Kein Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Nichtausführung von vermittelten Geschäften wegen rechtswidrigen behördlichen Eingriffs

Wirtschaftsrecht

15.09.2017

Wirtschaftsrecht

BGH: Kein Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Nichtausführung von vermittelten Geschäften wegen rechtswidrigen behördlichen Eingriffs

BGH, Urteil vom 1.6.2017 – VII ZR 277/15

Volltext: BB-ONLINE BBL2017-2191-1

Amtlicher Leitsatz

Nicht zu vertreten im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Unternehmer Umstände, die nicht seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind, wie etwa unvorhersehbare Betriebsstörungen oder rechtswidrige Eingriffe von hoher Hand (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 5. März 2008 – VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201).

HGB § 87a Abs. 3 HGB

Sachverhalt

Die spätere Insolvenzschuldnerin M. AG & Co. KG hatte ein Geldanlagemodell angeboten, bei dem die Anleger (im Folgenden: Treugeber) mit der G. Beteiligungstreuhand GmbH (im Folgenden: G. GmbH), der einzigen Kommanditistin der M. AG & Co. KG, einen Treuhandvertrag abschließen konnten, mittels dessen die G. GmbH dem jeweiligen Treugeber wirtschaftlich die Stellung eines Kommanditisten der M. AG & Co. KG vermittelte. Die Mindestbeteiligungsdauer für die Treugeber betrug zehn Jahre.

Alleinige Komplementärin der M. AG & Co. KG war die D. AG.

Die M. AG & Co. KG beauftragte die Beklagte durch Emissions-Dienstleistungsvertrag (im Folgenden: EDV) vom 15. März 2004, ihr, der M. AG & Co. KG, die Nutzung einer Konzeption zur Aufnahme von Kommanditkapital durch die Beteiligung von Treugebern zur Verfügung zu stellen und die Vermittlung der Treuhandverträge zu übernehmen. Nach diesem Vertrag erhielt die Beklagte unter anderem eine Vermittlungsprovision in Höhe von 10,75 % der von den Treugebern auf der Beitrittserklärung gezeichneten Einlagen (Einmal- und Rateneinlagen ohne Agio) für ihre Tätigkeit betreffend die Vermittlung von Kommanditkapital.

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) der M. AG & Co. KG unter Bezugnahme auf das vorstehend genannte Geldanlagemodell gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG, das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass die M. AG & Co. KG auf der Grundlage von Verträgen über sogenannte treuhänderische Beteiligungen Gelder von Anlegern entgegennimmt, um hiermit

Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern. Ferner ordnete die BaFin die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an. Gleichlautende Bescheide ergingen am 15. Juni 2005 an die G. GmbH und am 26. Juli 2005 an die D. AG.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Insolvenzgericht vom 12. September 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. AG & Co. KG eröffnet und der Kläger zum Verwalter in diesem Insolvenzverfahren ernannt. Ferner wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Insolvenzgericht vom 10. November 2005 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH eröffnet. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D. AG wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Insolvenzgericht vom 5. Januar 2006 mangels Masse abgelehnt.

Der vom 20. Juni 2005 datierende Widerspruch der M. AG & Co. KG gegen den an diese gerichteten Bescheid der BaFin vom 15. Juni 2005 blieb erfolglos. Nach Freigabe des betreffenden Verwaltungsrechtsverhältnisses aus der Insolvenzmasse wurde seitens der M. AG & Co. KG Anfechtungsklage erhoben, die aus formalen Gründen erfolglos blieb (BVerwGE 140, 142). Mit Widerspruchsbescheid der BaFin vom 16. Dezember 2009 wurde der gegen die D. AG gerichtete Bescheid vom 26. Juli 2005 aufgehoben. Mit Widerspruchsbescheid der BaFin vom 23. Juli 2010 wurde der gegen die G. GmbH gerichtete Bescheid vom 15. Juni 2005 aufgehoben, soweit das Widerspruchsverfahren nicht eingestellt wurde und soweit nicht Erledigung eingetreten war.

Im vorliegenden gerichtlichen Verfahren hat der Kläger als Insolvenzverwalter im Wege der Teilklage hälftige Rückzahlung von gemäß Anlage K 12 im Zeitraum 12. November 2004 bis 15. Dezember 2004 an die Beklagte gezahlten Vermittlungsprovisionen in Höhe eines näher bezeichneten Teilbetrags von 1 Mio. € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Beklagte hat Revision eingelegt.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Insolvenzgerichts vom 20. Dezember 2012 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten an diesem Tag eröffnet und Rechtsanwalt R. B. zum Verwalter in diesem Insolvenzverfahren bestellt worden.

Entsprechend einer vom 19. Februar 2013 datierenden klägerischen Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten ist die im vorliegenden Verfahren titulierte Forderung zur Insolvenztabelle wie folgt festgestellt worden: Hauptforderung: 1 Mio. €; Zinsen: 282.318,30 €.

Mit Beschluss des Senats vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 228/12 ist der Antrag des Insolvenzverwalters in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren abgelehnt worden.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - vom 5. Oktober 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten mit der Begründung aufgehoben, dass Masse zur Verteilung nicht vorhanden sei, wobei Nachtragsverteilung für eventuelle Quotenzahlungen aus dem Insolvenzverfahren gegen die M. AG & Co. KG angeordnet worden ist.

Nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten hat diese das unterbrochen gewesene Revisionsverfahren fortgeführt.

Der Kläger erklärt den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beantragt für den Fall, dass sich die Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers widersetzt, festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, hilfsweise, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung des Klägers nicht an und begehrt Klageabweisung.

Aus den Gründen

16 Die Revision der Beklagten ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird, soweit die Klage auf Zahlung von 1 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2008 bis einschließlich 19. Dezember 2012 gerichtet ist. Dem weitergehenden Hauptantrag des Klägers festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache auch erledigt hat, soweit die Klage auf Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2012 aus 1 Mio. € gerichtet ist, kann hingegen nicht entsprochen werden. Insoweit ist die Revision der Beklagten zu-rückzuweisen.

17 Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

18 Der Kläger könne analog § 87a Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 Satz 2 HGB i. V. m. §§ 346 ff. BGB von der Beklagten die Zahlung von 1 Mio. € verlangen.

19 Nach § 87a Abs. 3 HGB habe der Handelsvertreter auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststehe, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführe, wie es abgeschlossen worden sei. Der Anspruch entfalle jedoch im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruhe, die vom Unternehmer nicht zu vertreten seien. Geleistete Provisionen seien dann in entsprechender Anwendung des § 87a Abs. 2 Halbsatz 2 HGB zurückzuzahlen.

20 Die Beklagte sei als Handelsvertreterin im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB tätig geworden. In § 4 Abs. 1 EDV habe ihr die M. AG & Co. KG die Vermittlung von Treuhandverträgen zur Aufnahme von Kommanditkapital an ihrem Unternehmen übertragen. Der ständig mit der Vermittlung von Vermögens- oder Kapitalanlagen betraute Anlagenvermittler sei bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 HGB Handelsvertreter.

21 Es sei im Sinne des § 87a Abs. 3 HGB von einer Nichtausführung der vermittelten Treuhandverträge und der mittelbaren Kommanditbeteiligung der Anleger/Treugeber auszugehen. Das Unterbleiben der Ausführung des Geschäfts müsse, solle der Provisionsanspruch entfallen, objektiv feststehen. Diese Voraussetzung sei im Streitfall gegeben.

22 Die Nichtausführung der vermittelten Verträge ergebe sich bereits aus der Verfügung der BaFin vom 15. Juni 2005, mit der der M. AG & Co. KG untersagt worden sei, aufgrund von Verträgen über treuhänderische Beteiligungen Gelder von Anlegern entgegenzunehmen. Gleichzeitig sei gemäß § 37 KWG die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte angeordnet worden. Die Untersagungsverfügung der BaFin sei bestandskräftig. Die von der M. AG. & Co. KG gegen die Untersagungsverfügung erhobene Anfechtungsklage sei erfolglos geblieben.

23 Außerdem stehe die mindestens hälftige Nichtausführung der Geschäfte aufgrund der liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG fest. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G. GmbH durch das Amtsgericht - Insolvenzgericht - sei diese Gesellschaft gemäß § 161 Abs. 2, § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden. Gleichzeitig sei die M. AG & Co. KG als Personengesellschaft erloschen, weil mit der D. AG nur noch ein einziger Gesellschafter verblieben sei. In derartigen Fällen werde der verbleibende Gesellschafter Alleininhaber des Unternehmens. Sämtliche Aktiva und Passiva gingen ohne Liquidation durch Gesamtrechtsnachfolge auf ihn über. Dass vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G. GmbH bereits ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. AG & Co. KG eröffnet worden sei, ändere an diesem Ergebnis richtigerweise nichts. Angesichts ihres uneingeschränkten Wortlauts sei die Bestimmung des § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB richtigerweise auch in Fällen der vorliegenden Art anzuwenden. Solange nicht über das Vermögen aller Gesellschafter simultan ein Insolvenzverfahren eröffnet werde und wenigstens ein Gesellschafter verbleibe, der als Gesamtrechtsnachfolger in Betracht komme, ließen sich die insolvenzrechtlichen Probleme überzeugend lösen, indem das Regelinsolvenzverfahren analog den §§ 315 ff. InsO in das Sonderinsolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft in Rechtsträgerschaft des Gesamtrechtsnachfolgers übergehe.

24 An dem Ergebnis eines insolvenzbedingten Ausscheidens der G. GmbH mit anschließender liquidationsloser Vollbeendigung der M. AG & Co. KG vermöge die Bestimmung in § 29 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags nichts zu ändern. Zwar sei in dieser Bestimmung vorgesehen, dass die Treugeber, wenn die Treuhandkommanditistin ausscheide, durch Gesellschafterbeschluss eine neue Treuhandkommanditistin wählen, die im Wege der Sonderrechtsnachfolge alle Rechte und Pflichten der ausgeschiedenen Treuhandkommanditistin übernehme. Doch sei es zum Einen zur Wahl einer solchen neuen Treuhandkommanditistin nicht gekommen. Zum Anderen lasse das geltende Recht eine Einpersonengesellschaft auch nicht zu, die zumindest zeitweilig solange bestehen müsste, bis die Treugeber von der Möglichkeit in § 29 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags Gebrauch gemacht haben.

25 Weiter verlange § 87a Abs. 3 HGB, dass die Nichtausführung auf Umständen beruhe, die vom Unternehmer nicht zu vertreten seien. Diese Voraussetzung liege hier ebenfalls vor. Vertretenmüssen im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB bedeute das Einstehenmüssen für schuldhaftes, pflichtwidriges Verhalten sowie für die dem Risikobereich des Unternehmers und seines Betriebs zuzuordnenden Umstände. Umstände außerhalb seiner Risikosphäre habe der Unternehmer dagegen nicht zu vertreten. Umstände oder Verhaltensweisen, die auf höherer Gewalt beruhten, wie etwa auch hoheitliche Eingriffe, seien deshalb im Regelfall nicht zu vertreten.

26 Der Grund für die Nichtausführung der Geschäfte liege hier in den Untersagungsverfügungen der BaFin vom 15. Juni 2005, die zur Rückabwicklung der vermittelten Verträge zwängen und zur Insolvenz der M. AG & Co. KG sowie zur liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG infolge insolvenzbedingten Ausscheidens der G. GmbH geführt hätten. Ein dem Anspruch aus § 87a Abs. 3 HGB entgegenstehendes Vertretenmüssen der M. AG & Co. KG oder des Klägers sei damit nicht verbunden. Grundsätzlich falle die Insolvenz zwar in den Risikobereich des Unternehmers und führe nicht zum Verlust des Provisionsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201). Allerdings habe der Bundesgerichtshof in dem genannten Urteil die Möglichkeit besonderer Ausnahmefälle unverschuldeter Insolvenz infolge höherer Gewalt nicht ausgeschlossen. Von einem solchen Ausnahmefall sei hier auszugehen, weil die Untersagungsverfügungen der BaFin vom 15. Juni 2005 materiell rechtswidrig seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (NVwZ-RR 2009, 980) seien Tätigkeiten der beanstandeten Art keine Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Dem habe sich der Bundesgerichtshof für das hier verfahrensgegenständliche Modell angeschlossen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077). Das Scheitern eines Geschäftsmodells wegen eines rechtswidrigen behördlichen Einschreitens könne nicht dem allgemeinen Unternehmensrisiko zugerechnet werden. Dass der Kläger als Insolvenzverwalter der M. AG & Co. KG gegen die an diese gerichtete Untersagungsverfügung möglicherweise gerichtlich hätte vorgehen können, vermöge hieran nichts zu ändern.

27 Entsprechend dem Hauptvorbringen des Klägers seien von dem Klageanspruch die Vermittlungsprovisionen an die Beklagte vom 12. November bis 15. Dezember 2004 gemäß Anlage K 12 erfasst, und zwar jeweils in hälftiger Höhe. Auf die 7. Teilzahlung entfielen 152.325,97 €. Insgesamt errechne sich so ein Betrag von 1 Mio. €.

II.

28 Das Revisionsverfahren ist fortzusetzen, weil infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten die Unterbrechung gemäß § 240 Satz 1 ZPO beendet ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, VertriebsR 2012, 316 Rn. 6; Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227 Rn. 37).

III.

29 Der klägerische Antrag auf Feststellung der Erledigung ist überwiegend begründet.

30 1. Eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers in der Revisionsinstanz ist jedenfalls dann zulässig, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, als solches außer Streit steht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 - II ZR 10/15, NZG 2017, 390 Rn. 8; Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 29 - Videospiel-Konsolen II; Urteil vom 20. Juli 2012 - V ZR 142/11, NZG 2012, 1192 Rn. 14 m.w.N.). Die einseitige Erledigungserklärung bildet eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung, mit der von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, NJW 2008, 2580 Rn. 8). Der Kläger, der Revisionsbeklagter ist, kann eine einseitige Erledigungserklärung ohne Einlegung einer Anschlussrevision (§ 554 ZPO) abgeben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, aaO, zur Anschlussberufung). Auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 2017 - II ZR 10/15, aaO Rn. 8).

31 2. Die letztgenannten Voraussetzungen liegen im Streitfall vor, soweit die Klage auf Zahlung von 1 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2008 bis einschließlich 19. Dezember 2012 gerichtet ist.

32 a) Das erledigende Ereignis, auf das sich der Kläger bei der Abgabe der einseitigen Erledigungserklärung bezogen hat, ist als solches außer Streit. Der Kläger hat insoweit unwidersprochen angeführt, dass er die durch die Vorinstanzen titulierte Forderung in Höhe von 1 Mio. € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2008 (282.318,30 €) mit schriftlicher Forderungsanmeldung vom 19. Februar 2013 im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zur Insolvenztabelle angemeldet hat, und sich des Weiteren auf das Vorbringen der Beklagten bezogen, die unter Vorlage des als Anlage RB 1 vorgelegten Auszugs aus der Insolvenztabelle zur laufenden Nummer 4 vorgetragen hat, dass die betreffende Forderung nach Anmeldung in voller Höhe ohne Widerspruch seitens der Beklagten, der seinerzeitigen Insolvenzschuldnerin, zur Insolvenztabelle festgestellt worden ist.

33 b) aa) Ein erledigendes Ereignis kann daraus resultieren, dass die in einem - noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen - gerichtlichen Verfahren eingeklagte und bereits titulierte Forderung in einem danach eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten mit Rechtskraftwirkung zur Insolvenztabelle festgestellt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2005 - XII ZR 233/02, ZinsO 2005, 372, 373; Urteil vom 30. Januar 1961 - II ZR 98/59, WM 1961, 427, 429). Durch einen diesbezüglichen Auszug aus der Insolvenztabelle, aus dem nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens unter den Voraussetzungen des § 201 Abs. 2 InsO die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann, wird der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirkte Titel "aufgezehrt" (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - IX ZR 187/04, NJW 2006, 2922 Rn. 9 m.w.N.). Eine derartige "Aufzehrung" eines früheren, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erwirkten Titels findet allerdings nur insoweit statt, als sich die im gerichtlichen Verfahren titulierten Forderungen mit den mit Rechtskraftwirkung zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen decken. Im Übrigen behält der Titel seine Wirksamkeit (vgl. Nerlich/Römermann/Westphal, InsO, Stand: Juli 2016, §§ 201, 202 Rn. 16a; Braun/Pehl, InsO, 7. Aufl., § 201 Rn. 13; MünchKommInsO/Hintzen, 3. Aufl., § 201 Rn. 37).

34 bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze resultiert aus der mit Rechtskraftwirkung zur Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten erfolgten Feststellung gemäß laufender Nummer 4 des als Anlage RB 1 vorgelegten Auszugs aus der Insolvenztabelle eine Erledigung der Hauptsache, soweit die Klage auf Zahlung von 1 Mio. € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2008 bis einschließlich 19. Dezember 2012 gerichtet ist. Denn in dem genannten Umfang deckt sich, wie außer Streit steht, die durch die Vorinstanzen titulierte Forderung mit der mit Rechtskraftwirkung zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten festgestellten Forderung.

35 Aus der genannten Feststellung zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten resultiert hingegen keine Erledigung der Hauptsache, soweit die Klage auf Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2012 aus 1 Mio. € gerichtet ist. Denn die klägerische Forderungsanmeldung in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten vom 19. Februar 2013 erstreckte sich nur auf Zinsen bis zum Tag vor der Eröffnung des - am 20. Dezember 2012 eröffneten - Insolvenzverfahrens (282.318,30 €); nur in diesem Umfang ist die von den Vorinstanzen titulierte Zinsforderung mit Rechtskraftwirkung zur Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten festgestellt worden.

36 c) Soweit danach der in den Vorinstanzen erwirkte Titel "aufgezehrt" ist, war die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Kläger als Insolvenzverwalter der vom Landgericht ausgeurteilte Provisionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1 Mio. € gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB i.V.m. § 87a Abs. 2 Halbsatz 2 HGB analog i.V.m. §§ 346 ff. BGB zustand.

37 aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kläger als Insolvenzverwalter, der in dem bereits am 12. September 2005 über das Vermögen der M. AG & Co. KG eröffneten Insolvenzverfahren ernannt worden ist, unbeschadet der am 10. November 2005 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G. GmbH als prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert bezüglich des eingeklagten Rückzahlungsanspruchs erachtet.

38 Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass mangels abweichender einschlägiger Bestimmung im Gesellschaftsvertrag der M. AG & Co. KG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G. GmbH gemäß § 161 Abs. 2, § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB zum Ausscheiden der G. GmbH mit der Folge der sofortigen liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG unter Gesamtrechtsnachfolge der D. AG als einzig verbliebener Gesellschafterin geführt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004, 611, juris Rn. 4; Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 37/07, NJW 2008, 2992 Rn. 9-12). Der Umstand, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. AG & Co. KG bereits eröffnet war, als das Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH eröffnet wurde, hindert das Ausscheiden der G. GmbH gemäß § 161 Abs. 2, § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB mit der Folge der sofortigen liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2016 - XII ZR 11/16 Rn. 6 ff., zur liquidationslosen Vollbeendigung einer zweigliedrigen Kommanditgesellschaft, über deren Vermögen bereits zum Zeitpunkt der liquidationslosen Vollbeendigung infolge insolvenzbedingten Ausscheidens der Komplementär-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet war; BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 228/12 Rn. 6, 12, zur liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG; BVerwGE 140, 142 Rn. 12 ff., zur liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG; a.M. K. Schmidt, ZIP 2010, 1621, 1626 f., bezüglich der Simultaninsolvenz einer zweigliedrigen Kapitalgesellschaft & Co. KG; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 Rn. 14 ff., zu einer Kommanditgesellschaft, bei der nach dem Ausscheiden der Komplementärin zwei Kommanditisten verblieben).

39 Die vom Kläger erhobene Klage ist unbeschadet des von ihm in der Klageschrift vom 14. Dezember 2007, Seite 1 verwendeten Zusatzes "in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen" der M. AG & Co. KG unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen in dieser Klageschrift dahingehend auszulegen, dass der Kläger, der als Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. AG & Co. KG ernannt worden ist, nach der - bereits vor Klageerhebung erfolgten - liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG als Insolvenzverwalter in dem Partikularinsolvenzverfahren über das von der D. AG. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erlangte (Sonder-)Vermögen der ehemaligen M. AG & Co. KG klagt. Denn der Kläger ist in der Klageschrift ausdrücklich von der - vor Klageerhebung erfolgten - liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG infolge insolvenzbedingten Ausscheidens der G. GmbH ausgegangen (vgl. Klageschrift vom 14. Dezember 2007, Seite 15).

40 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass das über das Vermögen der M. AG & Co. KG eröffnete Insolvenzverfahren nach der liquidationslosen Vollbeendigung dieser Kommanditgesellschaft ohne Weiteres als Partikularinsolvenzverfahren über das von der D. AG. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erlangte (Sonder-)Vermögen der liquidationslos beendeten M. AG & Co. KG fortgesetzt wird (vgl. OLG Hamm, ZIP 2007, 1233, 1238, juris Rn. 106 ff.; BVerwGE 140, 142 Rn. 18; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 11 Rn. 244; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 9. November 2016 - XII ZR 11/16 Rn. 6 ff.), wobei der Kläger als Insolvenzverwalter dieses Partikularinsolvenzverfahrens klagt.

41 Die Voraussetzungen für die Fortsetzung des über das Vermögen der M. AG & Co. KG eröffneten Insolvenzverfahrens als Partikularinsolvenzverfahren in dem genannten Sinne sind gemäß den grundsätzlich entsprechend anwendbaren §§ 315 ff. InsO gegeben. Insoweit besteht eine planwidrige Lücke, weil die Auswirkungen der liquidationslosen Vollbeendigung einer zweigliedrigen Kommanditgesellschaft durch Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters, hier des einzigen Kommanditisten, auf ein Insolvenzverfahren, das bereits vor der liquidationslosen Vollbeendigung über das Vermögen der Kommanditgesellschaft eröffnet worden ist, vom Gesetzgeber nicht geregelt worden sind, ohne dass erkennbar wäre, dass dieser Punkt absichtlich ungeregelt bleiben sollte (vgl. BT-Drucks. 13/8444, S. 66).

42 Die Interessenlage bei der genannten Konstellation ist mit derjenigen bei der Überleitung eines über das Vermögen eines späteren Erblassers (Insolvenzschuldners) eröffneten Insolvenzverfahrens in ein Nachlassinsolvenzverfahren gemäß §§ 315 ff. InsO hinreichend vergleichbar. Es ist anerkannt, dass der Tod des Insolvenzschuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Weiteres eine Überleitung des bisherigen Insolvenzverfahrens in das Nachlassinsolvenzverfahren bewirkt, wobei dies sowohl für ein Regelinsolvenzverfahren als auch für ein Verbraucherinsolvenzverfahren gilt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - IX ZR 3/13, NJW 2014, 389 Rn. 12; Urteil vom 13. Januar 2011 - IX ZR 53/09, NZI 2011, 138 Rn. 12; Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 6, 12 f.; Urteil vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350, 354, juris Rn. 13). Das Nachlassinsolvenzverfahren bildet einen Weg, das ererbte Vermögen vom eigenen Vermögen des Erben zu sondern, um insbesondere den Nachlassgläubigern den alleinigen Zugriff auf den Nachlass zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 229). Wird - wie im Streitfall - zunächst ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer zweigliedrigen Kommanditgesellschaft eröffnet und kommt es sodann zur liquidationslosen Vollbeendigung dieser Gesellschaft infolge insolvenzbedingten Ausscheidens des einzigen Kommanditisten unter Gesamtrechtsnachfolge des Komplementärs als einzig verbliebenen Gesellschafters, so besteht ein vergleichbares Interesse, den (Insolvenz)gläubigern, die Forderungen gegen die Kommanditgesellschaft hatten, den alleinigen Zugriff auf das von dem Komplementär im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erlangte Vermögen der liquidationslos vollbeendeten Kommanditgesellschaft zu gewährleisten (vgl. AG Hamburg, ZInsO 2005, 838, 840, juris Rn. 15).

43 Entsprechend der Rechtslage bei der Überleitung eines Insolvenzverfahrens in ein Nachlassinsolvenzverfahren wird bei einer Konstellation wie im Streitfall das über das Vermögen der Kommanditgesellschaft eröffnete Insolvenzverfahren übergangslos als Partikularinsolvenzverfahren fortgesetzt. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft ernannten Insolvenzverwalters besteht grundsätzlich fort (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2016 - XII ZR 11/16 Rn. 6 f., 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - IX ZB 62/05, BGHZ 175, 307 Rn. 14 ff., zur Rechtsstellung eines Treuhänders nach selbsttätiger Überleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens in ein Nachlassinsolvenzverfahren).

44 bb) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte in Bezug auf die Vermittlung von Treuhandverträgen zur Aufnahme von Kommanditkapital gemäß dem Emissions-Dienstleistungsvertrag vom 15. März 2004 als Handelsvertreterin im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB eingestuft hat, wird hiergegen von den Parteien nichts erinnert. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der genannten Einstufung steht nicht entgegen, dass die vermittelten Treuhandverträge mit den Treugebern (Anlegern) nicht von der M. AG & Co. KG, der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern von der G. GmbH, der Treuhandkommanditistin, geschlossen wurden. Die Personenverschiedenheit bezüglich des Vertragspartners des Handelsvertreters einerseits und des Vertragspartners der mit den Dritten (Treugebern) abgeschlossenen Geschäfte andererseits steht der Anwendbarkeit des Handelsvertreterrechts nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201 Rn. 13; Urteil vom 20. Juni 1984 - I ZR 62/82, BGHZ 91, 370, 374, juris Rn. 15, jeweils zum Untervertreter).

45 cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Provisionsansprüche, auf die sich das (hälftige) Rückzahlungsverlangen des Klägers bezieht, nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB jedenfalls zur Hälfte entfallen sind und dass die Beklagte die betreffenden Provisionen jedenfalls zur Hälfte zurückzuzahlen hat.

46 § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB gibt dem Handelsvertreter grundsätzlich einen unentziehbaren Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Im Falle der Nichtausführung entfällt der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB allerdings, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind; vom Handelsvertreter bereits empfangene Provisionen sind in diesem Fall in entsprechender Anwendung von § 87a Abs. 2 Halbsatz 2 BGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzuzahlen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201 Rn. 15).

47 (1) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Geschäfte, auf die sich das (hälftige) Provisionsrückzahlungsverlangen des Klägers bezieht, mindestens zur Hälfte nicht ausgeführt worden sind, sind revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht ersichtlich.

48 (a) Soweit es für den Wegfall des Provisionsanspruchs der Beklagten darauf ankommt, ob das Geschäft aus vom Unternehmer nicht zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wurde (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB), ist als Unternehmer im Verhältnis zur Beklagten nicht die M. AG & Co. KG, sondern die G. GmbH einzustufen, der die Ausführung der Geschäfte (gegenüber den Treugebern) oblag (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201 Rn. 13; Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 286/07, IHR 2010, 65 Rn. 24, jeweils zur Unternehmereigenschaft des Auftraggebers des Hauptvertreters im Verhältnis zum Untervertreter).

49 (b)(aa) Der Unternehmer führt das Geschäft im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB dann nicht aus, wenn er die von ihm geschuldete Leistung insgesamt nicht erbringt (vgl. Fröhlich in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, § 87a HGB Rn. 50). Teilweise führt der Unternehmer das Geschäft nicht aus, wenn er die von ihm geschuldete Leistung nur teilweise erbringt (vgl. Fröhlich in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, aaO). Eine vollständige Nichtausführung ist insbesondere dann gegeben, wenn das Geschäft rückgängig gemacht wird (vgl. Fröhlich in Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, aaO Rn. 51; EBJS/Löwisch, HGB, 3. Aufl., § 87a Rn. 18). Bei vom Handelsvertreter vermittelten Sparverträgen liegt eine teilweise Nichtausführung seitens einer als Unternehmer einzustufenden Bank vor, soweit diese aufgrund Bescheids der BaFin gehindert ist, die genannten Verträge weiter auszuführen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201 Rn. 14; vgl. ferner BGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 286/07, IHR 2010, 65 Rn. 24 f., zur teilweisen Nichtausführung von Telefondienstverträgen seitens einer als Unternehmer einzustufenden Telekommunikationsgesellschaft).

50 (bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise eine mindestens hälftige Nichtausführung der Geschäfte, auf die sich das (hälftige) Provisionsrückzahlungsverlangen des Klägers bezieht, angenommen.

51 Es kann angesichts des nur hälftigen Provisionsrückzahlungsverlangens des Klägers dahinstehen, ob von einer vollständigen Nichtausführung der genannten Geschäfte wegen der gegen die M. AG & Co. KG und die G. GmbH gerichteten Bescheide der BaFin vom 15. Juni 2005 auszugehen ist, mit denen untersagt worden ist, auf der Grundlage von Verträgen über treuhänderische Beteiligungen Gelder von Anlegern entgegenzunehmen, und mit denen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Zwang zur Rückabwicklung der vermittelten Verträge verbunden war.

52 Jedenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine mindestens hälftige Nichtausführung angenommen hat. Denn die G. GmbH war ebenso wie der Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen dieser Gesellschaft nach der liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG gehindert, die betreffenden Geschäfte weiter auszuführen. Nach der liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG konnte die G. GmbH ihre nach § 1 Abs. 1 des Treuhandvertrags geschuldete Leistung, für den jeweiligen Treugeber eine Kommanditbeteiligung an der M. AG & Co. KG während der Vertragslaufzeit (Mindestbeteiligungsdauer: zehn Jahre) zu verwalten und diese treuhänderisch im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung des Treugebers zu halten, nicht mehr erbringen. Dem steht die mit der liquidationslosen Vollbeendigung einhergehende Gesamtrechtsnachfolge zu Gunsten der D. AG als einzig verbliebener Gesellschafterin nicht entgegen. Denn diese Gesamtrechtsnachfolge ändert nichts daran, dass es der G. GmbH mangels Existenz der M. AG & Co. KG nicht mehr möglich war, eine Kommanditbeteiligung an der M. AG & Co. KG zu verwalten und diese treuhänderisch im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung des jeweiligen Treugebers zu halten. Für den Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH gilt Entsprechendes.

53 (2) Der rechtlichen Nachprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts stand, dass die genannte Nichtausführung der Geschäfte auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

54 (a) Zu vertreten im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch dann, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201 Rn. 18; Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 168/13, ZVertriebsR 2014, 98 Rn. 13 = IHR 2014, 74) - sei es auch kraft vertraglicher Risikoübernahme (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 286/07, IHR 2010, 65 Rn. 25; Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 168/13, aaO) - zuzuordnen sind. Nicht zu vertreten hat der Unternehmer Umstände, die nicht seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind, wie etwa unvorhersehbare Betriebsstörungen oder rechtswidrige Eingriffe von hoher Hand (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 228/12 Rn. 11; Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V Rn. 461; Emde, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 87a Rn. 83). Maßgebend sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 228/12 Rn. 11; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 87a Rn. 53).

55 (b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hält die vorstehend genannte Würdigung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung stand.

56 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt der Grund für die Nichtausführung der Geschäfte in den an die M. AG & Co. KG und die G. GmbH gerichteten Bescheiden der BaFin vom 15. Juni 2005, die zur Rückabwicklung der vermittelten Verträge zwangen und zur Insolvenz der M. AG & Co. KG sowie zur liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG infolge insolvenzbedingten Ausscheidens der G. GmbH geführt haben.

57 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die genannten Bescheide vom 15. Juni 2005 als materiell rechtswidrig eingestuft. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Tätigkeiten der beanstandeten Art keine Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2009, 980 Rn. 27 ff.). Dem hat sich der Bundesgerichtshof für das hier verfahrensgegenständliche Modell angeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 14 f.).

58 Ein derartiges rechtswidriges behördliches Einschreiten, mit dem ein bereits praktiziertes Geschäftsmodell des Unternehmers zum Scheitern gebracht wird, stellt einen Umstand im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB dar, der nicht dem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen ist. Der Streitfall ist signifikant anders gelagert als der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201 zugrunde liegende Fall. In dem letztgenannten Fall hatte die BaFin ein Veräußerungs- und Zahlungsverbot gegen eine als Unternehmer im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB einzustufende Bank erlassen, nachdem Letztere in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war. Der Bundesgerichtshof hat bei dieser Lage die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Zahlungsschwierigkeiten der Bank und die daraufhin ergriffenen Zwangsmaßnahmen der BaFin, die dazu führten, dass die Sparverträge von der Bank nicht weiter ausgeführt werden konnten, in den Risikobereich der Bank fallen und damit von ihr zu vertreten sind, für rechtens erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, aaO Rn. 17). Im Streitfall haben hingegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst die rechstwidrigen Bescheide der BaFin vom 15. Juni 2005 zur Insolvenz der M. AG & Co. KG und zur liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG infolge insolvenzbedingten Ausscheidens der G. GmbH geführt.

59 Ein Vertretenmüssen im Sinne von § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch nicht mit der Erwägung angenommen werden, dass erfolgversprechende Rechtsschutzmaßnahmen gegen die rechtswidrigen Bescheide der BaFin vom 15. Juni 2005 unterblieben wären. Abgesehen davon, dass sowohl die G. GmbH als auch die M. AG & Co. KG jeweils Widerspruch gegen den gegen sie gerichteten Bescheid eingelegt haben, ist nicht ersichtlich, dass derartige Rechtsschutzmaßnahmen die bereits im November 2005 eingetretene liquidationslose Vollbeendigung der M. AG & Co. KG hätten verhindern können, aus der nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine mindestens hälftige Nichtausführung der Geschäfte resultiert.

IV.

60 Soweit die Klage auf Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2012 aus 1 Mio. € gerichtet ist, kann dem vom Kläger gestellten Hauptantrag festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, nicht entsprochen werden, weil es insoweit an einem erledigenden Ereignis fehlt.

61 Soweit das Berufungsgericht die gegen die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Dezember 2012 aus 1 Mio. € gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, ist die Revision der Beklagten hiergegen aus den vorstehend unter III. 2. c) genannten Gründen in Verbindung mit § 291 BGB zurückzuweisen.

62 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.