: Gestattung eines Due Diligence-Verfahrens erfordert einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss

LG Köln, Urteil vom 26.3.2008 - 90 O 11/08

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Gegenstand des Unternehmens ist der Charterverkehr mittels Fluggeräten, der Verkauf und das Leasing von Fluggeräten aller Art sowie die Stellung von Serviceleistungen und Beratung auf dem Gebiet der allgemeinen Luftfahrt.

Die Antragsteller sind Gesellschafter der Antragsgegnerin mit einem Gesellschaftsanteil von zusammen ?1 %. Die anderen Gesellschaftsanteile von zusammen ?2 % halten Herr W, Frau C2, die T Fluggesellschaft mbH, Frau N sowie Frau C (im Folgenden: Mehrheit der Gesellschafter).

In § 4 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages heißt es:

"Die Abtretung eines Gesellschaftsanteils oder eines Teils eines Gesellschaftsanteils bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Zustimmung der Mehrheit der Gesellschafter. Der betroffene Gesellschafter ist berechtigt, an der Abstimmung mitzuwirken. ...

Nach § 6 der Satzung werden Beschlüsse der Gesellschaft mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit das Gesetz nichts anderes vorschreibt.

Mit Schreiben vom 08.11.2007 unterbreitete die D QMD, Wettbewerberin und zugleich größter Kunde der Antragsgegnerin, dieser ein Pachtangebot für 100% der Gesellschaft und alternativ ein Angebot zum Erwerb der Gesellschaftsanteile. Die Mehrheit der Gesellschafter entschloss sich zur Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile an D. Die Antragsteller äußerten den Wunsch, die Gesellschaft im Familienbesitz zu erhalten. Eine Einigung konnte unter den Gesellschaftern nicht erzielt werden.

Unter dem 14.12.2007 übersandte D den Entwurf eines Kaufvertrages. Dieser Entwurf sieht in Ziffer 4.4 vor, dass die Verkäufer dem Käufer Gelegenheit einräumen, eine umfassende Prüfung der Gesellschaft durchzuführen ("Due Diligence"). Zur Durchführung dieser Prüfung sollen die Verkäufer einen Datenraum zur Verfügung stellen, in welchem sämtliche relevanten Geschäftsunterlagen der Gesellschaft durch den Käufer eingesehen werden können. Bedingung für das Wirksamwerden der Transaktion ist nach Ziffer 5.1.4 des Kaufvertragsentwurfes, dass dem Käufer Gelegenheit gegeben wurde, eine umfassende Due Diligence über die Gesellschaft durchzuführen.

Nach einer Gesellschafterversammlung vom 17.12.2007, die Gegenstand des Klageverfahrens bei der 6. Kammer für Handelssachen ist (86 O 4/08), und weiteren Gesprächen, bei denen eine Einigung unter den Gesellschaftern nicht erzielt werden konnte, fand am 31.01.2008 eine weitere Gesellschafterversammlung statt. Der Tagesordnungspunkt 1 sah vor, die am 17.12.2007 gefassten Beschlüsse zur Durchführung einer Due Diligence erneut zu fassen. Herr W, Frau C2, die T Fluggesellschaft mbH, Frau N sowie Frau C stellten durch ihre jeweiligen Vertreter jeweils getrennt den Antrag, die Geschäftsführung der Firma G mbH zu ermächtigen und anzuweisen, eine Due Diligence durchführen zu lassen, über Einzelheiten des Umfangs der Due Diligence mit dem Kaufinteressenten zu verhandeln und das Ergebnis der Due Diligence dem Kaufinteressenten bekannt zu geben. Bei den fünf Abstimmungen stimmten die Mehrheit der Gesellschafter für den jeweiligen Beschlussantrag. Lediglich der Vertreter von Frau C enthielt sich bei deren Beschlussantrag. Der Vertreter des Antragstellers zu 1) verließ bei diesen Abstimmungen aus Protest den Versammlungssaal. Der Vertreter der Antragstellerin zu 2) stimmte jeweils gegen die Beschlussanträge. Die fünf Beschlüsse kamen somit - jeweils mit der Gegenstimme der Antragstellerin zu 2) und ohne Teilnahme des Antragstellers zu 1) - mit der Mehrheit der Stimmen zustande.

Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Insbesondere vertreten sie die Auffassung, dass die jeweiligen Beschlüsse wirksam nur einstimmig hätten gefasst werden können. Jedenfalls unterlägen die Mitgesellschafter, die die Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile befürworteten, einem Stimmverbot.

Am 05.02.2008 hat die Kammer eine einstweilige Verfügung mit folgendem Inhalt erlassen:

Die Antragsgegnerin hat es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

a) Informationen der Antragsgegnerin Dritten, insbesondere der D QMD oder deren Beratern, zu offenbaren, insbesondere mit solchen Dritten eine Due Diligence-Prüfung zu vereinbaren oder eine Due Diligence-Prüfung zu ermöglichen und durchzuführen, solange die Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin die Verhandlung oder Durchführung derartiger Due Diligence-Prüfungen nicht einstimmig beschlossen hat;

b) die in der Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 00.00.00b in Köln unter Tagesordnungspunkt 1 gefassten Beschlüsse, nach denen die Geschäftsführer der Antragsgegnerin ermächtigt und angewiesen werden, eine Due Diligence durchführen zu lassen, über Einzelheiten des Umfangs der Due Diligence mit dem Kaufinteressenten D QMD zu verhandeln und das Ergebnis der Due Diligence dem Kaufinteressenten bekannt zu geben, zu vollziehen.

Nachdem die Antragsgegnerin hiergegen Widerspruch eingelegt hat, beantragen die Antragsteller,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung der Kammer vom 05.02.2008 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Sie halten die in der Gesellschafterversammlung vom 31.01.2008 gefassten Beschlüsse für wirksam. Für die Gestattung einer Due Diligence und eine Befreiung der Geschäftsführer von der Verschwiegenheitspflicht sei lediglich ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter erforderlich. Die verkaufswilligen Gesellschafter seien von der Abstimmung auch nicht ausgeschlossen. Dies ergäbe sich insbesondere auch aus § 4 Nr. 1 der Satzung. Wenn die Abtretung eines Gesellschaftsanteils (lediglich) der Zustimmung der Mehrheit der Gesellschafter bedürfe und der betroffene Gesellschafter an der Abstimmung mitwirken dürfe, müsse dies erst recht für die Durchführung einer Due Diligence im Vorfeld der Anteilsübertragung gelten. Im übrigen sei der Umfang der Verschwiegenheitspflicht nach dem Interesse der Gesellschaft zu bestimmen. Habe diese - wie vorliegend die Antragsgegnerin - ein Interesse an ihrer Veräußerung, so bestehe ebenfalls ein Interesse an der Bereitstellung von Informationen im Wege einer Due Diligence. Gewichtige Gründe sprächen für eine Übernahme durch D. Schließlich sei die Verweigerungshaltung der Antragsteller auch treuwidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die umfangreichen Ausführungen der Parteien in ihren Schriftsätzen nebst Anlagen verwiesen.

Aus den Gründen

Die einstweiligen Verfügung der Kammer war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vortrag der Parteien als gerechtfertigt erweist, §§ 925, 936 ZPO.

Die in der Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 00.00.00b gefassten fünf Beschlüsse, nach denen die Geschäftsführer der Antragsgegnerin ermächtigt und angewiesen werden, eine Due Diligence durchführen zu lassen, über Einzelheiten des Umfangs der Due Diligence mit dem Kaufinteressenten D QMD zu verhandeln und das Ergebnis der Due Diligence dem Kaufinteressenten bekannt zu geben, sind nicht wirksam gefasst worden.

Die Kammer hält an ihrer Auffassung fest, dass ein Gesellschafterbeschluss, mit dem einem Kaufinteressenten, insbesondere einem Wettbewerber, eine Due Diligence Prüfung gewährt wird, von den Gesellschaftern nur einstimmig gefasst werden kann. Im Einzelnen:

Dass ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, um Dritten Einblick in Gesellschaftsunterlagen und -interna, insbesondere im Rahmen einer Due Diligence, zu ermöglichen, ist in der Literatur anerkannt (vgl. Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 43 Rn. 12; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 43 Rn. 148; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 35 Rn. 40; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 85 Rn. 11; Lutter, ZIP 1997, 613, 616; Götze, ZGR 1-2/1999, 202, 227 ff.; Bihr, BB 1998, 1198, 1200; Rittmeister, NZG 2004, 1032, 1036; Bremer, GmbHR 2000, 176) und wird auch von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.

Die Kammer folgt der h.M. in der Literatur (Hommelhoff/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 43 Rn. 12; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 43 Rn. 148; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 35 Rn. 40; Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 85 Rn. 11; Lutter, ZIP 1997, 613, 616; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 43 Rn. 16), dass Beschlüsse der hier in Rede stehenden Art von den Gesellschaftern nur einstimmig gefasst werden können. In der Rechtsprechung ist diese Frage - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden worden.

§ 51 a GmbHG gewährt dem Gesellschafter zwar ein umfassendes Informationsrecht, das er gemäß § 51 b GmbHG ggf. auch mit Hilfe der Gerichte gegen die Geschäftsführung durchsetzen kann. So kann der Gesellschafter sich selbst die erforderlichen Informationen und Daten durch Einsicht in die Bücher und die sonstigen Unterlagen der Gesellschaft verschaffen. Er kann sich hierfür auch eines Sachverständigen oder eines Wirtschaftsprüfers bedienen und diesen Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen nehmen lassen. Diese umfassenden gesetzlichen Informationsrechte werden aber durch die Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern begrenzt. So ist es dem Gesellschafter, der seinen Gesellschaftsanteil veräußern will, verwehrt, die von ihm im Rahmen des § 51 a GmbHG ermittelten Daten und Informationen ohne Zustimmung der Mitgesellschafter an den Kaufinteressenten weiterzugeben. Mit diesen Daten und Informationen verfügt der Gesellschafter über ein der Gesellschaft gehörendes Gut, das ihm das Gesetz für die eigenen Interessen als Gesellschafter anvertraut hat, hingegen nicht zur Weitergabe an Dritte zur Verfolgung eigener Interessen. Dies gilt in verstärktem Maße dann, wenn der Dritte - wie vorliegend D - ein Wettbewerber der Gesellschaft ist. Das Interesse der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung ihrer Chancen im Wettbewerb und am Markt haben Vorrang vor den Interessen des Gesellschafters (Lutter ZIP 1997, 613, 615). Diese Grundsätze müssen auch gelten, wenn der Gesellschafter die Daten und Informationen nicht selbst an den Kaufinteressenten weiter geben will, sondern diesem die Daten und Informationen im Rahmen einer Due Diligence zugänglich gemacht werden sollen. Der Gesellschafter, der seinen Gesellschaftsanteil veräußern möchte, wird dadurch nicht unbillig benachteiligt, insbesondere führt diese nicht zu einer faktischen Vinkulierung (a.A.: Götze, ZGR 1-2/1999, 203, 230 Fn. 116; Krömker, NZG 2003, 418, 420, 422). Wie Lutter (aaO.) aufgezeigt hat, kann die Bewertung des Gesellschaftsanteils durch Einschaltung eines neutralen Wirtschaftsprüfers erfolgen, der alle Daten und Informationen erhält und diese auswerten darf mit dem Ziel, dem Gesellschafter oder dem Kaufinteressenten (nur) das Ergebnis mitzuteilen. Dies ist der Antragsgegnerin - dies sei zur Klarstellung angemerkt - durch den Tenor der Beschlussverfügung nicht untersagt.

Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Satzung der Antragsgegnerin, insbesondere deren § 4 Nr. 1.

Zwar bedarf die Abtretung eines Gesellschaftsanteils (lediglich) der Zustimmung der Mehrheit der Gesellschafter. Zutreffend ist auch, dass die Due Diligence im Vorfeld der Anteilsübertragung durchgeführt wird. Die Antragsteller haben aber zu Recht darauf hingewiesen, dass die Due Dilgence kein "Minus" zur Anteilsübertragung, sondern ein "Aliud" ist. Während es in § 4 der Satzung um die Verkehrsfähigkeit des Gesellschaftsanteils geht, geht es bei der Due Diligence um die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft. Wäre die Abtretung eines Gesellschaftsanteils - einmal unterstellt - ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter erlaubt, so dürfte der veräußerungswillige Gesellschafter Daten und Informationen dennoch nicht ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter an den Kaufinteressenten weitergeben. Dieser Vergleich zeigt, dass die Due Diligence eben kein "Minus" zur Anteilsübertragung ist, sondern ein "Aliud". Aus § 4 Nr. 1 der Satzung lässt sich daher nicht herleiten, dass für die Durchführung einer Due Diligence ein Mehrheitsbeschluss ausreichend wäre.

Auch aus § 6 der Satzung lässt sich Derartiges nicht herleiten. § 85 GmbHG stellt eine anderweitige gesetzliche Regelung dar. Ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter rechtfertigt nicht die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (Schulze-Osterloh/Servatius, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 85 Rn. 11).

Aus der Entscheidung des OLG Oldenburg (NZG 2007, 434) kann die Antragsgegnerin Nichts herleiten. Selbst wenn man einen Unternehmenskäufer für verpflichtet hält, vor einem Unternehmenskauf eine Due Diligence durchführen zu lassen, kann man hieraus nicht ableiten, dass ein entsprechender Beschluss der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit gefasst werden kann. Dass das Erfordernis der Einstimmigkeit nicht zu einer faktischen Vinkulierung führt, wurde bereits ausgeführt.

Die Antragsgegnerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die - in der Diktion der Antragsgegnerin - "Blockade" der Antragsteller treuwidrig ist. Die Mehrheit der Gesellschafter und die Antragsgegnerin selbst mögen eine Übernahme durch D im Interesse der Gesellschaft für geboten halten. Ob aber nur und ausschließlich diese Lösung im Interesse der Gesellschaft ist, vermag die Kammer - schon gar nicht im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens - nicht festzustellen. Üblich dürfte jedenfalls im Vorfeld die Durchführung eines Bieterverfahrens sein.

Da die Beschlüsse mithin nicht einstimmig gefasst worden sind, kann dahin stehen, ob die Mehrheit der Gesellschafter einem Stimmverbot unterliegt. Die Antragsgegnerin sei jedoch darauf hingewiesen, dass ein Stimmverbot der veräußerungswilligen Gesellschafter auch von den Stimmen in der Literatur, die einen Mehrheitsbeschluss ausreichen lassen wollen, angenommen wird (Götze, ZGR 1-2 1999, 203, 231; Bihr, BB 1998, 1198, 1200). Insbesondere Götze (aaO.) hat dies überzeugend begründet. Angemerkt sei schließlich noch, dass das Stimmverbot selbstverständlich nicht dadurch umgangen werden kann, dass in fünf separaten Abstimmungen über den identischen Beschlussgegenstand abgestimmt wird. Da nur eine einzelne Due Diligence-Prüfung durchgeführt werden soll, ist hierüber auch einheitlich abzustimmen. Zudem bestimmt sich das Stimmverbot nicht danach, wer den Beschlussantrag eingebracht hat, sondern nach der materiellen Betroffenheit.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist der Tenor der einstweiligen Verfügung auch nicht zu weit gefasst.

Dass insbesondere die Einschaltung eines neutralen Wirtschaftsprüfers nicht vom Unterlassungsgebot erfasst ist, hat die Kammer bereits ausgeführt. Dass Gesellschafter keine "Dritte" sind, ist selbstverständlich. Im übrigen ist zur Auslegung des Tenors auch die Begründung in der Antragsschrift heranzuziehen. Hieraus und aus dem "insbesondere"-Zusatz wird deutlich, dass es nur und ausschließlich um die Due Diligence und deren Vorbereitung geht. Letzteres ist der Antragsgegnerin selbstverständlich ohne einen entsprechenden wirksam gefassten Gesellschafterbeschluss ebenfalls untersagt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens.

Streitwert: 100.000,00 €