OLG München: Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG auch für Zahlungen, mit denen Arbeitsleistungen oder Vorleistungen abgegolten werden

OLG München, Endurteil vom 22.6.2017 – 23 U 3769/16

Amtliche Leitsätze

1. Die Haftung des Organs für masseverkürzende Leistungen nach § 64 Satz 1 GmbHG kann nur dann entfallen, wenn der Gesellschaft ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt.

2. Insbesondere Zahlungen, mit denen Arbeitsleistungen abgegolten werden, sind masseschmälernde Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG (entgegen OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Oktober 2015, 6 U 169/14).

GmbHG § 64

Sachverhalt

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. H. Verwaltungs GmbH (in Folgenden Schuldnerin) Ansprüche nach § 64 Satz 1 GmbHG geltend.

Am 1. März 2015 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte war seit 27. Januar 2011 als Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 23. Juni 2015 hat er sein Amt niedergelegt. Im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 16. Dezember 2014 hat der Beklagte diverse Überweisungen für die Schuldnerin getätigt.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit 31. Juli 2014 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Der Beklagte habe im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 16. Dezember 2014 Zahlungen in Höhe von insgesamt € 401.105,12 an diverse Lieferanten, Leistende, Arbeitnehmer und öffentliche Träger geleistet, obwohl deren Forderungen Lieferungen und Leistungen betrafen, die vor dem 31. Juli 2014 erfolgt seien. Nach Verrechnung von Gehaltsansprüchen in Höhe von € 1.675,78 für März/April 2015 verbleibe ein Anspruch in Höhe von € 399.429,34.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Klägerin € 399.429,34 samt Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juli 2015 zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat insbesondere eingewendet, der Rechtsweg zu den Zivilgerichten sei nicht eröffnet. Der Beklagte habe in einem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin gestanden. Er habe zwischen Mai und September 2014 insolvenzrechtliche Beratung für die Schuldnerin in Anspruch genommen. Die Zahlungen für Verbrauchsmaterial, Einkauf von Food & Beverage, Gas- und Stromkosten, Betriebsausstattung, Werbeausgaben, Kosten für Wartung und Reinigung, Steuer- und Rechtsberatungskosten, Kosten der Therme, Arbeitslöhne einschließlich der Beiträge zur Sozialversicherung und Zahlungen für freie Mitarbeiter seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen.

Mit Beschluss vom 8. Januar 2016  hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten als zulässig angesehen. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit dem angegriffenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von € 397.526,92 stattgegeben. Die Schuldnerin sei ab 31. Juli 2014 zahlungsunfähig bzw. überschuldet gewesen. Das gegen die substantiierte Darstellung des Klägers gerichtete Verteidigungsvorbringen des Beklagten sei erst nach Ablauf der Klagerwiderungsfrist erfolgt und damit verspätet und nach § 276 Abs. 1 Satz, § 296 Abs.1 ZPO präkludiert. Im streitgegenständlichen Zeitraum seien unstreitig Zahlungen in Höhe von € 399.202,70 erfolgt. Bei deren Vornahme habe der Beklagte schuldhaft gehandelt, da er die ab 31. Juli 2014 bestehende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gekannt habe. Das Bestreiten des Beklagten sei verspätet. Ohne Erfolg berufe sich der Beklagte auf die Zulässigkeit der Zahlungen nach § 64 Satz 2 GmbHG, denn sein Sachvortrag sei zum einen unsubstantiiert und zum anderen verspätet. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, wann die Zahlungen für Verbrauchsmaterial erfolgten bzw. ob die fraglichen Leistungen zu diesem Zeitpunkt ausgeführt gewesen seien.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der seinen erstinstanzlichen Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgt. Er rügt insbesondere, das Landgericht habe sein Verteidigungsvorbringen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung und zum Verschulden des Beklagten zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. § 64 GmbHG gehe von einem Gleichlauf von Kompetenz, Verantwortung und Haftung aus. Sei dieser – wie hier wegen der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten – gestört, könne § 64 Satz 1 GmbHG gar nicht, allenfalls nur beschränkt durch die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs, gelten. Die streitgegenständlichen Zahlungen seien umfassend auf einen etwaigen Austauschcharakter zu prüfen.
Der Beklagte beantragt:

1.            Das Endurteil des Landgerichts Passau vom 18. August 2016, Az. 1 HKO 48/15, wird samt des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Passau zurückverwiesen.

2.            Das Endurteil des Landgerichts Passau vom 18. August 2016, Az. 1 HKO 48/15, wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

3.            Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Klage nicht abweist, beantragt der Beklagte,

a.            den Kläger zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Abtretung von Anfechtungsansprüchen zu verurteilen,

b.            dem Beklagten vorzubehalten, dass der zu erstattende Betrag um die Summe reduziert wird, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger ohnehin als Quote erhalten hätten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Richtig sei lediglich, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse dem erstattungspflichtigen Geschäftsführer im Urteil vorzubehalten sei, seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Entgegen der Ansicht des Beklagten lägen keine „Austauschgeschäfte“ vor.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Die zulässige Berufung hat nur zu geringem Teil Erfolg.

Die Klage ist zulässig und im zugesprochenen Umfang begründet. Der Anspruch in Höhe von € 397.526,92 ergibt sich aus § 64 Satz 1 GmbHG.

1.         Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, so dass eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht kommt.

2.         Die Klage ist zulässig.

Ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, ist im Rahmen des Berufungsverfahrens  gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nicht mehr zu prüfen.

Die Klage genügt nach entsprechender Klarstellung im Schriftsatz vom 2. Februar 2017 (Bl.202 ff. d.A.), dass von der Überweisung vom 1. August 2014 an die S. + S. GbR in Höhe von € 3.374,54 im Hinblick auf dem Beklagten zustehende Vergütungsansprüche nur € 1.698,76 eingeklagt werden, dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 ZPO (vgl. Hinweis vom 08.02.2017, Bl. 219 ff. d.A.).

3.         Die Klage ist in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang begründet, wobei dem Beklagten jedoch vorzubehalten war, nach Erstattung dieses Betrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen befriedigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Nach § 64 Satz 1 GmbHG ist der Geschäftsführer einer GmbH der Gesellschaft zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden, es sei denn, die Zahlungen sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

3.1.      Der Beklagte war unstreitig Geschäftsführer der Schuldnerin, wobei es entscheidend auf seine Organstellung ankommt.

Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Beklagten, § 64 Satz 1 GmbH komme nicht, allenfalls beschränkt durch die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zur Anwendung (Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 183 d.A.). Zahlungen, die ein Geschäftsführer verbotswidrig geleistet hat, hat er ungekürzt zu erstatten.§ 64 Satz 1 GmbHG ist keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art. Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.: BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 –, BGHZ 146, 264-280, Rn. 31 [BB 2001, 430 m. BB-Komm. Hasselbach/Wicke]).

Diesem Zweck widerspräche die Anwendung der Grundsätze der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung, die in der Literatur auch im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG abgelehnt wird (Melot de Beauregard/Baur, Die Haftung des leitenden Angestellten DB 2016, 1754, 1758) und im Rahmen der Erstattungspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG erst recht nicht in Betracht kommt.

3.2.      Die Schuldnerin war spätestens seit 31. Juli 2014 überschuldet; ob sie seit diesem Zeitpunkt auch zahlungsunfähig war, kann dahinstehen.

Dass die Insolvenzreife danach wieder nachhaltig beseitigt worden wäre, hat der Beklagte nicht behauptet, es ist daher von einer fortdauernden Insolvenzreife auszugehen (Haas in: Baumbach/Hueck GmbHG, 21. Aufl., § 64 Rn. 118).

3.2.1.    Das Landgericht hätte zwar das Bestreiten des Beklagten im Schriftsatz vom 29. Februar 2016 nicht nach § 296 Abs. 1 ZPO als verspätetet zurückweisen dürfen, da bei der Sitzungsvorbereitung zur Vermeidung einer Verzögerung Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 ZPO, insbesondere eine Ladung der Zeugen, möglich gewesen wären (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 – VII ZR 284/78 –, BGHZ 75, 138-143, Rn. 12). Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten ist jedoch von einer Überschuldung der Gesellschaft im Sinne § 19 Abs. 2 InsO auszugehen.

Der Kläger hat eine bilanzielle Überschuldung substantiiert behauptet und damit seiner Darlegungslast zunächst genügt, indem er ausgeführt hat, der Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2013 habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von € 89.917,00 aufgewiesen und es existierten keine stille Reserven; die drei im Anlagevermögen bilanzierten Appartements seien vielmehr mit insgesamt € 105.033,55 zu hoch aktiviert worden.

Einer Handelsbilanz kommt für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Hat der Anspruchsteller jedoch – wie hier – erläutert, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 27. April 2009 – II ZR 253/07 –, Rn. 9, juris). Auch wenn man die Behauptung des Beklagten, die Appartements seien jeweils € 20.000,00 bis € 30.000,00 wert (Seite 2 des Schriftsatzes vom 30.06.2016, Bl. 121 d.A.) als wahr unterstellt, ergibt sich unter Berücksichtigung der Rangrücktritte in Höhe von € 74.452,00 eine Unterdeckung zum 31. Dezember 2013 in einer Größenordnung von € 30.000,00 bis € 60.000,00. Im Übrigen ergibt sich aus dem als Anlage B 27 vorgelegten Geschäftsbericht des Beklagten für Mai 2014, dass die Gesellschaft nunmehr mit rund € 68.000,00 bilanziell überschuldet ist. Stille Reserven werden im Geschäftsbericht nicht erwähnt.      

3.2.2.    Dass für die Gesellschaft im streitgegenständlichen Zeitraum eine die Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ausschließende positive Fortführungsprognose bestand, hat der Beklagte trotz des Hinweises vom 3. Januar 2017 (Bl. 196 d.A.) nicht dargetan.

Die als Anlage B 17 vorgelegte Fortführungsprognose wurde im August 2012 erstellt, also etwa zwei Jahre vor dem hier maßgeblichen Zeitraum ab 1. August 2014. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, diese Fortführungsprognose decke den Zeitraum von 2012 bis 2016 ab (Seite 7 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 229 d.A.), ohne näher auszuführen, warum diese Fortführungsprognose noch aussagekräftig gewesen sein soll. Er beruft sich vielmehr selbst (Seite 12 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 234 d.A.) auf das Protokoll der Beiratssitzung vom 30. September 2014 (Anlage B 29), aus dem sich ergibt, dass die Fortführungsprognose grundsätzlich überarbeitet werden muss, da die Gegebenheiten völlig andere sind.

Die Behauptung des Klägers, am 9. November 2014 habe er eine weitere Fortführungsprognose in Auftrag gegeben (Seite 7 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 229 d.A.) ist irrelevant, da diese unstreitig nicht fertig gestellt wurde.

Die Ausführungen des Beklagten beschränken sich auf die Fortführungswilligkeit der Beteiligten. Dass ein umsetzbarer Finanzplan und ein schlüssiges und realisierbares Unternehmenskonzept für die Zukunft vorlagen, hat er indes nicht dargelegt. Dies lässt sich auch weder dem Geschäftsbericht vom Mai 2014 (Anlage B 27) noch dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 22. November 2014 (Anlage B 14) entnehmen.

3.3.      Der Beklagte hat im Zeitraum vom 1. August bis 16. Dezember 2014 nach § 64 Satz 1 GmbHG verbotene Zahlungen in Höhe von € 397.526,92 vorgenommen. 

3.3.1.    Die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge sind unstreitig.

Soweit der Beklagte auf Seite 15 der Berufungsbegründung (Bl. 183 d.A.) ausführt, er habe Zahlungen in Höhe von € 2.988,60, bei denen der Zweck der Zahlung nicht angegeben sei, mit Nichtwissen bestritten, bleibt unklar, wie sich diese Summe zusammensetzt. In der Tabelle (Seite 16 ff. der Berufungsbegründung, Bl. 184 - 189 d.A) sind mit der Angabe „§ 138 IV ZPO“ zwei Überweisungen vom 1. August 2014 in Höhe von € 80,00 und in Höhe von € 316,17 (vgl. Anlage K 17) sowie Überweisungen vom 4. August 2014 an die Stadt G. in Höhe von € 656,68 und an die Landesjustizkasse Bamberg in Höhe von € 30,00 (vgl. Anlagen K 18 und K 19) aufgeführt, hinsichtlich derer das Landgericht die Klage rechtskräftig abgewiesen hat. Ferner sind dort aufgeführt die Überweisung vom 11. August 2014 an den Tourismusverband O. in Höhe von € 654,50 (Anlagen K 27 und K 27a lfd. 3), die Überweisung vom 11. August 2014 an R. EDV in Höhe von € 360,57 (Anlagen K 27 und K 27a lfd. 7), die Überweisung vom 13. August 2014 an die I. GmbH in Höhe von € 452,20 (Anlagen K 27 und K 28), die Überweisung vom 25. August 2014 an Floristik Studio V. in Höhe von € 110,00 (Anlagen K 37, K 38 und K 44), die Überweisung vom 26. August 2014 an „W. m. D.“ in Höhe von € 13,83 (Anlagen K 45, K 46 lfd. 1 und K 47), die Überweisung vom 26. August 2014 an H. Resort in Höhe von € 314,65 (Anlagen K 45, K 46 lfd. 2 und K 48). Hinsichtlich dieser Überweisungen ist der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen. Ein Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist nicht zulässig.

3.3.2.    Dass die streitgegenständlichen Überweisungen von ihm veranlasst wurden (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08 –, Rn. 13, juris), hat der Beklagte nicht bestritten.

Weder die Behauptung, er sei in seinen Geschäftsführerbefugnissen eingeschränkt gewesen (Seite 2 des Schriftsatzes vom 1.3.2017, Bl. 255 d.A.), er habe die Geschäfte lediglich als „verlängerter Arm“ des Beirats geführt (Seite 8 des Schriftsatzes vom 25.9.2015, Bl. 51 d.A.), der Beirat habe insbesondere die Anweisungen zu Zahlungen erteilt (Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 182 d.A.), noch die Behauptung, die Zahlungsläufe seien ab Oktober 2014 auf Drängen des Beirats von ihm und Frau Vogel zusammen bearbeitet worden (Seite 11 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 233) lassen seine Verantwortlichkeit für die von ihm vorgenommenen Überweisungen entfallen.

3.3.3.    Soweit der Beklagte einwendet, bei Zahlungen in Höhe von € 4.407,37 handele es sich um durchlaufene Posten (Seite 15 der Berufungsbegründung, Bl. 183 d.A.), übersieht er, dass das Landgericht die Klage bezüglich der Überweisungen vom 4. August 2014 in Höhe von € 473,99 (Anlagen K 18 und K 19 lfd. Nr.4) und in Höhe von € 50,00 (Anlagen K 18 und K 19 lfd. Nr. 5) rechtskräftig abgewiesen hat.

Hinsichtlich der Überweisung vom 26. August 2014 an die E. Reisen GmbH und Co. KG in Höhe von € 295,58 (Anlagen K 45, K 46 lfd. 9 und K 49), der Überweisung vom 30. Oktober 2014 an die Massagepraxis M. in Höhe von € 507,00 (Anlagen K 83 und K 84) und der Überweisung vom 3. November 2014 an die Massagepraxis M. in Höhe von € 3.080,80 (Anlagen K 86 und K 87) lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen, warum es sich seiner Ansicht nach nicht um masseverkürzende Leistungen handeln soll. Ob es sich bei einer Zahlung wirtschaftlich um einen durchlaufenden Posten handelt. ist im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG ohne Bedeutung (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Hat die Schuldnerin die Mittel auch nur vorübergehend ihrem Vermögen einverleibt, liegt in der Auskehr eine ihre Gläubiger benachteiligende Deckungshandlung (BGH, Urteil vom 23. September 2010 – IX ZR 212/09 –, Rn. 21, juris)

3.3.4.    Der Betrag von € 397.526,92 setzt sich aus folgenden Überweisungen zusammen:

01.08.2014             1.698,76 €

01.08.2014           41.987,61 €

04.08.2014                639,00 €

04.08.2014                948,10 €

05.08.2014                134,08 €

05.08.2014                151,40 €

05.08.2014             1.866,55 €

05.08.2014             2.130,10 €

06.08.2014           14.276,70 €

07.08.2014                399,00 €

08.08.2014           20.000,00 €

11.08.2014             9.719,24 €

12.08.2014                249,33 €

12.08.2014             2.315,78 €

13.08.2014             6.252,28 €

14.08.2014             3.918,00 €

14.08.2014             6.116,32 €

18.08.2014             4.672,63 €

18.08.2014           20.000,00 €

20.08.2014             7.565,01 €

25.08.2014             1.665,50 €

26.08.2014                711,03 €

27.08.2014                249,92 €

27.08.2014                316,85 €

27.08.2014                649,66 €

27.08.2014                414,57 €

27.08.2014                671,75 €

27.08.2014             1.061,77 €

27.08.2014             1.149,33 €

27.08.2014             4.760,00 €

27.08.2014             2.926,94 €

27.08.2014           10.149,48 €

28.08.2014                101,11 €

28.08.2014             1.545,81 €

29.08.2014                660,11 €

29.08.2014                789,61 €

29.08.2014           46.425,50 €

01.09.2014                389,47 €

01.09.2014           10.000,00 €

08.09.2014                508,73 €

08.09.2014           16.726,58 €

10.09.2014                317,35 €

15.09.2014             5.970,23 €

16.09.2014             1.253,42 €

19.09.2014           17.378,71 €

26.09.2014                382,91 €

26.09.2014                398,52 €

26.09.2014                414,57 €

26.09.2014                488,42 €

26.09.2014                537,11 €

26.09.2014                755,30 €

26.09.2014             9.688,07 €

29.09.2014                480,20 €

01.10.2014           44.946,61 €

02.10.2014           15.000,00 €

10.10.2014                123,41 €

10.10.2014                240,32 €

10.10.2014                655,97 €

17.10.2014           15.000,00 €

29.10.2014        .       181,89 €

29.10.2014                826,96 €

29.10.2014                415,54 €

29.10.2014                534,00 €

29.10.2014                620,80 €

29.10.2014                810,05 €

29.10.2014             1.118,07 €

29.10.2014             2.001,11 €

29.10.2014             8.368,00 €

30.10.2014                507,00 €

03.11.2014             3.080,80 €

17.11.2014             4.246,99 €

26.11.2014                  75,69 €

26.11.2014                198,00 €

26.11.2014                389,81 €

26.11.2014                786,81 €

26.11.2014                431,32 €

26.11.2014                620,80 €

26.11.2014                853,04 €

26.11.2014             9.949,03 €

16.12.2014                566,48 €.

Bei diesen Überweisungen handelt es sich um Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218-224) entfällt zwar die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. Diese Voraussetzung hat der Beklagte jedoch trotz des Hinweises des Senats in der Sitzung vom 9. März 2017 (Seite 2 des Protokolls, Bl. 269 d.A.) nicht dargetan.

3.3.4.1. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte hinsichtlich der Überweisungen der Löhne für Juli bis September 2014, der Kosten für Mietpersonal, der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Steuerberatungskosten, der Kosten für Werbung und für sonstige Dienstleistungen, der Kosten für Benzin, Gas und Strom und der Kosten für die Thermeneintritte (vgl. Seite 19 ff. des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 297 ff. d.A.) darauf, dass die durch die Zahlungen verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wurde.

Auch wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich ist, dass der Gegenstand des Massezuflusses auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhanden ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11), kann eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG nur dann ausscheiden, wenn ein dem Gläubigerzugriff unterliegender Vermögenswert zufließt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG , 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 20; Caspar ZIP 2016, 793, 796 f.; Müller DB 2015, 723, 725 f.; Poertzgen, NZI 2016, 642, 646 f.). Auch der Umstand, dass die Gesellschaft aufgrund des der Zahlung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts eine Forderung erworben hat, stellt keine „Gegenleistung“ für die Zahlung dar und muss daher unberücksichtigt bleiben (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71).

Die entgegenstehende Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. Oktober 2015 – I-6 U 169/14 –, Rn. 37, juris) überzeugt nicht (a.A. Baumert NZG 2016, 379, 380), so dass hinsichtlich der Überweisungen von Löhnen einschließlich der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsbeiträge, der Zahlungen für sonstige Dienstleistungen, der Bezahlung von – sofort verbrauchtem – Benzin, Gas und Strom, und der Bezahlung der „Thermeneintritte“, die eine Forderung begründet, von Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbH auszugehen ist.

3.3.4.1.1.          Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O.) ausführt, da die höchstrichterliche Rechtsprechung die Zuführung eines in dem Aktivvermögen der Gesellschaft dauerhaft verbleibenden Werts nicht mehr verlange, stellten sich neue Fragen der Abgrenzung, in welchen Fällen eine masseschmälernde Zahlung durch eine Gegenleistung kompensiert werden könne, und insoweit auf die Wertungen des Anfechtungsrechts (§ 142 InsO) zurückgreift, setzt es sich nicht mit der Begründung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218-224, Rn. 11) auseinander, wonach die Masseverkürzung ausgeglichen sei und die Haftung des Organs für die masseverkürzende Leistung entfalle, sobald und soweit ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist (vgl. RGZ 159, 211, 230). Wenn ein Gegenstand oder eine Geldleistung, die als Ausgleich der Masseschmälerung in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, danach wieder ausgegeben werde, führe dies ggf. zu einem neuen Erstattungsanspruch nach § 130a Abs. 1 HGB. Würde demgegenüber der zuvor erfolgte Ausgleich der ersten Masseverkürzung nicht beachtet, würde es ggf. sogar zu einer Vervielfachung des zu erstattenden Betrags kommen, obwohl wertmäßig die Masse nur einmal verkürzt worden sei. Das „Zahlungsverbot“ solle aber nur eine Masseverkürzung verhindern, nicht einer Massebereicherung dienen.

Auch der Einwand des Beklagten (Seite 19 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 297 d.A.), es könne keinen Unterschied machen ob die in die Masse geflossene Gegenleistung zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht mehr vorhanden sei oder ob gar kein dem unmittelbaren Gläubigerzugriff unterliegender, weil nicht verwertbarer Gegenstand in das Gesellschaftsvermögen gelangt sei, setzt sich mit dieser Begründung des Bundesgerichtshofs nicht auseinander.

3.3.4.1.2.          Zweck der Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 –, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22 [BB 2001, 430 m. BB-Komm. Hasselbach/Wicke]; BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218-224, Rn. 9). Der Ausnahmeregelung des § 142 InsO liegt dagegen der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 192/13 –, BGHZ 202, 59-76, Rn. 9).

Ausgehend vom Zweck der Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz, die in Folge einer Zahlung verringerte Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger wieder auszugleichen, kann somit die Haftung nur entfallen, wenn sich die im Interesse der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu erhaltende Haftungsmasse tatsächlich nicht verringert hat. Die Befriedigungsaussichten der Gläubiger werden aber nur dann nicht beeinträchtigt, wenn anstelle der Zahlung ein gleichwertiger Gegenstand in das Schuldnervermögen gelangt, der genauso wie die Zahlung zum pfändbaren Haftungsbestand des Schuldners gehört (Witt, jurisPR-InsR 19/2016 Anm. 2).

3.3.4.1.3.          Schließlich spricht auch der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 – II ZR 196/09 –, Rn. 16, juris) ein Geschäftsführer nach § 64 Satz 1 GmbHG zur Erstattung gezahlter Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet ist, soweit es sich dabei um Arbeitgeberanteile handelt, gegen die Annahme, auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei eine werthaltige Gegenleistung, die bezüglich gezahlter Bruttolöhne eine Ersatzpflicht des Organs nach § 64 Satz 1 GmbHG entfallen lassen könnte.

3.3.4.2. Hinsichtlich der Zahlungen für den Einkauf von Speisen und Getränken, Büromaterial, Dienstkleidung, Beleuchtungsmaterial und einen Vakuumierer, hat der Beklagte einen unmittelbaren Zusammenhang des Massezuflusses mit den Zahlungen nicht dargelegt.

Auf Seite 17 f. des Schriftsatzes vom 17. Mai 2017 (Bl. 295 f. d.A.) wird zwar stichpunktartig benannt, welche Gegenstände für die Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen gelangt sind, wobei allerdings Bezeichnungen wie „Einkauf F & B und Wäschereinigung“ mit dem Verweis auf den entsprechenden Kontoauszug, der eine Zahlung am 6. August 2014 in Höhe von € 14.276,70 ausweist, wenig aussagekräftig sind. Wann die Gegenstände in das Gesellschaftsvermögen gelangt sind, lässt sich dem Beklagtenvortrag indes nicht entnehmen. Damit ist der Beklagte dem Klägervortrag, es habe sich um „Altforderungen“ gehandelt, da alle Leistungen vor dem 1. August 2014 erbracht worden sein (Seite 20 der Klage, Bl. 20 d.A.; Seite 10 des Schriftsatzes vom 28.7.2016, Bl. 141 d.A.) nicht entgegengetreten. Aus dem Beklagtenvortrag in Verbindung mit den vom Kläger vorgelegten Anlagen ergibt sich lediglich das Datum, der Empfänger und der Zweck der folgenden Überweisungen, wobei der Beklagte die Überweisung in Höhe von € 639,00 (Anlage K 18/K102) zweimal aufgeführt hat:

04.08.2014                639,00 € (Vakuumierer)

04.08.2014                137,09 € (Beleuchtung)

04.08.2014                177,93 € (Büromaterial)

04.08.2014                118,41 € (Dienstkleidung)

05.08.2014                369,79 € (Säfte für Restaurant)

05.08.2014                265,75 € (Weine für Restaurant)

05.08.2014                244,20 € (Spülmittel)

05.08.2014                229,97 € (Büromaterial)

06.08.2014           14.276,70 € (Einkauf F & B etc., K 23)

11.08.2014                554,48 € (Einkauf F & B)

11.08.2014                196,27 € (Einkauf F & B)

11.08.2014                  79,82 € (Einkauf F & B)

11.08.2014                227,28 € (Einkauf F & B)

13.08.2014             1.154,82 € (Einkauf F & B)

13.08.2014             3.213,00 € (Fotos Hotel)

13.08.2014                158,25 € (Einkauf F & B)

14.08.2014             6.116,32 € (Einkauf F & B etc., K 31)

25.08.2014                127,18 € (Einkauf F & B, K 41)

25.08.2014                158,95 € (Einkauf F & B, K 42)

25.08.2014                110,00 € (Blumen, K 44)

26.08.2014                  13,83 € (Visitenkarten, K 47)

26.08.2014                275,45 € (Büromaterial)

27.08.2014             2.926,94 € (Einkauf F & B etc.)

16.09.2014             1.030,41 € (Einkauf F & B, K 72)

16.09.2014                223,01 € (Einkauf F & B, K 73)

Soweit der Kläger Rechnungen vorgelegt hat, betreffen diese Lieferungen, die vor dem 1. August 2014 erfolgten (vgl. Anlagen K 23, K 31, K 41, K 42, K 44, K 47, K 72, K 73).

Ob die kompensatorische Wirkung der Gegenleistung unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge von Leistung und Gegenleistung eintreten kann, ist in der Literatur umstritten. Nach wohl herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, können Zahlungen aus dem Vermögen einer insolvenzreifen GmbH nicht durch Vorleistungen des Zahlungsempfängers mit der Folge kompensiert werden, dass schon der Tatbestand einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG entfällt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG , 19. Aufl., § 64 GmbHG, Rn. 19; Haneke, NZI 2015, 499, 500 f.; a.A. Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71). Für diese Ansicht spricht der Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 Satz 1 GmbHG, der darin besteht, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten. Die Saldierung soll es den Geschäftsleitern nicht ermöglichen, in der Krise nach ihrem Belieben Altforderungen zu bedienen (Müller DB 2015, 723, 726). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2014 soll das Zahlungsverbot eine Masseverkürzung verhindern (– II ZR 231/13 – BGHZ 203, 218-224, Rn. 11 aE). Wenn die ausgleichende Gegenleistung zeitlich vor der haftungsbefangenen Zahlung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt, kommt es jedoch bei der nachfolgenden Zahlung in jedem Fall zu einer Verkürzung der Aktivmasse. In dem Zeitpunkt, in dem die ausgleichende Gegenleistung in das Vermögen des späteren Insolvenzschuldners gelangt ist, hat sich das zu Gunsten der Insolvenzgläubiger haftende Vermögen um den Wert dieser ausgleichenden Gegenleistung erhöht, da die gleichzeitig entstehende Verbindlichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218-224, Rn. 17) nicht als vermögensmindernd dagegen zu rechnen ist (Haneke NZI 2015, 499, 501).

Auch wenn man der Gegenansicht folgen würde, hätte die Verteidigung des Beklagten mangels substantiierten Vortrags keinen Erfolg. Denn Gegenstimmen stellen ebenfalls auf den Zeitpunkt der Kompensation ab, wenn sie argumentieren, dies führe zu widersprüchlichen Ergebnissen, insbesondere wenn die Zahlung nur kurz nach Eingang der Ware erfolge (Caspar ZIP 2016, 793, 796) oder sich dafür aussprechen, dass auch Bargeschäfte (§ 142 InsO), also Zahlungen von Lieferungen insbesondere innerhalb von 30 Tagen nach Leistungserbringung, nicht verboten sein sollten (Baumert NZG 2016, 379, 381). Der Beklagte geht einerseits auf Seite 18 des Schriftsatzes vom 17. Mai 2017 (Bl. 296 d.A.) von dem Erfordernis eines engen zeitlichen Zusammenhangs analog § 142 InsO (in diesem Sinn Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 71; Gehrlein, ZInsO 2015, 477, 483) aus, legt diesen jedoch nicht dar. Die tabellarische Darstellung der Zahlungen ist insoweit nicht ausreichend. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist, was voraussetzt, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht. Eine sich in „verspäteten Entgeltzahlungen“ ausdrückende Kreditgewährung schließt, weil es notwendigerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches mangelt, ein Bargeschäft aus (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 192/13 –, BGHZ 202, 59-76, Rn. 15, m.w.N.). Regelmäßig dürfte der der zeitliche Zusammenhang in Anlehnung an § 286 Abs. 3 BGB bei einem Leistungsaustausch binnen 30 Tagen vorliegen (Gehrlein ZInsO 2015, 477, 483; BGH, a.a.O., Rn. 33). Der Beklagte hat jedoch nicht dargetan, hinsichtlich welcher Überweisung ggf. ein Leistungsaustausch innerhalb von 30 Tagen erfolgte.

3.3.5.    Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, durch die Aufrechterhaltung des Hotel- und Restaurantbetriebes habe die Schuldnerin Liquiditätszuwächse und ab dem 1. August 2014 Einnahmen in Höhe von € 731.813,58 erzielt (Seite 15 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 293 d.A.).      

Soweit er sich auf die Argumentation stützt, es wäre nicht recht einzusehen, von einem Geschäftsleiter alle Zahlungen ersetzt zu verlangen, obwohl die Insolvenzmasse nicht in diesem Maße verkürzt wurde, etwa weil der Geschäftsleiter im Stadium der Insolvenzreife erfolgreich gewirtschaftet habe (Strohn NZG 2011, 1161, 1164), und daraus folgert, es sei zu untersuchen, welche Leistungen dem Geschäftsvermögen dadurch zugeflossen seien, dass der Beklagte die für die Aufrechterhaltung notwendigen Leistungen weiter gleistet habe (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl.282 d.A.), verkennt er, dass eine allgemeine Saldierung im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG nicht möglich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13 –, BGHZ 203, 218-224, Rn. 19) ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Soweit durch das Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG erfolgversprechende Sanierungsbemühungen vereitelt werden können, betrifft dies nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit der Norm, sondern ist über die Ausnahmevorschrift des § 64 Satz 2 GmbHG zu lösen (Strohn NZI 2011, 1161, 1163); insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 3.4 verwiesen.

Entsprechendes gilt für die Behauptung, dem Gesellschaftsvermögen seien Erstattungen der Sozialversicherungsträger in Höhe von € 4.524,67 und eine Rückzahlung des Finanzamtes in Höhe von € 188,10 zugeflossen, die „haftungsmildernd“ zu berücksichtigen seien (Seite 15 f. des Schriftsatzes vom 17.5.2017, Bl. 293 f. d.A.). Wie unter Ziffer 3.3.3 ausgeführt, ist es im Übrigen irrelevant, ob es sich wirtschaftlich um durchlaufende Posten handelt. 

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist im Hinblick auf diesen neuen Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Mai 2017 somit nicht erforderlich.

3.4.      Dass einzelne Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtigte Beklagte (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 –, BGHZ 146, 264-280, Rn. 22 [BB 2001, 430 m. BB-Komm. Hasselbach/Wicke]), nicht dargetan. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Satz 1 GmbHG auszurichten. Insbesondere soweit durch Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann das Verschulden nach § 64 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH a.a.O.). Dies kommt insbesondere bei Zahlungen in Betracht, ohne die der Betrieb im Zweifel sofort hätte eingestellt werden müssen, was jede Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 05. November 2007 – II ZR 262/06 –, Rn. 6, juris).

Zahlungen zur Erhaltung der Sanierungschancen sind jedoch nur für einen kurzfristigen Zeitraum privilegiert (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 64, Rn. 91). In der Regel wird von einer Dauer von drei Wochen auszugehen sein, innerhalb derer die Sanierungsbemühungen abgeschlossen sein müssen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25. Juni 2010 – 11 U 133/06 –, Rn. 54, juris). Dies setzt jedoch ein tragfähiges Sanierungskonzept voraus.

Dass ein solches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, hat der Beklagte trotz des entsprechendes Hinweises in der Ladung (Bl. 197 d.A.) nicht dargetan, sondern lediglich vorgetragen, die Zahl der Übernachtungen sei von 37.115 im Jahr 2012 und  46.308 im Jahr 2013 bis zum 30.11.2014 auf 48.434 gestiegen (Seite 16 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 238 d.A.).

Soweit der Beklagte (Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 30.6.2015, Bl. 121 d. d.A.) ausführt, bestimmte Zahlungen seinen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar gewesen, weil sie notwendig gewesen seien, um den Hotelbetrieb aufrecht zu erhalten und dessen Fortführung für die Masse günstiger gewesen sei als die Einstellung, verkennt er, dass er nicht befugt war, das Unternehmen trotz eingetretener Insolvenzreife und abgelaufener Insolvenzantragsfrist (mangels Sanierungsbemühungen) weiterzuführen (Strohn NZI 2011, 1161, 1166). Dass die Zahlungen auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter getätigt hätte (vgl. Strohn a.a.O.), hat der Beklagte nicht dargetan.

3.5.      Der Beklagte konnte die gegen ihn streitende Vermutung, er habe schuldhaft gehandelt, auch nicht dadurch widerlegen, dass er sich darauf beruft, er habe insolvenzrechtliche Beratung in Anspruch genommen.

Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13 –, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10– Rn. 15 ff., juris).

Der Beklagte wurde sowohl in der Ladung vom 3. Januar 2017 als auch im Termin vom 9. März 2017 darauf hingewiesen, dass sein Vortrag nicht genügt, um sich zu exkulpieren.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte im Schriftsatz vom 17. Mai 2017 (Seite 2, Bl. 280 d.A.) darauf, der Geschäftsführer könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch durch eine nicht ausdrücklich auf die Prüfung der Insolvenzreife bezogene Auftragserteilung an einen sachkundigen Dritten entlastet werden, wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn gegebenenfalls unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13 –, Rn. 36, juris), denn hier hat der Beklagte Ratschläge nicht mit der gebotenen Sorgfalt umgesetzt oder es versäumt, sie einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

3.5.1.    Bezüglich des hier maßgeblichen Insolvenzgrundes der Überschuldung behauptet der Beklagte, Herr Rechtsanwalt Dr. Z. haben ihn im Mai/Juni 2014 dahingehend beraten, es solle schnellstmöglich ein Überschuldungsstatus erstellt werden. Der Steuerberater Herr H. sei beauftragt worden, für Juni 2014 einen Überschuldungsstatus zu erstellen. Dieser Überschuldungstatus sei auch erstellt worden, liege dem Beklagten allerdings nicht vor (Seite 10 des Schriftsatzes vom 12.02.2017, Bl. 232 d.A.).

Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss (BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10 –, Rn. 19, juris). Dem Vortrag des Beklagten lässt sich indes weder entnehmen, zu welchem Ergebnis des Überschuldungsstatus gekommen ist, noch dass der Beklagte bei Herrn H. nachgefragt hätte. Dass er sich trotzdem darauf verlassen durfte, Herr H. werde ihn gegebenenfalls von der Insolvenzreife unterrichten, hat der Beklagte nicht dargetan. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. März 2012 betrifft die Frage, ob der Geschäftsführer sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen einer anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn ggf. unterrichten.

3.5.2.    Auf den weiter behaupteten Ratschlag von Herr Rechtsanwalt Dr. Z., es sei im Rahmen einer Gesellschafterversammlung zu klären, ob ein Insolvenzantrag gestellt werden solle, und der Beklagte solle den Antrag nicht auf „eigene Faust“ stellen (Seite 10 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 232 d.A.), kann sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, da er – entgegen des Ratschlages von Herrn Dr. Z. – sich nicht zunächst, schnellstmöglich einen vom Steuerberater erstellten Überschuldungsstatus vorlegen ließ. Dass der Beklagte ohne Kenntnis eines aktuellen Überschuldungsstatus – entgegen § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO – weiter abwarten durfte, ergibt sich aus dieser behaupteten Beratung nicht. Auch wenn die Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO nicht zur Disposition der Gesellschafter steht (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. § 64., Rn. 154), hätte der Beklagte den behaupteten Ratschlag nur dahingehen verstehen dürfen, schnellstmöglich eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.

3.5.3.    Die Behauptung schließlich, Ergebnis der fortlaufenden Beratungen im Zeitraum Mai bis September 2014 durch Herrn Holzinger und Herrn Dr. Z. sei gewesen, dass zwar eine Überschuldung aus der Vergangenheit vorliege, die positive Fortführungsprognose aus 2012 aber weiterhin fortbestehe und eine weitere Fortführungsprognose in 2014 in Auftrag gegeben werden solle (Seite 14 des Schriftsatzes vom 12.2.2017, Bl. 236 d.A.), bzw. es liege zwar Überschuldung vor, bei Beachtung der Liquidität und Beauftragung einer weiteren Fortführungsprognose sei der Beklagte „auf der sicheren Seite“ (Seite 7 des Schriftsatzes vom 1.3.2017, Bl. 247 d.A.), widerspricht dem vorherigen Vortrag. Denn wenn die Fortführungsprognose aus 2012 noch aktuell gewesen wäre, hätte nicht „schnellstmöglich“ ein Überschuldungsstatus erstellt werden müssen. Auch die Aussage, die positive Fortführungsprognose aus dem Jahr 2012 bestehe noch fort, aber es solle eine neue Fortführungsprognose in Auftrag gegeben werden, ist in sich widersprüchlich. Diese Widersprüche hätten dem Beklagten bei einer     von ihm vorzunehmenden Plausibilitätskontrolle auffallen müssen.

3.6.      Die Berufung hat insoweit Erfolg, als dem Beklagten zur Vermeidung einer Bereicherung der Masse im Urteil vorzubehalten ist, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2005 – II ZR 235/03 –, juris Tz. 14).

Der Hilfsantrag, den Beklagten zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Abtretung von Anfechtungsansprüchen zu verurteilen, hat dagegen keinen Erfolg.

Der Geschäftsführer kann zwar vom Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung der gegen die Leistungsempfänger gerichteten Erstattungsansprüche Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen (BGH, Urteil vom 08. Januar 2001 – II ZR 88/99 –, BGHZ 146, 264-280, Rn. 32 [BB 2001, 430 m. BB-Komm. Hasselbach/Wicke]; Gehrlein ZInsO 2015, 477, 480). Gegen wen der Schuldnerin aus welchem Grund Ansprüche zustehen sollen, legt der Beklagte indes nicht dar.

3.7.      Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.           

4.         Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO. 

5.         Im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2015 (6 U 169/14) war die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Dieser Entscheidung liegt der Rechtssatz zugrunde, im Rahmen des § 64 Satz 1 GmbHG sei allein darauf abzustellen, ob der Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung der Gesellschaft eine mindestens gleichwertige Gegenleistung zufließt, ohne zusätzlich zu verlangen, dass der Gesellschaft ein unmittelbar dem Gläubigerzugriff unterliegender Gegenstand zugeführt wird. Letzteres hält der Senat dagegen für erforderlich. Die Frage ist entscheidungserheblich, da der Beklagte zumindest hinsichtlich der Gehaltszahlungen [Überweisung vom 1.8.2014 in Höhe von € 41.987,61 (Löhne Juli, Anlage K 17), Überweisung vom 29.8.2014 in Höhe von € 46.425,50 (Löhne August, Anlage K 58), Überweisung vom 1.10.2014 in Höhe von € 44.946,61 (Löhne September, Anlage K 77a)] einen zeitlichen Zusammenhang im Sinne § 142 InsO dargelegt hat.