BGH: Immobilienfonds - Zum Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung (hier

BGH, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08

Leitsätze (Des Kommentators)

1. Aus der Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds (hier: 50 %) ergibt sich kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist.

2. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

HGB § 172 Abs. 4

Sachverhalt

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

Der Kläger erwarb auf Empfehlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), des Bankhauses H. (nachfolgend: Beklagte zu 1), am 9.12.1994 eine Kommanditbeteiligung in Höhe von 3.000.000 DM (entsprechend 1.533.875,64 Euro) an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. " (nachfolgend: Fondsgesellschaft), dessen Gesellschaftszweck in der Errichtung und Vermietung zweier Geschäftshäuser in Berlin bestand. Die Beklagte zu 1) übersandte dem Kläger vor dem Beratungsgespräch den Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft. Der Kläger erbrachte die Einlage aus eigenen Mitteln.

Die Fondsgesellschaft geriet in finanzielle Schwierigkeiten, da die Mieteinnahmen aufgrund erheblicher Leerstände hinter den Erwartungen zurückblieben und sich die von den Verkäufern der Immobilie für die ersten fünf Jahre übernommene Mietgarantie zunächst nicht realisieren ließ. Die Beklagte zu 1) stellte nach Verhandlungen mit der Fondsgesellschaft und deren Gesellschaftern die Liquidität der Fondsgesellschaft bis zum 31.12.2007 sicher.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte zu 1) habe nicht ausreichend über die Risiken der Anlage aufgeklärt. Mit der Klage hat er die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Anlagebetrages (1.533.875,64 Euro) und Erstattung der Aufwendungen für die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen (6.021,21 Euro) abzüglich erhaltener Ausschüttungen (61.355,03 Euro) Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die Beklagte zu 1) sich mit der Annahme des Fondsanteils in Annahmeverzug befindet und die weiteren Schäden im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung zu ersetzen hat. Die Beklagte zu 1) ist dem entgegengetreten und hat sich auf eine Verzichtserklärung der Gesellschafter sowie auf Verjährung und Verwirkung berufen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers, der die Berufung hinsichtlich des zunächst gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten zu 2) zurückgenommen hat, hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Beklagten zu 1) dem Zahlungsantrag unter Abzug erzielter Steuervorteile in Höhe von 738.151,93 Euro entsprochen und den Feststellungsanträgen stattgegeben, hinsichtlich der zu ersetzenden Schäden jedoch nur, soweit es sich um künftige Schäden handelt. Die Revision der Beklagten zu 1) hatte Erfolg, die Anschlussrevision des Klägers blieb erfolglos.

Aus den Gründen

13        II. A. Revision der Beklagten zu 1)

14        Die Revision der Beklagten zu 1) hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte zu 1) ihre Aufklärungspflicht verletzt hat.

15        1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zur streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, da die Beklagte zu 1) mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kläger herangetreten ist und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat (vgl. Senat, BGHZ 123, 126, 128 und Urteil vom 21.3.2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 10, jeweils m. w. N.). Dies nimmt auch die Revision hin.

            Keine Falschberatung durch die Beklagte zu 1)

16        2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagte zu 1) den Kläger falsch beraten habe, weil sie bei der Prüfung des zur Beratung herangezogenen Prospekts einen aufklärungspflichtigen Fehler hätte erkennen müssen.

            Bank hat eine Anlage, die sie empfehlen will, mit kritischem Sachverstand zu prüfen

17        a) Das Berufungsgericht ist - für die Beklagte zu 1) allerdings rechtlich vorteilhaft - schon im Ansatz von einem unzutreffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen. Es hat verkannt, dass sich die aus einem Beratungsvertrag ergebene Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht darauf beschränkt, einen über die Kapitalanlage herausgegebenen Prospekt lediglich auf seine innere Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Die Prüfung auf Schlüssigkeit und innere Plausibilität kann im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrages ausreichend sein, wenn ein Anlageprodukt ohne Beratung vertrieben wird (Senat, BGHZ 178, 149, Tz. 11; BGH, Urteil vom 5.3.2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 11, jeweils m. w. N.). Der Berater schuldet dagegen nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, sondern darüber hinaus auch eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können. Die Bank hat daher eine Anlage, die sie empfehlen will, zuvor mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (Senat, BGHZ 123, 126, 129; 178, 149, Tz. 12; ebenso BGH, Urteil vom 5.9.2009 - III ZR 302/07, BB 2009, 1094 mit Komm. Unzicker = WM 2009, 688, Tz. 13, zur Beratung durch einen unabhängigen Anlageberater).

            Prospektfehler sind im Streitfall nicht gegeben

18        b) Unabhängig von dem anzulegenden Prüfungsmaßstab hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1) habe auf Fehler des Prospekts hinweisen müssen, revisionsrechtlicher Prüfung schon deshalb nicht Stand, weil die vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler nicht bestehen.

19        aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, haftet eine Bank, die die gebotene Prüfung eines von ihr verwendeten Fondsprospekts unterlässt, jedoch gleichwohl den Eindruck erweckt, die Anlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, nach dem Schutzzweck der verletzten Prüfungs- und Offenbarungspflicht nur dann, wenn der Emissionsprospekt der geschuldeten Prüfung in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt nicht standgehalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 5.3.2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 13). Das wäre anzunehmen, wenn ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objekt-gerecht ist (BGHZ 178, 149, Tz. 14).

            Anforderungen an die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen 8hier: Mietausfallrisiko)

20        bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, ein solcher Prospektfehler bestehe darin, dass unter Missachtung der Grundsätze vorsichtiger Kalkulation das Mietausfallrisiko im Prospekt unrealistisch niedrig mit nur 2 % und nicht, wie es angemessen gewesen wäre, mit 4 % der zu erwartenden Mieterträge in Ansatz gebracht worden sei. Damit hat das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht die Anforderungen überspannt, die an Prognosen in einem zur Anlageberatung herangezogenen Prospekt zu stellen sind.

21        (1) Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören allerdings auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts (BGH, Urteil vom 12.7.1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 865). Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Senatsurteil vom 21.3.2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Dessen Interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteile vom 12.7.1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 865 und vom 18.7.2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798, Tz. 11; Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 89; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 45 Rn. 55; Vortmann/Hauptmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rn. 65).

22        (2) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, das Mietausfallrisiko sei bei der Prognose der Mieterträge nicht in gebotenem Umfang berücksichtigt...

26        3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

            Keine Beratungspflichtverletzung wegen mangelnden Hinweises auf Totalausfallrisiko

27        a) Die Beklagte zu 1) hat ihre Beratungspflicht nicht deshalb verletzt, weil sie nicht auf ein Totalausfallrisiko hingewiesen hat. Das Berufungsgericht ist insoweit rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, bei einem Immobilienfonds, dessen Fremdkapitalquote bei ca. 50 % liegt, müsse stets auf das Risiko hingewiesen werden, der Anleger könne mit seinem gesamten Einlagekapital ausfallen. Ein solcher Grundsatz besteht nicht.

28        Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote der jeweiligen Kapitalanlage, sondern vielmehr von deren konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (vgl. Senat, BGHZ 123, 126, 128 f.; BGH, Senatsurteil vom 21.3.2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Tz. 12). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist. Anders als dies bei einem Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen dürfte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 14.6.2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503, Tz. 15 und III ZR 300/05, BB 2007, 1724 mit Komm. Kindler = WM 2007, 1507, Tz. 14), steht bei einem Immobilienfonds, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, selbst bei unzureichendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds, wie das Berufungsgericht hervorgehoben hat, zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das die Beklagte zu 1) den Kläger im Rahmen ihrer Beratung hätte gesondert hinweisen müssen. Solange der Anteil der Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen - wie hier - im Prospekt zutreffend dargestellt sind, sind die sich daraus ergebenden, vom Berufungsgericht aufgezeigten Risiken allgemeiner Natur, Anlegern wie dem Kläger regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn weitere, dem Anleger unbekannte, risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteuerter Erwerb der Immobilie, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Immobilienpreise. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

            Hinreichende Aufklärung über Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung 

30        b)...c) Auch das Risiko, dass die Kommanditistenhaftung der Anleger trotz vollständig erbrachter Einlageleistung wieder auflebt, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Prospekt zutreffend und klar wiedergegeben. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass in diesem Zusammenhang der Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB, dessen Regelungsgehalt im Prospekt richtig erläutert wird, ausreichend ist. Anders als die Revisionserwiderung meint, wird der Anleger durch den Zusatz, das Wiederaufleben werde aufgrund der Haftsumme von nur 50 % der Pflichteinlage "aller Voraussicht nach vermieden", nicht in die Irre geführt. Durch die niedrigere Haftsumme wird das Risiko reduziert, dass die eingezahlte Einlage durch Verlustzuweisungen in den Folgejahren die Haftsumme nicht mehr deckt. Auch die Konzeption des vorliegenden Fonds, durch steuerrechtliche Sonderabschreibungen Verluste herbeizuführen, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Zwar mindern solche Verluste die Kapitalkonten der Gesellschafter und können damit grundsätzlich zu einem Wiederaufleben der Haftung führen (BGHZ 109, 334, 340 ff.; BGH, Urteil vom 20.4.2009 - II ZR 88/08, BB 2009, 1662 mit Komm. Lamberti/Stumpf = WM 2009, 1198, Tz. 9). Dies würde aber voraussetzen, dass trotz andauernder Verluste Ausschüttungen an die Gesellschafter auch dann noch erfolgen, wenn deren Einlagen bis auf den jeweiligen Haftungsbetrag abgeschmolzen sind. Dafür liefert die Konzeption des vorliegenden Fonds keinen Anhalt.

            Keine Verletzung der Aufklärungspflicht in Bezug auf Kick Backs

31        d) Anders als die Revisionserwiderung meint, hat die Beklagte zu 1) auch keine Aufklärungspflicht über gezahlte Innenprovisionen verletzt. Zu Recht hat es das Berufungsgericht ausreichen lassen, dass die an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Eine Bank ist im Rahmen eines Beratungsvertrages grundsätzlich nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über solche Kosten weiter aufzuklären, wenn sie den Prospekt so rechtzeitig dem Anleger übergeben hat, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (BGH, Senatsurteil vom 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, Tz. 15, 16). Auch soweit die genannten Leistungen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) als beratende Bank geflossen sind, handelt es sich - was die Revisionserwiderung verkennt - zudem nicht um Rückvergütungen, die im Rahmen eines Beratungsvertrages über Fondsbeteiligungen offen gelegt werden müssen (Senat, BGHZ 170, 226, Tz. 22 ff.; BGH, Senatsbeschluss vom 20.1.2009 - XI ZR 510/07, BB 2009, 459 mit Komm. Lamberti/Stumpf = WM 2009, 405, Tz. 12 f.; BGH, Senatsurteil vom 12.5.2009 - XI ZR 586/07, BB 2009, 1718 mit. Komm. Edlemann = WM 2009, 1274, Tz. 18). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn - anders als hier - Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

32        B. Anschlussrevision des Klägers

33        Die Anschlussrevision des Klägers, mit der er sich gegen die Kürzung des ersatzfähigen Schadens in Höhe der von ihm erzielten Steuervorteile wendet, ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bei dem von ihm bejahten Schadensersatzanspruch die Steuervorteile zu Recht in Abzug gebracht hat. Eine weitergehende Verurteilung der Beklagten zu 1) scheidet schon deshalb aus, weil ein Schadensersatzanspruch mangels Aufklärungspflichtverletzung bereits dem Grunde nach nicht besteht.