OLG Hamm: Kein anteiliger Ausgleichsanspruch bei unterjährigem Squeeze out

OLG Hamm, Urteil vom 19.7.2010 - I-8 U 126/09

Leitsatz

Sieht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die Fälligkeit der Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre nach § 304 AktG für den Tag nach der ordentlichen Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr vor, steht den außenstehenden Aktionären im Falle eines unterjährig erfolgten Squeeze out kein anteiliger Anspruch auf Ausgleichszahlung zu.

AktG §§ 304, 327a; BGB 101 Nr. 2, 328

Sachverhalt

Die Kläger machen als frühere Aktionäre der E AG Ausgleichsansprüche aufgrund eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (BGAV) zwischen der genannten Gesellschaft und der Beklagten als herrschendem Unternehmen für das Jahr 2004 bis zur Wirksamkeit ihres Squeeze out am 19.10.2004 geltend.

Nach dem BGAV stand den außenstehenden Aktionären eine Ausgleichszahlung in Höhe von 9,20 Euro pro Aktie zu, die am Tage nach der ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft für das abgelaufene Geschäftsjahr fällig war. Vor der am 16.3.2005 für das Geschäftsjahr 2004 stattfindenden Hauptversammlung beschloss die außerordentliche Hauptversammlung der E. AG vom 7.4.2004, die von den Minderheitsaktionären gehaltenen Aktien an die Beklagte als Hauptaktionärin zu übertragen (Squeeze out). Der Beschluss wurde am 19.10.2004 in das Handelsregister eingetragen. Ausgleichszahlungen für das Geschäftsjahr 2004 aufgrund des BGAV nahm die Beklagte nicht mehr vor.

Die Kläger haben eine anteilige Ausgleichszahlung für das Jahr 2004 bis zum 19.10. geltend gemacht. Sie haben die Auffassung vertreten, ungeachtet ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft für die bis dahin abgelaufene Zeit anteilig die vertraglich geschuldete Ausgleichszahlung beanspruchen zu können. Diese sei bereits vor dem 19.10.2004 entstanden, wenn auch erst im März 2005 fällig geworden. Dieses Ergebnis folge entweder direkt oder mittelbar aus den Regeln des BGAV und entspreche auch allgemeinen Prinzipien wie etwa § 101 Nr. 2 Halbs. 2 BGB. Die durch den Squeeze out begründete Barabfindung, über deren Höhe ein Spruchverfahren anhängig ist, erfasse die Ausgleichszahlung nicht. Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers zu 1) hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen

B. ... Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steht dem Kläger ... nach Auffassung des Senats nicht zu.

            Ein Zahlungsanspruch ergibt sich weder aus § 4 Abs. 1 BGAV ...

1. Der Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichs folgt nicht aus § 4 Abs. 1 BGAV.

a) Nach dieser Klausel des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 3.4.1989 garantiert die Rechtsvorgängerin der Beklagten den außenstehenden Aktionären der späteren E. AG als angemessenen Ausgleich für die Dauer des Vertrags einen Gewinnanteil von mindestens 16 DM je Aktie für  jedes volle Geschäftsjahr. Der Ausgleichsbetrag ist später im Spruchverfahren auf 18 DM (= 9,20 Euro) heraufgesetzt worden.

Der Ausgleich ist am Tage nach der ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft für das abgelaufene Geschäftsjahr fällig.

Es besteht Einigkeit zwischen den Parteien, dass diese Regelung einen Vertrag zugunsten der außenstehenden Aktionäre gem. § 328 BGB enthält. Dies entspricht der herrschenden Meinung (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. § 304 Rdnr. 5). Die Anspruchsvoraussetzungen liegen hier aber nicht vor, da der Anspruch erst am Tag nach der ordentlichen Hauptversammlung der E. AG für das Geschäftsjahr 2004, die am 16.3.2005 stattgefunden hat, entstanden ist und der Kläger zu diesem Zeitpunkt nach dem am 19.10.2004 wirksam gewordenen Squeeze out nicht mehr Aktionär der Gesellschaft und damit anspruchsberechtigt war.

b) Der Kläger meint, dass der Anspruch unabhängig vom Zeitpunkt der Fälligkeit Tag für Tag anteilig entstehe. Bis zum Wirksamwerden des Squeeze out sei also anteilig der Anspruch für das Jahr 2004 bis zum 19.10.2004 in der Person des Aktionärs entstanden. Lediglich die Fälligkeit sei hinausgeschoben (so auch Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1825 f).

Dem vermag der Senat im Anschluss an die einhellige obergerichtliche Rechtsprechung (z. B. OLG Köln, Urteil v. 8.10.2009 - 18 U 57/09; Urteil vom 24.6.2010 - 18 U 183/09; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.8.2009 - 23 U 69/08; Urteil vom 29.9.2009 - 5 U 107/08) und Stimmen in der Literatur (Hohl/Auerbach, BB 2010, 902, 904; Mennicke/Leyendecker, BB 2010, 1426, 1427; Bödecker/Fink, NZG 2010, 296) nicht zu folgen.

Nach allgemeinen Grundsätzen etwa zum Verjährungsrecht, wo das Entstehen eines Anspruchs für den Beginn der Verjährungsfrist Bedeutung erlangt (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), ist ein Anspruch entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und in einer Klage durchgesetzt werden kann; dies setzt regelmäßig Fälligkeit voraus (BGH ZIP 2008, 1762). Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen entstehen mit Fälligkeit der einzelnen Leistung (Palandt-Ellenberger, 69. Aufl. § 199 Rdnr. 3 a. E.).

Dass hier eine andere Auslegung der vertraglichen Regelung geboten ist, kann der Senat nicht erkennen. Mangels abweichender Bestimmung im Vertrag ist die Regelung vielmehr dahin zu verstehen, dass im selben Zeitpunkt mit der festgelegten Fälligkeit der Anspruch auf den periodisch zu zahlenden Ausgleich auch entsteht; dies entspricht der gesetzlichen Regelung in § 271 Abs. 1 BGB.

Zudem hätte ein vom Kläger favorisiertes Verständnis zur Folge, dass die außenstehenden Aktionäre im Fall eines BGAV gegenüber dividendenberechtigten Aktionären einer nicht einem BGAV unterliegenden Gesellschaft besser stehen, da ein  Dividendenanspruch nach unbestrittener Auffassung vor dem Gewinnverwendungsbeschluss nicht entsteht und deshalb bei unterjährigem Squeeze out kein anteiliger Dividendenanspruch begründet ist.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG führt zu keinem anderen Ergebnis. Der BGH hat insoweit ausgeführt, dieser Anspruch entstehe mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages (BGHZ 152, 29, Juris-Rdnr. 5). Diese Aussage ist - ähnlich wie vergleichbare Aussagen in der Literatur - dahin zu verstehen, dass die abstrakte Ausgleichsberechtigung mit Eintragung des Unternehmensvertrages entsteht, also quasi das Stammrecht oder die Berechtigung aus einem Dauerschuldverhältnis, der davon zu unterscheidende konkrete Ausgleichsanspruch aber erst mit der Fälligkeit (so Rezori, NZG 2008, 812, 813). Auch die Prozessbevollmächtigten des Klägers interpretieren diese Entscheidung in dem genannten Sinne (Dreier/Riedel, BB 2009, 1822, 1824 f).

Der Senat teilt danach nicht die Auffassung, wonach der konkrete Zahlungsanspruch im Verlauf des Geschäftsjahres jeden Tag anteilig entsteht und lediglich erst später fällig wird. Entstehen und Fälligkeit fallen vielmehr zusammen. Zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs war der Kläger nicht mehr Aktionär und damit nicht mehr anspruchsberechtigt.

Der von dem Kläger unter Bezug auf eine Entscheidung des Landgerichts Köln (Urt. v. 13.11.2009 - 82 O 151/09) herangezogene Vergleich mit der vorzeitigen Anspruchsberechtigung bei anderen Dauerschuldverhältnissen rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Streitfall der Anspruch vor seiner Fälligkeit entsteht. So ist etwa bei einem Mietverhältnis mit jährlicher Mietzinszahlungspflicht ein unterjähriger Verlust der Gläubigerstellung des Vermieters - abgesehen von einem Wechsel in der Person des Vermieters - nur denkbar, wenn das Mietverhältnis vor vertraglicher Fälligkeit des Mietzinses endet. Diese Konstellation entspricht aber nicht der hier zu beurteilenden beim Squeeze out, bei der der Unternehmensvertrag fortbesteht, wie noch zu zeigen sein wird. Im Mietrecht sieht zudem das Gesetz ausdrücklich die Fälligkeit des Mietzinses bei  Beendigung des Mietverhältnisses vor, § 579 Abs. 1 S. 1 BGB.

Ähnlich verhält es sich mit dem weiteren Beispiel der Bonuszahlungen an ein Vorstandsmitglied nach Kündigung des Vertrages.

Schließlich kann der oben dargelegten Auffassung nicht entgegengehalten werden, ein anteiliges Entstehen des Anspruchs zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Squeeze out folge aus der Ausgleichspflicht gem. § 101 Nr. 2 Halbs. 2 BGB. Diese Norm regelt die Ausgleichspflicht zwischen mehreren aufeinander folgenden Berechtigten. Eine solche Konstellation ist hier jedoch nicht gegeben, da die Beklagte als  Mehrheits- und spätere Alleinaktionärin nicht den vom Kläger verfolgten Ausgleichsanspruch ganz oder anteilig beansprucht. Auf § 101 Nr. 2 Halbs. 2 BGB könnte allenfalls eine Teilhabe der außenstehenden Aktionäre an dem Dividendenanspruch der Beklagten geltend gemacht  werden. Ob ein solcher Anspruch im Übrigen gerechtfertigt wäre, kann dahinstehen, da er von dem Kläger nicht verfolgt wird.

            ... noch aus § 4 Abs. 2 BGAV

2. Die Klageforderung lässt sich auch nicht auf § 4 Abs. 2 BGAV stützen.

Diese Regelung sieht vor, dass sich der garantierte Gewinnanteil zeitanteilig vermindert, wenn u. a. der Vertrag während eines Geschäftsjahres endet. Auch wenn sich der Passus lediglich mit der Höhe  des Anspruchs befasst, verstehen nicht nur die Parteien diese Klausel  dahin, dass in dem genannten Fall den außenstehenden Aktionären der anteilige Anspruch zustehen soll, und zwar ungeachtet einer evtl. erst später eintretenden Fälligkeit. Dass der Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG  - anteilig - bis zur Beendigung des Unternehmensvertrages geschuldet wird, entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 147, 108, Juris-Rdnr.  9).

Der Kläger meint, durch den Squeeze out sei eine Beendigung des Unternehmensvertrages herbeigeführt worden; jedenfalls aber sei die Drittbegünstigung entfallen, was dem gleichstehe, so dass eine zeitanteilige Ausgleichspflicht begründet sei.

Der Senat folgt dieser Auffassung weder in unmittelbarer Anwendung der Vertragsklausel noch nach ergänzender Auslegung.

a) Der BGAV ist mit Eintragung des Squeeze out nicht beendet worden.

Der BGH hat in dem soeben zitierten Fall der Eingliederung der beherrschten Gesellschaft in die herrschende Gesellschaft (§§ 319 ff AktG) entschieden, dass der Unternehmensvertrag für die Zukunft beendet worden sei (BGHZ 147, 108). Diese Folge hat der Senat auch für den Fall der Verschmelzung angenommen (Urteil vom 19.2.2003 - 8 U 139/02). Beides wird von der Literatur einhellig geteilt.

Diese Fälle sind aber mit dem hier zu beurteilenden nicht vergleichbar. Sowohl mit der Eingliederung als auch mit der Verschmelzung verliert die Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit, sie geht in der anderen Gesellschaft auf. Beim Squeeze out bleiben aber die beiden Vertragsparteien des Unternehmensvertrages als eigenständige juristische Personen bestehen, lediglich auf der Gesellschafterebene kommt es zu Änderungen. Demgemäß wird in der Literatur auch nirgends ein Squeeze out als Beendigungsgrund eines Unternehmensvertrages erörtert (z. B. Koppensteiner in KölnerKomm. 3. Aufl. § 297 Rdnr. 36 ff; Veil in Spindler/Stilz, § 297 Rdnr. 31 ff;  Emmerich in Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. § 297 Rdnr. 34 ff; Hüffer, 9. Aufl. § 297 Rdnr. 22). Allein der Umstand, dass nunmehr keine außenstehenden Aktionäre mehr vorhanden sind, lässt den  Vertrag insgesamt nicht obsolet werden, da durchaus noch andere Rechtsfolgen des Vertrages bedeutsam sein können, etwa die Fortdauer des Einflusses nach § 308 AktG oder die Gewährleistung der körperschaftssteuerlichen Organschaft nach § 14 KStG.

Die Regelung ist auch nicht dahin auszulegen, dass unter der Beendigung des Vertrages auch das Wegfallen von außenstehenden Aktionären zu verstehen ist. Dafür könnte zwar sprechen, dass in dem Fall zum nächstmöglichen Fälligkeitstermin kein Anspruchsberechtigter  mehr vorhanden und möglicherweise eine unterjährige anteilige Berechnung sinnvoll wäre.

Ein solches Verständnis ist jedoch mit dem Wortlaut, der von Beendigung des Vertrages spricht und nicht von Wegfall der Anspruchsberechtigten, nicht in Einklang zu bringen.

b) Die vom Kläger favorisierte Gleichstellung der jetzt eingetretenen Gestaltung mit der im BGAV als anspruchsbegründend genannten Vertragsbeendigung kann auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erreicht werden.

Es fehlt insoweit bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.

Eine solche liegt vor, wenn der Vertrag eine Regelung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, etwa wenn die Parteien an einen bestimmten regelungsbedürftigen Punkt nicht gedacht haben (Palandt-Ellenberger, a. a. O. § 157 Rdnr. 3).

Zwar konnten die Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1989 nicht vorhersehen, dass künftig die Möglichkeit des Squeeze out geschaffen würde, mit dem die außenstehenden Aktionäre aus der Gesellschaft gedrängt werden und damit den Ausgleichsanspruch verlieren könnten. Es ist deshalb zu fragen, ob die Vertragsparteien in Kenntnis der jetzigen Situation eine Regelung getroffen hätten, wonach die Ausgleichszahlung zeitanteilig zu erfolgen hat.

Diese Frage vermag der Senat nicht zu bejahen.

An einer Lücke fehlt es bereits, soweit das Gesetzesrecht eine angemessene Regelung der Frage bietet (Palandt-Ellenberger, § 157 Rdnr. 6). Die angemessene Regelung liegt hier in der Barabfindung nach Squeeze out.

Der Senat muss die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Barabfindung alle Rechte aus der Aktionärsstellung einschließlich des schuldrechtlichen Ausgleichsanspruchs erfasst, nicht grundsätzlich beantworten. In der hier zu beurteilenden Fallgestaltung sind die ausstehenden Ausgleichsansprüche jedenfalls in die Berechnung der Barabfindung eingeflossen.

Wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, wurde der Barwert der künftigen Ausgleichszahlungen zum Bewertungsstichtag 7.4.2004 als mögliche Wertuntergrenze für die Bestimmung der Barabfindung ermittelt und ist der Ertrag des Geschäftsjahres 2004, den die Ausgleichszahlung im Fall eines Gewinnabführungsvertrages - abstrakt - ersetzt, in den Ertragswert eingeflossen. Dass die so ermittelten Beträge letztlich nicht für die Bemessung des angemessenen Abfindungsbetrages maßgeblich geworden sind, weil der höhere Börsenwert bestimmend war, ändert nichts an der Tatsache, dass der Ausgleichsanspruch jedenfalls im Wege eines Mindestwertes, aber auch mittelbar im Wege des Ertragswertes, in die Berechnung aufgenommen wurde.

In dieser Konstellation stellt sich die vertragliche Regelung daher nicht als lückenhaft dar. Hätten die Parteien die jetzige Situation vorhergesehen, hätten sie voraussichtlich keine Lücke erkannt.

Für diese Beurteilung spricht auch der Vergleich mit dem Anspruch auf Zahlung der Dividende, der bei Fehlen eines BGAV den außenstehenden Aktionären nach unterjährig erfolgtem Squeeze out ebenfalls nicht anteilig zusteht.