OLG Koblenz: Haftung des Werkunternehmers bei technischer Neuentwicklung

OLG Koblenz,Beschluss vom 30.1.2013 - 5 U 324/12

Leitsätze

1. Wer mit der von ihm versprochenen Werkleistung „technisches Neuland" betritt, haftet bei Nichteintritt des Erfolgs auch dann, wenn er sein eigenes Leistungsvermögen und die technische Beherrschbarkeit der anstehenden Probleme falsch eingeschätzt hat.

2. Die Behauptung, der Dauerbetrieb eines Holzgasheizkraftwerks scheitere nur daran, dass die vom Besteller eingesetzten Betriebsstoffe ungeeignet seien, ist unerheblich, solange der Werkunternehmer nicht aufzeigt, welche Betriebsstoffe sich für den Dauerbetrieb eignen und wo der Besteller sie beschaffen kann.

3. Die tatsächliche Nutzung einer Werkleistung oder wesentlicher Teile derselben bringt nur dann den Abnahmewillen des Bestellers zum Ausdruck, wenn es irgendeinen Anhalt dafür gibt, dass die Nutzung Ausdruck der Absicht ist, das Werk als im Wesentlichen  vertragsgemäß zu akzeptieren. Daran fehlt es, wenn die vorübergehende Nutzung nur der Minderung des ansonsten drohenden Betriebsausfallschadens dient.

4. Auch in Sachen von „existentieller Bedeutung" ist eine Beschlussentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO statthaft, wenn eine mündliche Verhandlung keinen Erkenntnisgewinn verspricht.

BGB §§ 241 Abs. 1 Satz 1, 254, 323 Abs. 6, 346, 633, 634, 635, 641

ZPO § 522

Aus den Gründen

I. Der Senat hat seine Absicht, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, wie folgt erläutert:

„1. Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Vertrages, durch den die Beklagte sich verpflichtete, ihrer Vertragspartnerin ein Holzgas Heizkraftwerk betriebsfertig zu errichten. Dem Vertrag liegen die „VDMA - Bedingungen für die Lieferung von Maschinen für Inlandsgeschäfte" zugrunde. Im Juni 2009 sollte die Anlage fertiggestellt sein.  Die Klägerin zahlte bis zu diesem Zeitpunkt 1.549.737 €, sah sich jedoch gezwungen, hiernach die Betriebsfertigkeit der Anlage mehrfach anzumahnen. Die Beklagte berief sich demgegenüber auf fehlende Eignung des von der Klägerin beschafften Brennmaterials. Nach ergebnislosen Verhandlungen über diese und andere Streitfragen erklärte die Klägerin am 30. April 2010 den Rücktritt vom Vertrag.

Dazu hat sie vorgetragen, die Anlage sei wegen erheblicher konstruktiver Mängel nicht funktionsfähig. Neben der zu verzinsenden Rückerstattung der 1.549.737 € Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage hat die Klägerin die Feststellung des Annahmeverzugs mit der Rücknahmepflicht und einen Verzugsschaden von 99.448,36 € nebst Zinsen geltend gemacht. Letztlich hat sie die Feststellung der Ersatzpflicht für Zukunftsschäden begehrt.

Die Beklagte hat unter anderem erwidert, die eingetretenen Verzögerungen seien ausschließlich darauf zurückzuführen, dass die Klägerin ungeeignetes Brennmaterial beschafft und damit die Anlage beschickt habe.  Bei Einsatz der vertraglich vereinbarten Brennstoffe sei die Anlage funktionstüchtig.

2. Das Landgericht, auf dessen Entscheidung zur weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat der Klage bis auf den Verzugsschaden von 99.448,36 € stattgegeben. Die Klägerin sei nach III. 7. der VDMA - Bedingungen und der dortigen Verweisung auf § 346 BGB wirksam zurückgetreten. Am 16. Juni 2009 habe die Klägerin die Fertigstellung bis zum 26. Juni 2009 ergebnislos angemahnt. Auch hiernach sei die Anlage jedoch nicht betriebsfähig gewesen, was die Klägerin zum Rücktritt berechtige. Dem stehe § 323 Abs. 6 BGB nicht entgegen. Das Holz für den Probebetrieb zu beschaffen, sei zwar Aufgabe der Klägerin gewesen. Indes habe die Funktionsfähigkeit mit unterschiedlichsten Holzsorten nicht herbeigeführt werden können. Vor diesem Hintergrund sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, der Klägerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Holzsorte und -qualität sowie eine Bezugsquelle aufzuzeigen. Zum Abbau und Abtransport der Anlage sei die Beklagte durch das Kündigungsschreiben vom 30. April 2010 wirksam aufgefordert worden und befinde sich daher in Annahmeverzug. Wegen Verletzung ihrer Vertragspflichten müsse die Beklagte auch etwaige Zukunftsschäden ersetzen (§ 280 BGB).

3. Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. Hilfsweise erhebt sie Widerklage auf Herausgabe des Holzgasheizkraftwerks binnen einer Frist von höchstens 2 Wochen nach Rechtskraft des Urteils oder zu verzinsende Zahlung von 1.549.737 € bei fruchtlosem Ablauf der Zweiwochenfrist.  Die Klägerin habe das Holzgaskraftwerk in Betrieb gesetzt und damit als vertragsgemäß abgenommen. Dementsprechend sei die Klägerin auch weder willens noch in der Lage, die Anlage zurückzugeben. Das erschließe sich aus Unternehmensberichten der Bestellerin. Die Rückgabe der Anlage scheitere auch daran, dass sie wesentlicher Grundstücksbestandteil geworden sei. Teile der Anlage habe die Klägerin an Dritte verpfändet oder sicherungsübereignet.  Auch darin liege eine konkludente Abnahme. Den Ausschluss des Rücktritts nach § 323 Abs. 6 BGB habe das Landgericht rechtsfehlerhaft verneint. Die Klägerin habe gewusst, dass die Beklagte mit dem Bau der Anlage technisches Neuland betreten habe.  Die Beschaffung des geeigneten Brennstoffs sei allein Sache der Klägerin gewesen, die eine betriebsfertige Herstellung auch durch ein am 21. November 2009 ausgesprochenes  Hausverbot vereitelt habe. Der später erklärte Rücktritt sei daher treuwidrig. Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte habe als Fachunternehmen eine Bezugsquelle für die Beschaffung geeigneten Brennmaterials aufzeigen müssen, sei nicht tragfähig.

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Landgerichts, widerspricht der Zulassung der Hilfswiderklage, beantragt deren Abweisung  und begehrt mit einer unselbständigen Anschlussberufung Zahlung eines zu verzinsenden Verzugsschadens von 72.350 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens verweist der Senat auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

4. Die Berufung ist ohne Aussicht auf Erfolg. Der Vertragsrücktritt der Klägerin ist wirksam; die Parteien sind daher verpflichtet, die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (§ 346 Abs. 1 BGB). Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten. Das ergibt sich aus § 634 Nr. 3 BGB.

Einen Mangel des Werkes hat das Landgericht zu Recht angenommen. Frei von Sachmängeln ist ein Werk nämlich nur dann,  wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB).  Was die Parteien vereinbart haben, ist in ihrem schriftlichen Vertrag vom 29. August 2007 niedergelegt. Danach schuldete die Beklagte die betriebsfertige Errichtung eines Holzgas - Heizkraftwerks.

Der Einwand der Berufung, damit habe die Beklagte technisches Neuland betreten, ist unerheblich. Wer sich durch einen Werkvertrag verpflichtet, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen, haftet bei Nichteintritt des Erfolgs auch dann, wenn er sein eigenes Leistungsvermögen und die technische Beherrschbarkeit der anstehenden Probleme falsch eingeschätzt hat. Nachdem der letzte vereinbarte  Fertigstellungstermin Anfang Juni 2009 ergebnislos verstrichen war, sah die Klägerin sich wegen der fehlenden Betriebsbereitschaft zu einer Fristsetzung auf den 26. Juni 2009 veranlasst. Die Beklagte sorgte bis zu diesem Zeitpunkt und  danach jedoch nicht für Abhilfe.

Der Einwand, ein Dauerbetrieb sei daran gescheitert, dass die Klägerin ungeeignetes Brennmaterial eingesetzt habe, verfängt nicht. Das Landgericht hat dazu alles Erforderliche gesagt. Darauf wird verwiesen. Die Berufung zeigt auch nicht auf, dass das Kraftwerk mit Holzbetriebsstoffen anderer Qualität dauerhaft hätte betrieben werden können.

Soweit die Rechtsmittelführerin einwendet, die Klägerin habe die Anlage konkludent dadurch abgenommen, dass nach erheblichen Umbaumaßnahmen nunmehr der Dauerbetrieb aufgenommen worden sei, ist auch das nicht tragfähig. Die tatsächliche Nutzung einer Werkleistung oder wesentlicher Teile derselben bringt nur dann den Abnahmewillen des Bestellers zum Ausdruck, wenn es irgendeinen Anhalt dafür gibt, dass die Nutzung Ausdruck der Absicht ist, das Werk als im Wesentlichen  vertragsgemäß zu akzeptieren. Davon kann hier keine Rede sein. Die Nutzung einiger  Anlagenteile ist Ausdruck des Bestrebens der Klägerin, den weiteren Betriebsausfallschaden so gering wie möglich zu halten. In derartigen Maßnahmen, durch die der Besteller lediglich seiner Schadensminderungspflicht genügt, kann keine Abnahme der ausdrücklich als fehlerhaft gerügten Werkleistung gesehen werden.

Gleiches gilt hinsichtlich der behaupteten Sicherungsübereignung einiger Anlagenteile an Dritte. Damit wird dem Werkunternehmer, der mit einer Rücktrittserklärung und einem Wandelungsprozess konfrontiert ist, nichts signalisiert, was den Schluss rechtfertigt, nur abgenommene Werkleistungen oder Teile derselben könnten Gegenstand einer Sicherungsübereignung sein.  Die behaupteten Sicherungsübereignungen stehen auch nicht der Rückgewähr der jeweiligen Anlagenteile an die Beklagte entgegen, wird die Klägerin doch durch die Rückerstattung des gezahlten Werklohns in die Lage versetzt, die (angeblichen) Sicherungseigentümer zu befriedigen, die sich daher der Herausgabe an die Beklagte kaum widersetzen werden.

Letztlich kann der Berufung auch nicht darin gefolgt werden, die Rückgewähr scheitere daran, dass der Klägerin die Herausgabe der verbauten Anlagenteile nicht möglich sei. Soweit die Berufung sich für diesen Einwand auf neuen Sachvortrag stützt, kann sie damit aus prozessualen Gründen nicht gehört werden, weil die Voraussetzungen des    § 531 Abs. 2 Nr. 3 zweiter Halbsatz ZPO nicht dargetan sind. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar aufgezeigt, dass einzelne oder gar sämtliche Anlagenteile derart verbaut wurden, dass sie wesentliche Bestandteile des Grundstücks geworden sind (§ 94 ZPO).  Nach der Beschreibung des Kraftwerks im Vertrag vom 29. August 2007 liegt das fern, weil Aggregate, Motoren, Verbindungsrohre und sonstige Anlagenbestandteile ohne weiteres wieder voneinander getrennt und vom Grundstück entfernt werden können.

Mit der Behauptung, die Rückgewähr mehrerer Teile sei der Klägerin nicht möglich, begibt die Berufung sich in den Bereich der Spekulation, was sich ohne Weiteres daraus erschließt, dass die Beklagte an anderer Stelle offenbart, infolge des von der Klägerin im November 2009 ausgesprochenen Hausverbots keinerlei Erkenntnisse zum heutigen Zustand der Anlage zu haben.

Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zu Recht ein bloßes Zwangsvollstreckungsproblem darin gesehen, dass einzelne Anlagenteile angeblich von der Klägerin nicht herausgegeben werden können. Die Voraussetzungen des § 346 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB sind auch nach Auffassung des Senats nicht dargetan, zumal die Klägerin ausdrücklich erklärt hat, sie werde sämtliche von der Beklagten gelieferten Anlagenteile herausgeben.

Der Senat lässt die Hilfswiderklage nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht gegeben sind. Die Klägerin hat ihre Einwilligung verweigert. Der Senat erachtet die Hilfswiderklage auch nicht als sachdienlich. Ihr liegt die unzutreffende Vorstellung zugrunde, dass die Klägerin umfassend schadensersatzpflichtig sei, falls sich in der Zwangsvollstreckung die Rückübertragung der Anlagenteile als unmöglich erweist.

Das trifft nicht zu. Hinsichtlich der Arbeitsleistungen der Beklagten ist eine Rückgewähr nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Wertersatz schuldet die Klägerin insoweit nicht, weil die Arbeiten der Beklagten nach der Demontage sämtlicher von ihr gelieferten Anlagenteile für die Klägerin ohne Wert sind. Dass der Klägerin letztendlich eine Bereicherung verbleibt (§ 346 Abs. 3 Satz 2 BGB) ist nicht dargetan und auch nicht zu ersehen."

II. Daran ist auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 28. Januar 2013 festzuhalten:

1. Die Beklagte meint, eine mündliche Verhandlung sei zwingend, weil der Rechtsstreit für sie von existentieller Bedeutung sei.  Der damit verbundene Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zur Neufassung des § 522 Abs. 2 ZPO trifft inhaltlich zu, führt jedoch in der Sache nicht weiter. Gleiches gilt für die Rüge, eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung verletze den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör.

a. Der Rechtsstreit weist zwar für die Beklagte eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung auf, da es um die Rückerstattung eines hohen Geldbetrages geht. Das allein gebietet jedoch keine mündliche Verhandlung. Wäre  die Gesetzesbegründung derart zu verstehen, müsste das Berufungsgericht in jedem Fall, in dem der Berufungsführer eine existentielle Bedeutung behauptet, Ermittlungen darüber anstellen, wie die wirtschaftliche Lage des Rechtsmittelführers ist und wie sie sich voraussichtlich darstellt, wenn die beabsichtigte Entscheidung rechtskräftig wird. Letzteres erscheint wiederum nur eingeschränkt tragfähig, weil in Sachen mit einer Beschwer über 20.000 € das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung noch nicht das letzte Wort spricht. Denn die Entscheidung kann nach der Neufassung des § 522 Abs. 2 ZPO mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden (§ 522 Abs. 3 ZPO). Fokussiert man deswegen den Blick nicht auf die Auswirkungen der Entscheidung in der Hauptsache, sondern auf den Kostenpunkt, lässt sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gegen eine mündliche Verhandlung einwenden, dass einer finanziell angeschlagenen Partei nicht damit gedient ist, wenn das Berufungsgericht über eine offenkundig aussichtslose Berufung mündlich verhandelt. Das führt nämlich dazu, dass die Anwaltskosten bei höheren Streitwerten wegen der auf beiden Seiten entstehenden Terminsgebühr erheblich anschwellen. Die finanzielle Schieflage derart zu vertiefen, verbietet sich in Fällen, in denen nicht ansatzweise zu erkennen oder dargetan ist, dass eine mündliche Verhandlung zu einem entscheidungs- erheblichen Erkenntnisgewinn führen könnte. Dementsprechend hat der - vorwiegend für Arzthaftungssachen zuständige - Senat bereits wiederholt entschieden, dass auch  in bedeutsamen Sachen nicht mündlich verhandelt werden muss, wenn die Sache unter allen denkbaren tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten „ausgeschrieben" ist.  So hat der Senat seinen Beschluss vom 21. März 2012 - 5 U 1011/11 - unter anderem mit folgendem Leitsatz versehen:

„Eine Sache von „existentieller Bedeutung" mit zwingend gebotener mündlicher Berufungsverhandlung im Sinne der Bundestagsdrucksache 17/6406, Seite 11 ist in einer Arzthaftungssache nicht schon deshalb gegeben, weil eine besonders gravierende, indes vom Arzt nicht zu vertretende Komplikation eingetreten ist (hier: Erblindung nach Nierentransplantation)."

Diese Sicht der Dinge, die von der Nichtzulassungsbeschwerde in jenem Verfahren ausdrücklich gerügt worden war, ist vom Bundesgerichtshof gebilligt worden (Beschluss des BGH vom 20. November 2012 - VI  ZR  157/12). Der Senat sieht daher keinen Grund, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

Soweit die Berufung meint, aufgrund der Beschlussentscheidung des Senats drohten wiederum gefährdende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Klägerin, ist das nicht  tragfähig. Derart könnte die Klägerin nämlich nach mündlicher Verhandlung auch aufgrund des dann alsbald verkündeten Urteils vorgehen.

b. Auch das rechtliche Gehör der Beklagten wird durch die Entscheidung im Beschlussverfahren nicht verletzt. Soweit der Senatsvorsitzende in einer prozessleitenden Verfügung die Sache als umfangreich und komplex qualifiziert hat, ist damit nicht gesagt, dass diese Komplexität nur aufgrund einer mündlichen Verhandlung sachgemäß durchdrungen werden kann.

Im Übrigen hat die Beklagte nicht aufzeigt, welches entscheidungserhebliche Vorbringen tatsächlicher oder rechtlicher Art in einer mündlichen Verhandlung die Entscheidungsfindung zu ihren Gunsten wenden könnte.

2. Die Berufung meint, beide Parteien hätten mit dem Vertrag technisches Neuland betreten. Das ändert aber nichts daran, dass die Beklagte als Auftragnehmerin alle vertraglich übernommenen Leistungspflichten vollständig und fehlerfrei erfüllen musste.

3. Zu den Betriebsstoffen hat der Senat in seinem oben zitierten Beschluss vom 12.12.2012 alles Erforderliche gesagt.

4. Ungeachtet der letztlich nicht entscheidenden verfahrensrechtlichen Bedenken des Senats handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin die Anlagenteile zurückgewähren kann, um ein Vollstreckungsproblem. Dadurch lässt sich die Entscheidung im Erkenntnisverfahren nicht falsifizieren.

Falls die Rückgewähr dazu führt, dass die Klägerin die Anlage nicht weiter betreiben kann, muss das die Beklagte nicht interessieren.

5. Dass der Nutzungsvorteil der Klägerin den weitaus höheren Schadensersatzanspruch übersteigt, der auf die Beklagte zukäme, wenn die Klägerin unter Nichtbeachtung ihrer Schadensminderungspflicht die Anlage bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung dauerhaft stillgelegt hätte, kann ernsthaft nicht erwogen werden. Ob hier letztendlich etwas zu verrechnen ist, steht nicht zur Entscheidung an.

Die Berufung geht auch daran vorbei, dass der Klägerin von der Beklagten entgegen ihrer vertraglichen Leistungspflicht zu keinem Zeitpunkt eine funktionstüchtige Anlage zur Verfügung gestellt wurde. Die Rechtsprechung zur Kfz-Nutzungsvergütung ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar; im Übrigen schuldet der Erwerber eines Automobils, das nicht fährt,  bei der Rückabwicklung des Vertrages, auch keinerlei Nutzungsvergütung.

6. Mit der Rüge, die Hilfswiderklage sei sehr wohl sachdienlich, versucht die Beklagte die allein maßgebliche Wertung des Senats durch ihre eigene zu ersetzen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung nur  Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage verurteilt. Das wahrt hinreichend die berechtigten Belange der Beklagten.

III. Dass die Kosten des Berufungsverfahrens verhältnismäßig zu teilen sind, folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Frage, wer die Kosten der Anschlussberufung zu tragen hat, wenn die Hauptberufung zurückgewiesen wird, ist umstritten (vgl. die umfangreichen Nachweise in der jüngst in NJW - RR 2013, 124 ff abgedruckten Entscheidung des OLG Nürnberg vom 3. 9. 2012 - 6 U 844/12). Ungeachtet der dortigen Erwägungen hält der Senat an seiner seit jeher vertretenen gegenteiligen Auffassung fest, die an die Rechtsprechung des 10. Senats des Oberlandesgerichts Koblenz anknüpft (OLGR 2005, 419).

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.