbar gewesen. Der Kläger behaupte nur unsubstantiiert zahlreiche einschlägige Entscheidungen seit 2000. Die maßgebliche höchstrichterliche Entscheidung des BFH sei erst am 6.7.2005 ergangen (VIII R 72/02) und habe zudem nur inter partes gewirkt. Eine Änderung der Verwaltungspraxis sei erst mit Schreiben des BMF vom 31.10.2008 angewiesen geworden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf S. 9 - 21 des ausführlichen angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Mangels Prospektfehlers oder Beratungsverschuldens hafteten auch die Beklagten zu 1 und 2 dem Kläger nicht. Deliktische Ansprüche schieden offensichtlich aus. Eine gesetzliche Prospekthaftung entfalle, da der Prospekt richtig sei. Entsprechende Ansprüche wären zudem verjährt, da seit Veröffentlichung des Prospekts mehr als 3 Jahre vergangen seien. Damit seien auch die weiteren Anträge unbegründet und die Klage insgesamt abzuweisen gewesen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner zulässigen Berufung, mit der er die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Unter Bezugnahme auf die Nummerierung im angegriffenen Urteil führt der Kläger wie folgt aus:

Das Landgericht habe den Sachverhalt zum Prospektfehler Nr. 4 (Insolvenz der persönlich haftenden Gesellschafterin wie auch der Treuhänderin) fehlerhaft gewürdigt. Anleger, die dem Fonds über einen Beteiligungstreuhänder beigetreten seien, verlören sämtliche Rechte an der Fondsgesellschaft, wenn die Beteiligungstreuhänderin insolvent werde. Es bestehe das Risiko, dass in diesem Fall die Beteiligungssumme ein weiteres Mal gezahlt werden müsse. Es sei bislang nicht höchstrichterlich entschieden, ob ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO an dem Treugut bestehe. Dieses Risiko gehe, anders als das Landgericht meine, über das allgemeine Risiko hinaus. Das Risiko sei darüber hinaus leicht zu minimieren, indem der Treuhandvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhänderin auflösend bedingt geschlossen werde und gleichzeitig der Gesellschaftsanteil aufschiebend bedingt auf den Anleger durch die Beendigung des Treuhandvertrages rückübertragen werde.

Zu den Prospektfehlern Nr. 2 und Nr. 8 (Ausschüttungen, Haftungsrisiko) beharrt der Kläger auf der bereits erstinstanzlich vertretenen Auffassung, dass der Begriff der Ausschüttungen irreführend verwendet werde. Es sei wichtig, dass der Prospekt keinen Hinweis darauf enthalte, dass es notwendigerweise zu einem Wiederaufleben der Haftung kommen müsse, da die anfänglichen Ausschüttungen ohne Gewinne erfolgten. Es fehle daher der Hinweis auf das systembedingte Wiederaufleben der Haftung (Hinweis auf LG Hamburg, Urteil vom 11.9.2014, Az. 334 O 200/13).

Erstmals in der Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, dass der Prospekt auch auf das Haftungsrisiko gemäß §§ 30, 31 GmbHG nicht hinweise. §§ 30, 31 GmbHG würden in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch auf Zahlungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG an deren Kommanditisten analog angewendet, wenn damit auch mittelbar eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH eintrete (vergleiche Bl. 550 mit weiteren Nachweisen). Dies gelte auch bei Auszahlungen an „Nur“-Kommanditisten, die an der KG, nicht aber an der Komplementär-GmbH beteiligt seien. Das führe dazu, dass Kommanditisten verpflichtet seien, erhaltene Zahlungen zurückzuzahlen, wenn die Auszahlung zu einem Verstoß gegen die gesetzlichen Kapitalerhaltungsregeln bei der Komplementär-GmbH geführt habe. Decke also das Netto-Aktivvermögen der Kommanditgesellschaft nicht mehr deren Verbindlichkeiten, bestehe ein Rückzahlungsanspruch nach § 31 GmbHG analog (vergleiche Bl. 551 mit weiteren Nachweisen). Die Rückerstattungspflicht sei zudem nicht auf die Höhe des wiederherzustellenden Stammkapitals der Komplementär-GmbH beschränkt, sondern auf die Rückzahlung sämtlicher erhaltener Entnahmen gerichtet. Sei auf das Risiko, Ausschüttungen nach § 172 Abs. 4 HGB zurückzahlen zu müssen, hinzuweisen, müsse auch auf das gesetzliche Rückzahlungsrisiko aus §§ 30, 31 GmbHG hingewiesen werden.

Der Kläger wiederholt sodann, dass seines Erachtens ein Hinweis darauf fehle, dass jede vorgenommene Ausschüttung eine Entnahme von Liquidität sei und keine Gewinnentnahme darstelle und damit jede Ausschüttung zu einer Haftung im Außen- und gegebenenfalls im Innenverhältnis führe. Es fehle also der Hinweis auf das systembedingte Wiederaufleben der Haftung (Innen- wie Außenhaftung) nach §§ 171, 172 HGB bzw. nach §§ 30, 31 GmbHG bzw. nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages (Darlehensklausel).

Zum Prospektfehler Nr. 13 (steuerliche Risiken) nimmt der Kläger in der Berufungsbegründung den Vortrag im Schriftsatz vom 19.03.2014, S. 11 ff. in Bezug (vgl. Bl. 554 d.A.) [gemeint sein dürften aber ausweislich des Inhalts der Berufungsbegründung tatsächlich die Ausführungen auf S. 5 f. des zitierten Schriftsatzes (Bl. 289 f. d.A.), da es auf S. 11 ff. nicht um die in der Berufungsbegründung angesprochene angeblich vorhersehbare Änderung der Verwaltungspraxis oder Rechtsprechung geht (Bl. 295 ff. d.A.)]. Der Kläger hat gerügt, dass die Gewerbesteuer erheblich höher als prospektiert ausgefallen sei. Die durch eine Änderung der finanzgerichtlichen Rechtsprechung und Praxis der Finanzverwaltung bedingte höhere Gewerbesteuerbelastung des Schiffsfonds sei vorhersehbar gewesen. Die Vorgaben des BMF im Schreiben vom 12.06.2002 seien seit dem Jahr 2000 kontrovers diskutiert worden. Die mit Schreiben des BMF vom 31.10.2008 dokumentierte Änderung gehe auf eine Entscheidung des BFH vom 13.12.2007 (AZ. IV R 92/05) zurück (so erstinstanzlich, Bl. 291, überreicht als Anlage K 11, Bl. 329 ff.); die Revision sei seit 2005 anhängig gewesen, so dass die Änderung der Rechtslage bei Prospektherausgabe vorhersehbar gewesen sei. Spätestens „mit Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesfinanzhofs im Internet im Jahr 2005“ sei der Prospekt unrichtig geworden (Bl. 554 d.A.).

Die Prospektfehler seien nicht nur den Beklagten zu 1 und 2 zurechenbar, sondern auch dem Beklagten zu 3. Der Anlageberater, der sich eines unrichtigen Prospekts bediene, müsse diesen im Beratungsgespräch richtig stellen.

Der Kläger beantragt,

I. unter Abänderung des am 13.6.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund, Az. 3 O 306/13, die Beklagten zu 1-3 als Gesamtschuldner zu verpflichten, an den Kläger einen Betrag von 24.780 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 4 % vom 30.6.2005 bis 2.1.2013 und von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3.1.2013 Zug um Zug gegen Abtretung aller Vermögensrechte des Klägers aus seiner Beteiligung an der C-Fonds über 30.000 EUR vom 30.6.2005 zu zahlen,

II. die Beklagten zu 1-3 als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn von allen Verpflichtungen, die ihn aus seiner Beteiligung an der C-Fonds über 30.000 EUR vom 30. Juni 2005 treffen, freizustellen,

III. festzustellen, dass die Beklagten zu 1-3 als Gesamtschuldner dem Kläger sämtliche weitere Schäden zu ersetzen haben, die ihm aus der Beteiligung an der C-Fonds entstehen,

IV. festzustellen, dass die Beklagten zu 1-3 sich seit dem 3.1.2013 mit den Leistungen der Klageanträge Z. 1-3 im Annahmeverzug befinden,

V. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verpflichten, den Kläger von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2763,78 EUR freizustellen.

Hilfsweise beantragt der Kläger

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil. Die Ausführungen zu den jetzt nur noch gerügten vier Prospektfehlern gäben keinen Anlass, das Urteil zu beanstanden.

Die Beklagten zu 1 und 2 führen aus, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass es sich bei dem Insolvenzrisiko nicht um einen aufklärungspflichtigen Umstand handele, da jedem Anleger bekannt sei bzw. bekannt sein müsse, dass selbstverständlich der jeweilige Vertragspartner nicht vor dem allgemeinen Risiko einer Insolvenz mehr geschützt sei als andere Teilnehmer am Wirtschaftsleben. Ein konkretes diesbezügliches Risiko sei nicht absehbar gewesen. § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft sehe ausdrücklich vor, dass die Kommanditisten durch Mehrheitsbeschluss eine neue persönlich haftende Gesellschafterin installieren könnten, wenn die Komplementärin aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Entsprechendes gelte gemäß § 5 Abs. 3 S. 3 für die Kommanditisten und damit auch für die Treuhandkommanditistin. Ein Risiko, im Falle der Insolvenz etwa der Komplementärin aus der Fondsgesellschaft zwangsweise ausgeschlossen zu werden, habe tatsächlich nicht bestanden.

Es habe auch kein Risiko bestanden, dass der jeweilige Anleger die Beteiligungssumme ein weiteres Mal leisten müsse. Etwas anderes sei nur dann denkbar, wenn im Insolvenzfall nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung die lediglich treuhänderisch der Treuhandgesellschaft zur Verfügung gestellten Beträge nicht vom Anleger heraus verlangt werden könnten. Diese Voraussetzung sei jedoch, wie selbst die Klägerseite einräume, nicht erfüllt. Darüber hinaus sehe § 14 des Treuhandvertrages vor, dass im Fall der Insolvenz der Treuhänderin der Anleger selbst seine Kommanditbeteiligung erhalten könne. In § 16 Abs. 5 des Treuhandvertrages sei geregelt, dass der Treugeber jederzeit die Übertragung des von der Treuhänderin für ihn gehaltenen Kommanditanteils auf sich verlangen könne. Die von der Klägerseite verlangte Risikominimierung durch entsprechende Regelungen sei im Übrigen erfüllt. In § 2 Abs. 4 des Treuhandvertrages heiße es nämlich unstreitig:

„Die Treuhänderin tritt für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen bzw. der Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse den treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil/das treuhänderisch gewährte Gesellschaftsdarlehen an den Treugeber in Höhe des von diesem gezeichneten Kommanditanteils/Gesellschafterdarlehens mit allen damit verbundenen anteiligen Rechten, Pflichten, Ansprüchen und Verbindlichkeiten ab. Dieser nimmt die Abtretung mit Abschluss des Treuhandvertrages an.“

Der Begriff der Auszahlungen bzw. Ausschüttungen sei im Prospekt nicht irreführend verwendet. Mehr als ein Hinweis auf die Vorschrift des § 172 Abs. 4 HGB sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht erforderlich. Es komme auch nicht zwangsläufig zu einem Wiederaufleben der Haftung. Der Prospekt weise zudem an vielen Stellen ausdrücklich darauf hin, dass durch Auszahlungen das Eigenkapitalkonto unter die gezahlte Haftsumme absinken und eine Haftung im Sinne des § 172 Abs. 4 HGB entstehen könne. Es sei bereits aus der Prognoserechnung erkennbar gewesen, dass die Auszahlungen nicht von Anfang an von entsprechenden Gewinnen unterlegt sein würden.

Falsch sei, dass für die streitgegenständliche Fondsgesellschaft die §§ 30, 31 GmbHG analog anwendbar seien. Eine Haftungsverschärfung gebe es nicht. Im Prospekt seien weder 300 % Ausschüttung versprochen worden noch bestehe eine größere Haftung des Anlegers als im Rahmen seiner Hafteinlage. Ein Hinweis auf ein vermeintliches Risiko, Auszahlungen unter den Voraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG analog zurückzahlen zu müssen, sei daher nicht erforderlich gewesen. Unabhängig davon sei zu berücksichtigen, dass das Stammkapital der Komplementär-GmbH nach der vorgesehenen Konstruktion des Fonds unangetastet bleiben sollte und auch bis heute unangetastet geblieben sei. Insbesondere seien keine Auszahlungen aus dem Stammkapital der Komplementärgesellschaft vorgenommen worden.

Darüber hinaus führe auch eine aus dem Fondsvermögen erfolgende Liquiditätsauszahlung an die Kommanditisten nicht systemimmanent zu einem Wiederaufleben der Haftung gemäß §§ 31, 30 GmbHG analog. Nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages würden die Liquiditätszahlungen allenfalls als Darlehensanspruch der Fondsgesellschaft gegenüber den jeweiligen Kommanditisten verbucht. Eine materiell unterkapitalisierte Komplementärin habe nicht vorgelegen.

Im Übrigen seien die Anleger jedenfalls auf das bestehende Totalverlustrisiko und das Risiko der Wiedereinzahlungspflicht für erhaltene Auszahlungen mehrfach und deutlich hingewiesen worden. Ob dies nun auf der Vorschrift des § 172 Abs. 4 HGB oder auf den Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG analog beruhe, sei für die Frage, ob der Anleger auf das Rückzahlungsrisiko ausreichend hingewiesen worden sei, ohne Belang.

Hinsichtlich der Prospekthinweise auf steuerliche Risiken stelle das Landgericht zutreffend fest, dass die maßgebliche Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 6. Juli 2005 stamme. Die streitgegenständliche Zeichnung sei am 30. Juni 2005 erfolgt. Ein Hinweis sei daher weder möglich noch erforderlich gewesen.

Der Beklagte zu 3 wiederholt im Wesentlichen ohne konkreten Bezug zu den Angriffen in der Berufungsbegründung den erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen – auf die der Senat zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug nimmt – davon ausgegangen, dass die Klage unbegründet ist, weil weder ein Beratungs- noch ein Prospektfehler vorliegt. Die vom Kläger vorgetragenen Berufungsgründe sind nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihm günstigere Entscheidung zu tragen.

1. Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger nicht gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, die auch sonst aus berufungsrechtlicher Sicht nicht zu Beanstandungen Anlass gibt. Danach konnte sich die Kammer nach Anhörung bzw. Vernehmung der Parteien weder davon überzeugen, dass der Prospekt dem Kläger nicht rechtzeitig überreicht worden ist noch davon, dass der Beklagte zu 3 den Kläger nicht anlegergerecht beraten oder vom Prospekt abweichende Angaben gemacht hat.

2. Die Berufungsbegründung wendet sich konkret nur gegen die landgerichtliche Beurteilung der unter Nr. 2, 4, 8 und 13 im angegriffenen Urteil geltend gemachten Prospektfehler, ohne dass indes das jetzige Vorbringen das Urteil in Zweifel ziehen kann.

a) Risiken, die aus einer Insolvenz der persönlich haftenden Gesellschafterin und der Treuhänderin drohen (Nr. 4)

Zu einer Insolvenz der Komplementärin trägt der Kläger in der Berufungsbegründung nichts mehr vor. Die Ausführungen beziehen sich allein auf eine mögliche Insolvenz der Treuhänderin (vgl. Bl. 548 f. d.A.). Aufklärungspflichtige Risiken sind auch nicht erkennbar. Zu Recht verweisen die Beklagten zu 1 und 2 darauf, dass die Komplementärin im Fall der Insolvenz gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB, § 5 Ziffer 1 lit. d) des Gesellschaftsvertrages nur aus der Gesellschaft ausscheidet und dass die Gesellschafter gemäß § 5 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsbeschluss eine neue Komplementärin installieren können.

Dies gilt ebenso für eine Insolvenz der Treuhänderin. Der Kläger geht von durch nichts belegten Annahmen aus, die sich mit den hier im Gesellschafts- und Treuhandvertrag getroffenen Regelungen nicht auseinandersetzen.

Die Treugeber haften untereinander nicht „gesamtschuldnerisch und unbeschränkt bis zur Höhe der ausstehenden Einlagen aller Treugeberanleger bzw. beim Rückgriff wegen Gläubigerhaftung bis zur Höhe der nicht geleisteten Haftsumme des Treuhandkommanditisten“ (so aber in der Klageschrift Bl. 13 d.A.). Auf die Treugeber sind mangels eigener Kommanditistenstellung die Bestimmungen der §§ 171 ff. HGB sowieso nicht anwendbar (vgl. nur Strohn in E/B/J/S, HGB, 3. Aufl. 2014, § 171 Rn. 120 mwN). Vielmehr hat die Treuhänderin nur einen Freistellungsanspruch, für den sowohl eine unbeschränkte Haftung als auch eine gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen ist (§ 3 Ziffer 2, § 5 Treuhandvertrag).

Es trifft auch nicht zu, dass die Anleger im Fall der Insolvenz der Beteiligungstreuhänderin sämtliche Rechte an der Fondsgesellschaft verlieren oder zwangsweise ausgeschlossen werden.

Für den Fall des Ausscheidens der Treuhänderin regelt § 14 des Treuhandvertrages, dass der Treugeber entweder selbst als Kommanditist seine Beteiligung übernimmt oder die Treugeber eine neue Beteiligungstreuhänderin bestellen. Dies ergibt sich auch aus § 16 Ziffer 3 des Treuhandvertrages iVm § 3 Ziffer 2 Abs. 4 Gesellschaftsvertrag.

Es bestand auch kein Risiko, dass der jeweilige Anleger im Insolvenzfall der Beteiligungstreuhänderin die Beteiligungssumme ein weiteres Mal leisten muss. Der erstinstanzlich gehaltene Vortrag ist kaum nachvollziehbar. So heißt es in der Klageschrift wörtlich (S. 12, Bl. 13 d.A.):

„Der Treugeberanleger wäre damit der Gefahr ausgesetzt, doppelt in Anspruch genommen zu werden. Im Falle der Geltendmachung der Haftungseinlage nach § 172 Abs. 4 HGB, § 171 HGB das Aussonderungsrecht des Treugeberanlegers nach § 47 InsO wäre darauf gerichtet, einen Abfindungsanspruch zu fordern, da der Anteil wegen der Rechtsfolge des § 738 BGB nicht mehr besteht, da der Anteil ja bei den übrigen Gesellschaftern angewachsen wäre. Da der Beteiligungstreuhänder vorliegend für nahezu alle Anleger, Kommanditbeteiligung hält, würde sein Ausscheiden dazu führen, dass Abfindungsansprüche in riesiger Höhe binnen kurzer Frist auszuzahlen wären. Eine Liquidität in dieser Höhe würde die Fondsgesellschaft sicher nicht vorhalten können.“

Wie es zu einer doppelten Inanspruchnahme kommen soll, erschließt sich schon nicht. Eine – sowieso nur mittelbare – Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB setzt zunächst die Rückzahlung der Einlage voraus. Das Ausscheiden des Treuhandkommanditisten bewirkt auch nicht die Beendigung der Gesellschaft, so dass es auf die Liquidität der Fondsgesellschaft nicht ankommt. Dass der Anteil des Treugebers gemäß § 738 BGB nicht mehr besteht, ist ebenfalls falsch, da abweichende Vereinbarungen zulässig sind und hier getroffen wurden (§ 14 und speziell für den Fall der Insolvenz § 2 Ziffer 4 Treuhandvertrag). Der Kläger stellt in der Klageschrift selbst dar, dass dem Treugeber gemäß § 47 InsO ein Aussonderungsrecht an dem für ihn treuhänderisch gehaltenen Anteil zustehe (Bl. 13 d.A.). Dies entspricht auch der ganz überwiegenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. nur Brinkmann in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 47 Rn. 32, 33 mwN).

Soweit der Kläger rügt, das Risiko aus einer Insolvenz der Treuhänderin hätte dadurch minimiert werden müssen, dass der Treuhandvertrag durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auflösend bedingt geschlossen werde und gleichzeitig der Gesellschaftsanteil aufschiebend bedingt auf den Anleger durch die Beendigung des Treuhandvertrages rückübertragen werde (so Bl. 548 f.), verweisen die Beklagten zu 1 und 2 zu Recht auf § 2 Nr. 4 des Treuhandvertrages, der eben dies regelt. Daneben berechtigt § 16 Nr. 5 des Treuhandvertrages den Anleger zudem, jederzeit die Übertragung des von der Treuhänderin für ihn gehaltenen Kommanditanteils auf sich zu verlangen.

b) Risiko der Rückzahlbarkeit erhaltener Ausschüttungen (Nr. 2 und 8)

Die Prospekthinweise zur Haftung der Kommanditisten (Nr. 2) sind ausreichend.

aa) Hinsichtlich des Wiederauflebens der Haftung des Kommanditisten, die den Kläger als Treugeber zudem nur mittelbar trifft, genügt bereits der Hinweis auf die einschlägige Haftungsnorm des § 172 HGB auf S. 34/35 des Prospekts.

Darauf, dass infolge der prospektierten Anlaufverluste das Kapitalkonto von Anfang an planmäßig unter den Betrag der Hafteinlage gemindert war mit der Folge, dass bis zu einer eventuellen Auffüllung durch zugeschriebene Gewinne jede Ausschüttung zum Wiederaufleben der Haftung führen musste, muss nicht gesondert hingewiesen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 16/09, juris; Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 216/09, juris Rn. 31). Zu einer Erläuterung der Haftungsvorschriften besteht nach st. Rspr. kein Anlass.

Es bedurfte insbesondere entgegen der wiederholt vom Kläger geäußerten Rechtsauffassung keines Hinweises auf das systemimmanente Wiederaufleben der Haftung durch die prospektierten Ausschüttungen aus der Liquidität. Mit der zitierten Entscheidung vom 09.11.2009 hat der Bundesgerichtshof der auch vom Kläger mit seiner Rüge vertretenen Auffassung, die der Entscheidung des OLG Hamm vom 26.11.2008 – 8 U 8/08 zugrundelag, eine Absage erteilt und die Frage anders entschieden. Auf die zitierten Entscheidungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die vom Kläger angeführten untergerichtlichen Entscheidungen sind damit überholt. Eine etwaig immer noch abweichende Auffassung des LG Hamburg, die der Kläger schon nicht substantiiert darlegt, wäre angesichts der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung irrelevant.

Dass der Begriff der Ausschüttungen irreführend verwendet würde (Nr. 8), scheidet damit ebenfalls aus.

bb) Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung gerügt hat, dass der Prospekt auf ein Haftungsrisiko gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog nicht hinweise, ist er mit diesem gänzlich neuen Vorbringen nicht mehr zuzulassen. Zwar ist unstreitig, dass der Prospekt keinen Hinweis auf eine etwaige Haftung der Anleger gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog enthält. Streitig ist aber, dass dies einen Prospektfehler darstellt, der kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen sein soll. Zu Recht verweisen die Beklagten zu 1 und 2 darauf, dass der Kläger die Beteiligung in Kenntnis eines Prospekts gezeichnet hat, der deutlich auf eine mögliche Rückzahlbarkeit der erhaltenen Ausschüttungen hinweist. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, unter denen ein neues Angriffsmittel in der Berufungsinstanz zuzulassen wäre, legt der Kläger nicht dar.

Im Übrigen ist eine theoretisch mögliche Haftung eines Kommanditisten, der nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, für Ausschüttungen, die das Stammkapital der GmbH berühren und die nicht bereits gemäß § 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert werden können, jedenfalls nicht aufklärungsbedürftig.

Dass sich die vom Kläger dargestellte Rechtsprechung, die sich auf „Nur“-Kommanditisten bezieht, auf den Kläger als Treugeber-„Nur“-Kommanditist überhaupt übertragen lässt, zeigt der Kläger schon nicht auf, kann aber dahin stehen.

Mit einem gegen das gesetzliche Verbot des § 30 GmbHG verstoßenden und strafrechtlich relevanten Verhalten der Fondskomplementärin bzw. ihres Geschäftsführers (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 6. 5. 2008 - 5 StR 34/08, NStZ 2009, S. 153) muss nicht gerechnet und daraus resultierende Risiken nicht dargestellt werden. Anders als gewinnunabhängige Auszahlungen, die die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB wiederaufleben lassen, kann ein Verstoß gegen § 30 GmbHG nicht zulässig im Gesellschaftsverhältnis vereinbart werden und ist hier auch nicht vereinbart worden (vgl. nur Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 169 Rn. 18 ff. mwN). Der Prospekt betont mehrfach, dass die prospektierten Ausschüttungen von der Liquidität der Gesellschaft abhängig sein sollten und gerade kein unbedingter, ggfs. das Stammkapital der Komplementärin berührender Auszahlungsanspruch begründet werden sollte (vgl. zutreffend die Darstellung der Beklagten zu 1 und 2, vgl. Bl. 568 d.A.). Auf Risiken, die aus einem unzulässigen Verhalten drohen, muss nicht ohne konkreten Anlass hingewiesen werden.

c) Steuerliche Risiken

Dass die Aussagen zur steuerlichen Behandlung des Fonds prognostisch waren und sich die Praxis der Finanzverwaltung oder die Rechtsprechung dazu ändern konnten, ergab sich deutlich aus dem Prospekt. So findet sich auf Seite 33 des Prospekts der Hinweis, dass Grundlage für die steuerlichen Aussagen und Berechnungen die derzeit gültige Rechtslage sei. Grundsätzlich bestehe das Risiko veränderter steuerlicher Ergebnisse aufgrund von zukünftigen Änderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen durch den Gesetzgeber, die Finanzverwaltung oder die Rechtsprechung. Bereits bekannte Gesetzesänderungen seien aber berücksichtigt. … „Weiterhin besteht die Möglichkeit veränderter steuerlicher Ergebnisse aufgrund einer vom Prospekt abweichenden Beurteilung einer oder mehrerer Sachverhalte durch die Finanzverwaltung.“ (S. 33 des Prospekts, Anlage B 2). Dieser Hinweis wird im Anschluss an die ausführlichen und detaillierten Ausführungen zum Steuerrecht auf Seite 95 des Prospekts sinngemäß wiederholt.

Soweit der Kläger behauptet hat, die Gewerbesteuer sei höher als prospektiert ausgefallen (Bl. 290 d.A.), ist dies unsubstantiiert und bestritten, ohne dass der Kläger die Abweichung konkret dargelegt oder unter Beweis gestellt hätte (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1 und 2 vom 26.05.2014, S. 7 (Bl. 423 d.A.)).

Sollte sich die Gewerbesteuerlast infolge des Schreiben des BMF vom 31.10.2008, dort Rz. 37 (Anlage K 10, S. 3, Bl. 328 d.A.) tatsächlich erhöht haben, begründete dies entgegen der Auffassung des Klägers aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung gleichwohl keinen Prospektfehler. Allein, dass eine im Prospekt aufgestellte Prognose sich nicht bewahrheitet hat, stellt keinen haftungsbegründenden Prospektfehler dar. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und aus ex-ante Sicht vertretbar war. Anderenfalls trägt grundsätzlich der Anleger das Prognoserisiko (vgl. BGH, Urteil vom 23. 4. 2012 − II ZR 75/10).

Eine vorhersehbare Änderung der steuerlichen Behandlung des Fonds hat der Kläger indes nicht dargelegt. Die Änderung der Rechtsprechung trat erst nach Prospektherausgabe und Zeichnung durch den Kläger mit dem Urteil des BFH vom 6.7.2005 (VIII R 72/02, auch VIII R 74/02) ein. Wie dieses Urteil vom 6.7.2005 noch vor der Zeichnung durch den Kläger am 30.6.2005 im Internet veröffentlicht worden sein soll (so Berufungsbegründung S. 9, Bl. 554), erschließt sich nicht. Soweit sich der Kläger erstinstanzlich auf eine Änderung von Rz. 38 des erwähnten Schreibens des BMF bezogen hat (vgl. Bl. 290), ist die für die geänderte Behandlung verantwortliche Entscheidung des BFH sogar erst im Jahr 2007 ergangen und musste erst recht nicht bei Prospektherausgabe im Jahr 2005 berücksichtigt werden.

Die Finanzverwaltung, auf deren Handhabung es für die Steuerpflicht des Fonds ankommt, ist darüber hinaus nur an Urteile gebunden, die das Bundesfinanzministerium im Bundessteuerblatt II veröffentlicht hat. Damit war eine Änderung der Finanzverwaltungspraxis im Jahr 2005 auch nach dem Erlass des Urteils noch nicht einmal konkret absehbar. Das BMF hat die allgemeinverbindliche Umsetzung dieser Entscheidungen des BFH durch entsprechende Anweisung an die Finanzämter erst am 31.10.2008 veranlasst.

3. Soweit sich die Berufungsbegründung mit den übrigen erstinstanzlich gerügten Prospektfehlern und ihrer rechtlichen Bewertung durch das Landgericht nicht befasst, genügt sie nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. Von einer Begründung ist zu verlangen, dass sie auf den zur Entscheidung stehenden Streifall zugeschnitten ist und erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sei (vgl. BGH, Beschluss vom 26.07.2004 – VIII ZB 29/04, juris Rn. 5). Der Berufungsführer ist angehalten, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird, um bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegenzuwirken und eine Beschränkung des Prozessstoffs im Berufungsverfahren zu erreichen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 520 Rn. 33). Unabhängig davon begegnet die landgerichtliche Bewertung der sonstigen erstinstanzlich gerügten Prospektfehler keinen Bedenken.