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Wirtschaftsrecht
17.01.2019
Wirtschaftsrecht
OLG Stuttgart: Gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers gem. § 142 Abs. 2 S. 1 AktG – (Wieder-)Veräußerung eigener Aktien

OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.10.2018 – 20 W 6/18

Volltext: BB-ONLINE BBL2019-130-1

unter www.betriebs-berater.de

Amtliche Leitsätze

1. Die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers gem. § 142 Abs. 2 S. 1 AktG setzt insbesondere voraus, dass Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Eine grobe Pflichtverletzung setzt voraus, dass der Handelnde nicht nur unbedeutend, sondern erheblich und schuldhaft von seinen Pflichten abgewichen ist.

2. Hängt die Zulässigkeit einer beanstandeten Maßnahme von der Beantwortung einer in Rechtsprechung und/oder Literatur streitig diskutierten und noch nicht höchstrichterlich geklärten Rechtsfrage ab, so scheidet die Annahme einer groben Pflichtverletzung jedenfalls dann aus, wenn die Maßnahme in Anwendung der für die Aktiengesellschaft günstigen Auffassung als rechtmäßig zu werten ist.

3. Zur Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft gem. § 27 Abs. 1 WpÜG.

4. Bei der (Wieder-)veräußerung eigener Aktien, die gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG auf der Grundlage einer allgemeinen Ermächtigung der Hauptversammlung erworben wurden, sind die in § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 3 bis 5 AktG normierten gesetzlichen Anforderungen zu beachten. Insbesondere sind gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG die §§ 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG auch dann einschlägig, wenn der Vorstand die eigenen Aktien unter Ausschluss der Aktionäre außerhalb der Börse an Dritte ausgibt, die bislang nicht Aktionäre waren.

5. Ist bei der (Wieder-)veräußerung eigener Aktien das Recht der Aktionäre zum Erwerb der eigenen Aktien ausgeschlossen, ist im Ausgangspunkt die Wertung des § 255 Abs. 2 AktG zu berücksichtigen, wonach die Aktien nicht zu einer unangemessen niedrigen Gegenleistung veräußert werden dürfen. Veräußert die Aktiengesellschaft die eigenen Aktien nicht zum höchstmöglichen Preis, kann darin jedoch für sich allein betrachtet jedenfalls dann keine grobe Pflichtverletzung gesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses gem. § 186 Abs. 3 S. 4 AktG vorliegen.

Sachverhalt

I

Die Antragstellerinnen verlangen als Minderheitsaktionäre der Antragsgegnerin die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers gem. § 142 Abs. 2 AktG.

Die Antragsgegnerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 16.500.000 EUR, das in 6.440.000 Stückaktien eingeteilt ist. Ca. 51 % der Anteile halten Mitglieder der Gründerfamilien. Die Antragsgegnerin gehört mit ihren in- und ausländischen Tochterunternehmen zu den technologisch führenden Anbietern von explosionsgeschützten Schaltgeräten, Steuerungen etc. für die Öl- und Gas- sowie für die chemische und pharmazeutische Industrie. Die Antragstellerin zu 1 ist ein langfristig orientierter Investor, sie hält 312.764 Stückaktien der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin zu 2 ist ein Sondervermögen, das von der L... ... Gesellschaft mbH für die Versorgungsanstalt für ... verwaltet wird. Sie hält 450.289 Stückaktien.

Im Frühjahr 2014 waren Herr M... Sch... und Herr B... P... M... als Vorstandsmitglieder der Antragsgegnerin bestellt. Der Aufsichtsrat bestand aus neun Mitgliedern, darunter dem Aufsichtsratsvorsitzenden Herrn H...-V... S..., der stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden Frau H... D..., drei Arbeitnehmervertretern und vier weiteren Aufsichtsratsmitgliedern. Drei Aufsichtsratsmitglieder (Herr L..., Frau D... und Herr S...) gehörten zum Kreis des Familienkonsortiums, bei einem weiteren Aufsichtsratsmitglied (Herr S...) handelte es sich um den Ehemann einer Familienaktionärin.

Mit Hauptversammlungsbeschluss vom 18.6.2010 war der Vorstand ermächtigt worden, mit Zustimmung des Aufsichtsrats eigene Aktien bis zu 10 % des Grundkapitals zu erwerben. Der Beschluss hatte auszugsweise folgenden Wortlaut (vgl. Anlage AG 5):

 „Die Gesellschaft wird gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG ermächtigt, bis zum 17.6.2015 bis zu 10 % des derzeitigen Grundkapitals über die Börse oder mittels eines an alle Aktionäre gerichteten öffentlichen Kaufangebots zu erwerben ... Die Ermächtigung kann ganz oder in Teilen, einmal oder mehrmals, in Verfolgung eines oder mehrerer Zwecke ausgeübt werden ... Der gezahlte Gegenwert je Aktie (ohne Erwerbsnebenkosten) darf den am Handelstag durch die Eröffnungsauktion ermittelten Kurs dieser Aktien im Xetra-Handel ... nicht um mehr als 10 % überschreiten und nicht um mehr als 10 % unterschreiten ... Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die erworbenen Aktien zu allen gesetzlich zugelassenen Zwecken zu verwenden, insbesondere eigene Aktien, die auf Grundlage einer in dieser oder in einer früheren Hauptversammlung gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erteilten Ermächtigung erworben wurden, auch in anderer Weise als über die Börse oder durch Angebot an alle Aktionäre zu veräußern, wenn die erworbenen eigenen Aktien zu einem Preis veräußert werden, der den Börsenpreis von Aktien der Gesellschaft gleicher Ausstattung zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht wesentlich unterschreitet. Als maßgeblicher Börsenkurs ... gilt dabei der Durchschnitt der durch die Eröffnungsauktion ermittelten Kurse im XETRA-Handel ... der letzten fünf Börsentage vor der Veräußerung der Aktien. Das Bezugsrecht der Aktionäre ist in diesem Fall ausgeschlossen...".

Mit Schreiben vom 10.2.2014 (Anlage AG 20) wandte sich der Vorstand der W... H... AG & Co KG (im Folgenden: W. H.) an Herrn H...-V... S... . Eine 100 %ige Tochtergesellschaft der W. H. ist die W... Beteiligungsgesellschaft mbH. Er führte aus, dass nach der Überzeugung der W. H. ein Zusammengehen beider Unternehmen im besten Interesse der Unternehmen liege. Weiter machte die W. H. den Vorschlag, zusätzlich zu einem an alle Aktionäre der Antragsgegnerin zu richtenden Übernahmeangebot parallel Aktien der Familienkonsortien der Antragsgegnerin im Paket zu erwerben. Weiter wurde die Möglichkeit einer Rückbeteiligung für Gesellschafter der Familienkonsortien in den Raum gestellt, um auf diese Weise die unternehmerische Kontinuität der Familie S... im Unternehmensverbund sicherzustellen. Außerdem führte die W. H. aus, dass das Übernahmeangebot unter den üblichen Bedingungen stehen könne, wie etwa dem Erreichen einer (gegebenenfalls verzichtbaren) Mindestannahmeschwelle von z.B. 75 %. Abschließend bat die W. H. darum, diese „Interessenbekundung“ streng vertraulich zu behandeln und ohne die Zustimmung der W. H. keinem Dritten zugänglich zu machen.

Das den Familienaktionären unterbreitete private Angebot beinhaltete insbesondere den Erwerb der Aktien zum Preis von 50 EUR pro Aktie.

Am 11.2.2014 leitete Herr H...-V... S... dem Vorstand der Antragsgegnerin das Schreiben der W. H. vom 10.2.2014 weiter.

Am 18.2.2014 beschloss der Vorstand einstimmig eine Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG für den Fall, dass das Schreiben der W. H. vom 10.2.2014 eine Insidertatsache darstelle.

Am 10.4.2014 veröffentlichte die W... Beteiligungsgesellschaft mbH ihre Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots. Insbesondere teilte sie mit, dass sie beschlossen habe, als Bieter ein freiwilliges Angebot zum Erwerb der Aktien der Antragsgegnerin als Zielgesellschaft mit einer Gegenleistung von 47,50 EUR pro Aktie abzugeben. Zu diesem Zeitpunkt hielten die Antragstellerin zu 1 312.764 Stück Aktien der Antragsgegnerin, was ca. 4,86 % des Grundkapitals entspricht, und die Antragstellerin zu 2 450.289 Stück Aktien, was ca. 6,99 % des Grundkapitals entspricht. Vor der Veröffentlichung der Übernahmeabsicht lag der Börsenkurs der Antragsgegnerin, der Anfang 2014 noch bei 37,55 EUR gelegen hatte und der in den letzten drei Monaten vor dem 10.4.2014 durchschnittlich 36,29 EUR pro Aktie betragen hatte, bei rund 32 EUR, nach der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots stieg er auf über 45 EUR pro Aktie an.

Am 14.4.2014 beschloss der Vorstand der Antragsgegnerin die Aufstockung eigener Aktien der Gesellschaft von bisher 8 % auf 10 % des Grundkapitals (vgl. Anlage AG 2). Ausweislich des Vorstandsbeschlusses war beabsichtigt, zunächst 127.709 Stückaktien zu erwerben und später an einen langfristig orientierten Aktionär zu veräußern, um das Eigenkapital zu stärken. Als Zweck wurde festgehalten, dass ein Konflikt zweier nahezu gleich starker Großaktionäre zu vermeiden sei, weshalb es dem Interesse des Unternehmens entspreche, dass die Firma R. S... den bestehenden Großaktionär stärke, ohne dem Unternehmen zu schaden.

Weiter beschloss der Vorstand am 14.4.2014 eine Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 2 WpHG (Anlage AG 13). Zur Begründung wurde festgehalten, dass eine Veröffentlichung des Maßnahmepakets, zu dem insbesondere der Erwerb weiterer Aktien gehöre, zum jetzigen Zeitpunkt dessen strategischen Zielen zuwiderlaufe.

Am selben Tag befasste sich der Aufsichtsrat insbesondere mit dem Übernahmeangebot. Dabei wurde er von zwei Rechtsanwälten der Kanzlei G... beraten. Die drei dem Aufsichtsrat zugehörenden Arbeitnehmervertreter sprachen sich geschlossen gegen das angekündigte Übernahmeangebot aus, weil sie insbesondere befürchteten, dass die Ressourcen der Gesellschaft vorrangig im Interesse der W. H. eingesetzt und Arbeitsplätze abgebaut würden. Abschließend beschloss der Aufsichtsrat im Wege der telefonischen Beschlussfassung:

„1. Das angekündigte Angebot von W... liegt nicht im Interesse der Gesellschaft.

2. Der Aufsichtsrat ist damit einverstanden, dass der Vorstand von der Ermächtigung zum Erwerb und zur Veräußerung bzw. Einziehung eigener Aktien gemäß Hauptversammlungsbeschluss vom 18.6.2010 Gebrauch macht, soweit er diese Ermächtigung noch nicht ausgenutzt hat. Diese Ermächtigung darf auch ausgeübt werden, um den Erfolg des Angebots von W... zu verhindern.

3. Der Aufsichtsrat bildet hiermit einen Strategieausschuss ... . Dem Strategieausschuss werden Angelegenheiten in Zusammenhang mit dem angekündigten Angebot von W... zugewiesen. Soweit in diesem Zusammenhang nach dem Gesetz oder der Satzung Beschlüsse des Aufsichtsrats zu fassen sind, insbesondere Beschlüsse gem. § 33 Abs. 1 und 2 WpÜG, werden die Entscheidungsbefugnisse dem Strategieausschuss übertragen ...“.

Dem Strategieausschuss gehörten vier Aufsichtsratsmitglieder an, insbesondere Herr S..., Herr St... und Herr L... .

Am 24.4.2014 beschloss der Strategieausschuss, sich gesondert von Rechtsanwalt Dr. T... von der Kanzlei O... beraten zu lassen.

Mit Ad hoc-Mitteilung vom 29.4.2014 (Anlage ASt 3) gab die Antragsgegnerin bekannt, dass die Aktionäre der Gründerfamilien mitgeteilt hätten, dass mehr als 50 % des stimmberechtigten Kapitals (unter Ausschluss der von der Antragsgegnerin gehaltenen eigenen Aktien) sich in Form einer schriftlichen Vereinbarung dazu verpflichtet hätten, ihre Aktienanteile nicht zu veräußern, um so die Eigenständigkeit der Antragsgegnerin zu sichern.

Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 (Anlage ASt 4) gab die Antragsgegnerin neben der Entwicklung der Auftragseingänge, des Umsatzes und des EBIT für das erste Quartal 2014 erstmals mittelfristige Ziele bis 2016 bekannt. Insbesondere führte die Antragsgegnerin aus, dass sie im ersten Quartal 2014 einen neuen Rekord bei den Auftragseingängen erzielt habe. Die Auftragseingänge seien um 7,1 % auf das Rekordniveau von 88,4 Mio EUR gestiegen. Dabei habe die R. S... insbesondere von einer hohen Nachfrage aus der Öl- und Gasindustrie sowie dem Spezialschiffbau profitiert. Sie trete 2014 in eine Phase dynamischen Wachstums ein, in der sich die strategischen Investitionen in die Internationalisierung und die Entwicklung neuer Produkte und Lösungen auszahle. Durch den guten Jahresauftakt gehe die S... AG gestärkt in die kommenden Monate, werde konsequent Marktchancen nutzen, um weiter profitabel zu wachsen. Weiter führte die Antragsgegnerin aus, dass die verbesserte Grundstimmung innerhalb der Abnehmerindustrie und die deutliche Ausweitung der Auftragseingänge im ersten Quartal sich auch im weiteren Jahresverlauf 2014 positiv auf die Umsatz- und Ertragslage der Antragsgegnerin auswirken werde. Vor dem Hintergrund der erfreulichen Auftragsdynamik im ersten Quartal 2014 bestätige der Vorstand die anlässlich der Bekanntgabe der Vorjahresergebnisse veröffentlichte Prognose für 2014. Die Antragsgegnerin strebe Aufträge in Höhe von 325 Mio EUR bis 335 Mio EUR an. Das Unternehmen gehe für 2014 von einer moderateren Entwicklung des EBIT zwischen 24 Mio EUR und 26 Mio EUR aus. Erstmals gebe die Antragsgegnerin auch mittelfristige Ziele bekannt. Das Unternehmen strebe bis 2016 einen Umsatzzuwachs auf 380 Mio EUR bis 390 Mio EUR an. Dies entspreche einem durchschnittlichen jährlichen Umsatzwachstum von 7,7 % bis 8,6 %. Die Antragsgegnerin verfolge den Anspruch, profitabel zu wachsen. Die EBITDA-Marge solle in einer Bankbreite zwischen 15 % und 16 % liegen, die EBIT-Marge in einer Bandbreite von 11 % bis 12 %.

Am 20.5.2015 veröffentlichte die W... Beteiligungsgesellschaft mbH das Übernahmeangebot zu dem angekündigten Preis von 47,50 EUR pro Aktie mit einer Laufzeit bis zum 17.6.2014. Das Übernahmeangebot stand unter der Bedingung einer Mindestannahmequote von 50 % der ausübbaren Stimmrechte plus einer Aktie der Antragsgegnerin.

Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 22.5.2014 (Anlage ASt 5) gab die Antragsgegnerin bekannt, auf der Basis einer im Jahr 2010 von der Hauptversammlung erteilten Ermächtigung an der Börse 127.709 eigene Aktien erworben zu haben und jetzt über 644.000 eigene Aktien zu verfügen, was einem Anteil von 10 % des derzeitigen Grundkapitals entspreche.

Am 2.6.2014 veröffentlichte die Antragsgegnerin eine gemeinsam begründete Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats zum Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH. Den Aktionären wurde empfohlen, das Angebot nicht anzunehmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass Vorstand und Aufsichtsrat jeweils einstimmig und gemeinsam zu dem Ergebnis gekommen seien, dass das Übernahmeangebot finanziell nicht angemessen sei und nicht im Interesse der Antragsgegnerin liege. Die Aktionäre der Gründerfamilien, die über mehr als 50 % der stimmberechtigten Kapitals verfügten, hätten sich schriftlich dazu verpflichtet, die Aktien nicht zu veräußern, weshalb ein Erfolg des Angebots in der vorliegenden Form nicht zu erwarten sei. Für Vorstand und Aufsichtsrat sei auf der Basis der Ausführungen in der Angebotsunterlage nicht erkennbar, wie eine Verbesserung der Wettbewerbsposition der Antragsgegnerin erreicht werden solle, vielmehr sei davon auszugehen, dass sich überwiegend einseitig Synergievorteile für die W...-Gruppe ergäben. Es sei davon auszugehen, dass die Bieterin bei der Ermittlung von Synergiepotentialen von falschen Prämissen ausgehe. Infolge einer Übernahme werde sich allein die Wettbewerbs- und Marktposition der W...-Gruppe verbessern, für die Antragsgegnerin seien keine wesentlichen Vorteile damit verbunden. Zu weiteren Einzelheiten wird auf die Stellungnahme vom 2.6.2014 verwiesen (Anlage ASt 6).

Zur Begründung ihrer Empfehlung stützten sich Vorstand und Aufsichtsrat insbesondere auf eine von der Antragsgegnerin eingeholte sog. „Inadequacy Opinion“ der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E... GmbH & Co.KG, S... (im Folgenden: E. S.). Der von E. S. erstellte „Opinion Letter“ war der gemeinsam begründeten Stellungnahme vom 2.6.2014 als Anlage 2 beigefügt. Darin führten die Wirtschaftsprüfer aus, dass sie im Auftrag der Antragsgegnerin als unabhängige und unparteiische Sachverständige beurteilt hätten, ob die angebotene Gegenleistung von 47,50 EUR pro Aktie finanziell angemessen sei. Zugleich wiesen sie darauf hin, dass die Prüfung oder prüferische Durchsicht der von der Gesellschaft oder von Dritten vorgelegten Informationen nicht Gegenstand ihrer Tätigkeit sei. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe im Rahmen der Auftragsdurchführung verschiedene Gespräche mit dem Vorstand der Gesellschaft und mit von ihm benannten Auskunftspersonen geführt. Schwerpunkte der Gespräche seien die Einschätzungen der Gesellschaft über den bisherigen Geschäftsverlauf sowie über die künftige Entwicklung und die darauf basierende Planung der Gesellschaft gewesen. Es werde darauf hingewiesen, dass die Erstellung der Planung einschließlich der ihr zugrundeliegenden Faktoren und Annahmen ausschließlich in der Verantwortung der Gesellschaft liege. Als kapitalwertorientiertes Verfahren sei ein Ertragswertverfahren angewendet worden. Bei der Anwendung des Ertragswertverfahrens werde der Wert des Eigenkapitals durch Diskontierung der künftigen finanziellen Überschüsse ermittelt. Als finanzielle Überschüsse würden die aus der Unternehmensplanung abgeleiteten Überschüsse in Ansatz gebracht. Grundlage der Tätigkeit sei die zur Verfügung gestellte Planung der Gesellschaft mit Stand Mai 2014 gewesen. Diese sei nach Maßgabe des IDW S8 analysiert worden. Zur Plausibilisierung der Ergebnisse sei das marktpreisorientierte Verfahren angewandt worden. Hierzu sei das Multiplikatorverfahren auf der Basis von Kennzahlen vergleichbarer börsennotierter Unternehmen und auf der Basis von Kennzahlen vergleichbarer Unternehmensanteile angewandt worden. Außerdem sei der Börsenkurs der Aktien der Gesellschaft in die Beurteilung einbezogen worden. Aufgrund der möglichen Beeinflussung des Börsenkurses durch den Angebotsprozess sei der Börsenkurs für verschiedene Zeiträume, jeweils vor und nach Ankündigung des Angebots, analysiert worden. Auch Analystenberichte von Investmentbanken, die dem Vorstand und dem Aufsichtsrat für die Antragsgegnerin vorgelegen hätten, seien für die Beurteilung der Angemessenheit des Angebotspreises herangezogen worden. Auf Grundlage der unter Beachtung des IDW S 8 durchgeführten Tätigkeit seien die Wirtschaftsprüfer der Ansicht, dass die angebotene Gegenleistung finanziell nicht angemessen sei. Zu weiteren Einzelheiten wird auf den „Opinion Letter“ verwiesen (Anlage 2 der gemeinsamen Stellungnahme, Anlage ASt 6).

Als Anlage 1 war der gemeinsamen Stellungnahme eine Stellungnahme des Betriebsrats der Antragsgegnerin beigefügt. Darin brachte der Betriebsrat erhebliche Bedenken in Ansehung des Übernahmeangebots zum Ausdruck. Unter anderem befürchte der Betriebsrat, dass das größte Interesse der W... Beteiligungsgesellschaft mbH dem Besitzstand der Antragsgegnerin (Patente etc.) gelte, und nicht dem Wachstum des Standorts W... . Die Übernahme durch die W. H. könne zu einer Bedrohung der Arbeitsplätze der Mitarbeiter der Antragsgegnerin werden.

Am 13.6.2014 erhöhte die Firma W... ihr Angebot auf eine Gegenleistung von 50 EUR je Aktie.

Am 18.6.2014 veröffentlichten der Vorstand und der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin eine ergänzende gemeinsam begründete Stellungnahme. Darin empfahlen sie den Aktionären, auch dem verbesserten Angebot nicht zuzustimmen.

In der Folgezeit blieb das Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH ohne Erfolg. Insbesondere diente die Antragstellerin zu 1 der W... Beteiligungsgesellschaft mbH 100.000 Aktien an und damit weniger als 1/3 der von ihr gehaltenen Aktien. Auch die Antragstellerin zu 2 diente 100.000 Aktien an und damit weniger als ¼ der von ihr gehaltenen Beteiligung. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist hatten lediglich rund 19 % der Aktionäre das Angebot angenommen.

Mit Pressemitteilung vom 6.11.2014 (ASt 10) bestätigte die Antragsgegnerin die Ziele für 2014 und die mittelfristige Unternehmensplanung vom 8.5.2014. Insbesondere wurde ausgeführt, dass die Antragsgegnerin im dritten Quartal 2014 Auftragseingang, Umsatz und Ergebnis deutlich erhöht habe. Sie strebe einen Auftragseingang von 325 Mio EUR bis 335 Mio EUR und einen Umsatz von 315 Mio EUR bis 325 Mio EUR für 2014 an. Die Antragsgegnerin gehe davon aus, dass die wirtschaftliche Entwicklung regional unterschiedlich verlaufe. So sei aufgrund politischer Unsicherheiten in Russland und Osteuropa mit einer Verlangsamung der Geschäftsentwicklung zu rechnen. Außerdem könne der Rückgang des Ölpreises vereinzelt Auswirkungen auf die Investitionsneigung der Energiekonzerne haben. Wenngleich das vierte Quartal saisonal bedingt nicht so stark sei wie das dritte, bestätige das Unternehmen die Zielsetzungen für das Jahr 2014. Auch die mittelfristige Prognose, die bis zum Ablauf des Geschäftsjahres 2016 reiche, behalte ihre Gültigkeit.

Am 11.12.2014 veräußerte die Antragsgegnerin ihren gesamten Bestand eigener Aktien (644.000 Aktien - 10 % des Grundkapitals) an die ...-Stiftung, E..., zu einem Preis von 38,04 EUR pro Aktie bei einem Börsenkurs der S...-Aktie zwischen 39,35 EUR und 40,03 EUR (Stand 11.12.2014).

In der Folgezeit hatte die Antragsgegnerin mit wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu kämpfen. Die im Mai 2014 kommunizierten Planwerte wurden für das Jahr 2014 und für die Folgejahre verfehlt. Im Geschäftsjahr 2014 erreichte die Antragsgegnerin nur ein EBIT von 18,3 Mio EUR und einen Umsatz von 308,5 Mio EUR. Der Aktienkurs der Antragsgegnerin sank ab April 2015 stark und überschritt seit Januar 2016 zu keinem Zeitpunkt mehr einen Wert über 35 EUR.

In der Hauptversammlung vom 22.5.2015 stellte der Aktionär T... G... im Rahmen einer Generaldebatte zum gescheiterten Übernahmeangebot zwei Fragen, die er anschließend zu Protokoll des beurkundenden Notars als unbeantwortet deklarierte. Insbesondere bat er darum, diverse Eckdaten aus der „Inadequacy Opinion“ von E. S. (u.a. Prognosedaten, Kapitalisierungsparameter, Bandbreite Eigenkapital-/Unternehmenswert) zu nennen und die Details der vertraglich vereinbarten langfristigen Zusammenarbeit mit der ...-Stiftung offenzulegen. Daraufhin leitete Herr G... ein Auskunftserzwingungsverfahren gem. § 132 Abs. 1 AktG ein, das vom LG Stuttgart durch Beschluss vom 15.9.2016 (Anlage AG 4) rechtskräftig zurückgewiesen wurde. Zur Begründung führte das LG Stuttgart insbesondere aus, dass die Antworten auf die Fragen für eine sachgemäße Beurteilung der Gegenstände der Tagesordnungspunkte 3 und 4 (Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats) nicht erforderlich gewesen seien. Auch ohne die Kenntnis der inhaltlichen Details der „Inadequacy Opinion“ habe der Aktionär zur Zeit der Abstimmung alle erforderlichen Kenntnisse gehabt. Er habe das Ergebnis der Opinion gekannt, habe Kenntnis von den An- und Verkaufsvorgängen der Antragsgegnerin hinsichtlich ihrer eigenen Aktien gehabt, außerdem habe er die Gründe der Negativempfehlungen vom 2.6.2014 und vom 18.6.2014 gekannt.

Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 6.8.2015 nahm die Antragsgegnerin ihre Mittelfristerwartungen offiziell zurück. Bereits im April 2015 hatte die Antragsgegnerin das Ziel-EBIT für 2015 von 35,9 Mio EUR auf 16 - 20 Mio EUR korrigiert. Im Oktober 2015 wurde das Ziel-EBIT nochmals auf nunmehr 2 - 5 Mio EUR korrigiert. Erzielt wurden letztlich ein Umsatz von 312,9 Mio EUR und ein EBIT von 3,9 Mio EUR. Auch das Ziel-EBIT für 2016 wurde mehrfach nach unten korrigiert.

Mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom 22.4.2016 berief der Vorstand der Antragsgegnerin die ordentliche Hauptversammlung für den 3.6.2016 ein. Mit Anwaltsschriftsatz vom 26.4.2016 (Anlage ASt 11) übersandten die Antragstellerinnen einen Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung um die Beschlussfassung über einen Sonderprüfungsantrag. Diesen Ergänzungsantrag veröffentlichte der Vorstand der Antragsgegnerin am 2.5.2016 im Bundesanzeiger (Anlage ASt 12) und auf der Internetseite der Antragsgegnerin, zugleich veröffentlichte die Antragsgegnerin eine Stellungnahme des Aufsichtsrats (Anlage ASt 13), in der dieser die Zurückweisung des Sonderprüfungsantrags empfahl. Insbesondere wies der Aufsichtsrat darauf hin, dass der Rückkauf der eigenen Aktien von der BaFin überprüft worden sei, die die Rechtmäßigkeit der Transaktion nicht beanstandet habe.

In der Hauptversammlung vom 3.6.2016 wurde der Antrag, einen Sonderprüfer zum Zwecke der Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH zu bestellen, durch Beschluss zurückgewiesen. Die Abstimmung erfolgte im Wege des Additionsverfahrens, während für die übrigen Abstimmungsvorgänge in der Hauptversammlung das Subtraktionsverfahren angewandt worden war (Bl. 15). Der Antrag wurde mit 36,49 % Ja-Stimmen und 63,51 % Nein-Stimmen abgelehnt (Anlagen ASt 15, ASt 16).

In erster Instanz haben die Antragstellerinnen beantragt, einen Sonderprüfer zur Prüfung verschiedener Vorgänge bei der Geschäftsführung durch Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem freiwilligen Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH im Mai 2014 zu bestellen, insbesondere zur Prüfung der Bekanntgabe einer mittelfristigen Prognose bis 2016 und der Bestätigung der Ziele für das Geschäftsjahr 2016 durch Ad-hoc-Meldung vom 8.5.2014, des mit Ad-Hoc-Mitteilung vom 22.5.2014 bekanntgegebenen Erwerbs von 127.709 eigenen Aktien durch die Antragsgegnerin, der am 2.6.2014 veröffentlichten gemeinsam begründeten Stellungnahme, der am 18.6.2014 veröffentlichten ergänzenden gemeinsamen Stellungnahme und der Veräußerung sämtlicher zu jenem Zeitpunkt von der Antragsgegnerin gehaltenen 644.000 eigenen Aktien an die ...-Stiftung am 11.12.2014/20.1.2015. Weiter haben die Antragstellerinnen beantragt, den Sonderprüfer anzuweisen, in tatsächlicher Hinsicht umfassend zu prüfen, ob die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat im Zusammenhang mit diesen Vorgängen ihre Pflichten verletzt hätten. Insoweit haben die Antragstellerinnen in ihrem Antrag diverse Fragen aufgeführt, denen der Sonderprüfer nachgehen solle (vgl. im Einzelnen S. 2 ff. des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 19.7.2016, Bl. 2 ff. d.A.).

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 29.9.2017 hat das Landgericht die Anträge der Antragstellerinnen auf Bestellung eines Sonderprüfers zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Anträge der Antragstellerinnen auf Bestellung eines Sonderprüfers zulässig seien. Jedoch habe der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers in der Sache keinen Erfolg. Die Antragstellerinnen hätten es nicht vermocht, hinreichende Tatsachen für ein wahrscheinliches Vorliegen grober Gesetzes- oder Satzungsverstöße der Verwaltungsorgane vorzutragen.

Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Ad-hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 wegen Fehlinformationen gem. § 3 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG insbesondere Gleichbehandlungspflichten zum Nachteil der Antragstellerinnen verletzt worden sein könnten. Der Vortrag der Antragstellerinnen, die Geschäftsleitung habe in der Ad-hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 geschönte, überhöhte Planzahlen kommuniziert, um das Übernahmeangebot möglichst unattraktiv erscheinen zu lassen, ergebe nach der Überzeugung der Kammer keine Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung der Verwaltungsorgane. Eine Überschreitung der unternehmerischen Ermessensgrenze bei der Unternehmensplanung liege nur vor, wenn die Planung auf unzutreffenden Informationen oder unrealistischen Annahmen basiere, wobei auf den Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Planung abzustellen sei. Der auf einer retrospektiven Sicht basierende Vortrag der Antragstellerinnen, die am 8.5.2014 mitgeteilten Planungsziele seien im gesamten Jahr 2014 tatsächlich unterschritten worden, genüge nicht für die Darlegung einer auch nur einfachen Pflichtverletzung. Dass im Zeitpunkt der Mitteilung die Planer bereits in der Wurzel angelegte Gründe für eine insbesondere ab dem Jahr 2015 eingetretene schlechtere Geschäftsentwicklung wegen des Verfalls des Ölpreises hätten erkennen können, sei weder vorgetragen noch ersichtlich.

Auch in Ansehung des Erwerbs eigener Aktien zeige der Vortrag der Antragstellerinnen keine Anhaltspunkte für Tatsachen auf, die eine grobe Pflichtverletzung der Verwaltungsorgane wahrscheinlich erscheinen ließen. Ein Verstoß gegen das sog. „Verhinderungsverbot“ gem. § 33 WpÜG liege nicht vor. Die Entscheidung vom 14.4.2014, noch während des Laufes des Übernahmeangebots weitere Aktien über die Börse zu erwerben, sei von § 33 Abs. 1 S. 2 WpÜG gedeckt. Der Aufsichtsrat habe noch am 14.4.2014 beschlossen, dass der Vorstand der Gesellschaft vom Ermächtigungsbeschluss vom 18.6.2014 zur Abwendung des Angebots der Firma W... Gebrauch machen dürfe. Zwar werde in der Literatur teilweise vertreten, dass im Falle eines späteren Übernahmeangebots ein neuer Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung erforderlich sei, mittels dem die Ermächtigung auf den Zweck der Abwehr des Übernahmeangebots erweitert werde. Im Hinblick auf die ungeklärte Rechtslage sei aber jedenfalls keine grobe Pflichtverletzung zu bejahen, zumal die Antragsgegnerin und ihre Verwaltungsorgane durch mehrere Rechtsanwälte beraten worden seien.

Im Zusammenhang mit der am 2.6.2014 veröffentlichten gemeinsam begründeten Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats ergebe sich kein Anhaltspunkt für grobe Pflichtverletzungen. Die Stellungnahme im Umfang von 59 Seiten beinhalte die einzelnen Erwägungsgesichtspunkte, die dem ablehnenden Vorschlag des Vorstands und des Aufsichtsrats zugrunde gelegen hätten. Dass hierbei das Wohl der Gesellschaft außer Betracht geblieben sei, sei erkennbar fernliegend. Es ergebe sich auch nicht aus der Stellungnahme, dass Interessen der Anteilseigner missachtet worden seien. Dass der Inhalt der „Inadequacy Opinion“ der E. S. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht bekanntgegeben worden sei, ergebe ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine mögliche Pflichtverletzung. Diese Stellungnahme basiere auf den Planannahmen der Verwaltungsorgane. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Planannahmen den Ermessensspielraum des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG überschritten hätten. Den Anteilseignern sei zudem bekanntgegeben worden, welche Bewertungsmethoden der Stellungnahme zugrunde gelegt worden seien. Anhaltpunkte dafür, dass der Firma E. S. bei der Anwendung dieser Bewertungsmethoden Fehler unterlaufen sein könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

Auch in Ansehung der ergänzenden gemeinsamen Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats vom 18.7.2014 hätten die Antragstellerinnen keine Tatsachen vorzutragen vermocht, die die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens grober Pflichtverletzungen der Geschäftsführung belegen könnten. Auf die Ausführungen zur gemeinsamen Stellungnahme vom 2.6.2014 werde verwiesen.

In Ansehung der Veräußerung der eigenen Aktien der Antragsgegnerin an die ...-Stiftung im Dezember 2014/Januar 2015 seien ebenfalls keine Tatsachen in das Verfahren eingeführt worden, die die Wahrscheinlichkeit von Pflichtverletzungen bei der Geschäftsleitung belegen könnten. Die Antragsgegnerin habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, einen weiteren sog. „Ankeraktionär“ aufzunehmen, der die bisherige Unternehmenspolitik unterstütze und nach Möglichkeit nicht in einen Leitungskonflikt mit der Hauptaktionärsgruppe gerate. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verwaltungsorgane ihren Ermessensspielraum pflichtwidrig überschritten hätten. Auch hinsichtlich des Auswahlprozesses bestehe kein Anhaltspunkt für eine pflichtwidrige Überschreitung der Ermessensgrenzen. Dass der Übernahmepreis von ca. 38 EUR pro Aktie geringfügig unter dem damaligen Börsenkurs gelegen habe, ergebe ebenfalls kein Indiz für eine Pflichtverletzung.

Auch ansonsten bestünden keine Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen. Das dem Sonderprüfungsantrag in der Hauptversammlung vom 3.6.2016 zugrunde liegende Additionsverfahren sei unstreitig exakter als das Subtraktionsverfahren, das den Abstimmungen über Beschlussgegenstände anderer Tagesordnungspunkte zugrunde gelegen habe. Eine Benachteiligung der Antragstellerinnen sei daher nicht erkennbar. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen wegen der angeblich nicht vollständigen Beantwortung von Fragen der Anteilseigner in der Hauptversammlung vom 3.6.2016. Aus dem Schreiben der W. H. vom 10.2.2014 zu den Übernahmeplänen, das dem Vorstand der Antragsgegnerin am 11.2.2014 weitergeleitet worden sei, und das dem Ende März tagenden Familienkonsortium vorgelegt worden sei, ergebe sich ebenfalls keine Pflichtverletzung. Dahinstehen könne, ob es sich bei dem Inhalt des Schreibens um Insiderinformationen gehandelt habe. Der Vorstand sei zur betriebsinternen Weitergabe an den Hauptaktionär befugt gewesen. Die Weitergabe der Information sei ein betriebsinterner Vorgang gewesen. Der Vorstand habe davon ausgehen können, dass er sich, ausgerichtet am Wohl der Gesellschaft - im Rahmen seiner Geschäftsleiterbefugnis des § 76 AktG gehalten habe.

Wegen der Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird im Übrigen auf die Darstellung unter II der Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.

Gegen diese ihnen am 4.10.2017 bekanntgegebene Entscheidung haben die Antragstellerinnen mit am 30.10.2017 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 161 ff. d.A.), Beschwerde eingelegt. Sie verfolgen ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter und beantragen, den angefochtenen Beschluss abzuändern und einen Sonderprüfer zur Prüfung der Vorgänge bei der Geschäftsführung durch Vorstand und Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem freiwilligen Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH im Mai 2014 zu bestellen. Zu den Einzelheiten des Beschwerdeantrags wird auf S. 2 ff. der Beschwerdeschrift (Bl. 162 ff. d.A.) verwiesen.

Zur Begründung führen die Antragstellerinnen im Wesentlichen aus, dass die Verwaltung der Antragsgegnerin in gezieltem Zusammenwirken mit den sog. Familienaktionären ein objektiv attraktives Übernahmeangebot abgelehnt und beschlossen habe, den Erfolg des Angebots zu vereiteln. Die ergriffenen Maßnahmen hätten nicht im Gesellschaftsinteresse gelegen, sondern hätten gegen das aktien- und übernahmerechtliche Vereitelungsverbot verstoßen und seien daher grob pflichtwidrig gewesen.

Aus dem Befreiungsbeschluss vom 18.2.2014 gehe hervor, dass der Vorstand hinsichtlich des Übernahmeangebots eine Selbstbefreiung beschlossen habe, um den Familienaktionären vorab eine Meinungsbildung zu ermöglichen. Eine solche bevorzugte Kommunikation über ein bevorstehendes Übernahmeangebot mit einzelnen Aktionären sei aktien- und kapitalmarktrechtlich unzulässig. Die Kenntnis eines bevorstehenden Übernahmeangebots für die Zielgesellschaft stelle bereits vor der Veröffentlichung der Entscheidung nach § 10 WpÜG eine ad hoc-pflichtige Insiderinformation dar, sofern die Erwerbsabsicht - wie vorliegend - hinreichend konkret sei.

Die pflichtwidrige Verfolgung von Partikularinteressen werde auch anhand des Vorstandsbeschlusses vom 14.4.2014 deutlich. Demnach habe der Vorstand unmittelbar nach der Veröffentlichung des Übernahmeangebots weitere Maßnahmen zur Stärkung des bestehenden Großaktionärs beschlossen. Weder diesem Beschluss noch dem Vorstandsbeschluss über den Rückerwerb eigener Aktien lasse sich eine ordnungsgemäße Abwägung bzw. eine Berücksichtigung der Gesellschaftsinteressen entnehmen.

Die im Mai 2014 per Ad hoc-Mitteilung veröffentlichte Mittelfristplanung habe belegen sollen, dass der innere Wert der Antragsgegnerin über dem Angebotspreis liege. Dem entsprechend habe sich der Börsenkurs infolge der Veröffentlichung der Zahlen erhöht, was zu einer Erschwerung des Angebots geführt habe. Bei den veröffentlichten Zahlen handle es sich jedoch nicht um Zahlen aus der im üblichen Planungsprozess zustande gekommenen Mittelfristplanung, vielmehr sei die zum Jahresende 2013 im regulären Planungsprozess verabschiedete Mittelfristplanung unstreitig unmittelbar vor der Veröffentlichung der Ad hoc-Mitteilung nochmals erheblich nach oben korrigiert worden. Dies begründe den Verdacht, dass es sich um eine geschönte Anlassplanung handle. Die „aktualisierte“ Planung sei zudem unstreitig nicht vom zuständigen Gesamtaufsichtsrat, sondern vom Strategieausschuss beschlossen worden. Angesichts des zeitlichen Ablaufs und des hohen Zeitdrucks sei eine pflichtgemäße Prüfung der aktualisierten Planung durch den Aufsichtsrat bzw. den Ausschuss ausgeschlossen. Darüber hinaus beruhe die Argumentation der Antragstellerinnen nicht nur auf einer retrospektiven Betrachtung. Die Planung sei bereits für das Jahr 2014 deutlich verfehlt worden, für 2015 und 2016 sei sie sogar massiv unterschritten worden. Dies möge zwar teilweise mit der Ölpreiskrise und deren fehlender Vorhersehbarkeit zu erklären sein. Dennoch zeige aber das massive Auseinanderfallen von Mittelfristplanung und Realität, dass die unkritische Fortschreibung des Allzeithochs bei den Ölpreisen für Planzwecke nicht gerechtfertigt gewesen sei. Zudem steige der Ölpreis seit Januar 2016 wieder kontinuierlich, ohne dass sich dies auf die Geschäftsentwicklung der Antragsgegnerin erkennbar positiv ausgewirkt habe.

Auch der Rückerwerb eigener Aktien während der Annahmefrist sei unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt. Ein Fall des § 33 Abs. 2 WpÜG liege nicht vor. Nach zutreffender Auffassung dürfe eine abstrakte Ermächtigung zum Rückkauf von Aktien während eines laufenden Übernahmeangebots auch mit Zustimmung des Aufsichtsrats nicht ausgenutzt werden, ohne die Hauptversammlung erneut zu befassen. Wenn das Landgericht von einer ungeklärten Rechtslage und von einer rechtlichen Beratung der Organe der Antragsgegnerin spreche, übergehe es, dass die Antragsgegnerin zum Inhalt der angeblichen rechtlichen Beratung nichts vorgetragen habe. Im Übrigen sei selbst dann eine grobe Pflichtverletzung anzunehmen, wenn man einen erneuten Hauptversammlungsbeschluss nicht für erforderlich halte. Der Aufsichtsrat dürfe nur solchen Abwehrmaßnahmen zustimmen, die im qualifizierten Gesellschaftsinteresse lägen. Der Erwerb eigener Aktien während eines laufenden Übernahmeangebots laufe praktisch immer auf eine unzulässige Selbstschädigung der Gesellschaft hinaus. Denn die mitbezahlte Übernahmeprämie führe bei einem Scheitern des Angebots nahezu zwangsläufig zu einem entsprechenden Verlust. Zudem sei bereits zum Erwerbszeitpunkt absehbar gewesen, dass die erworbenen Aktien aufgrund des schmelzenden Eigenkapitals spätestens zum Jahresende wieder veräußert werden müssten. Der Schaden (knapp 1 Mio EUR) sei also absehbar gewesen. Keinem der vorgelegten Beschlüsse lasse sich auch nur ansatzweise entnehmen, dass die Organe der Antragstellerin eine Abwägung zwischen dem vermeintlichen Interesse an einer Abwehr des Angebots und dem durch den Aktienrückkauf zwangsläufig eintretenden Schaden vorgenommen hätten. Zum qualifizierten Unternehmsinteresse sei ebenfalls nichts vorgetragen worden. Soweit die Antragsgegnerin vortrage, dass die Aktien primär zum Zweck der Weitergabe an einen Investor (Ankeraktionär) zurückerworben werden sollten, handle es sich ersichtlich um eine konstruierte und unzutreffende Schutzbehauptung. Selbst wenn es allein um die zukünftige Beteiligung eines Ankeraktionärs gegangen sein sollte, habe es keinen Grund gegeben, die Aktien gerade zu diesem Zeitpunkt zu dem durch die Übernahmeprämie erhöhten Börsenkurs zurückzuerwerben. Im Übrigen sei jeder professionelle Investor in der Lage, mit entsprechenden Instrumenten 2 % der Aktien kursschonend über die Börse zu erwerben. Daher sei ein Aktienpaket von 8 % nahezu ebenso marktgängig wie ein Paket von 10 %. Die Erwägung, es sei vorteilhaft, ein Aktienpaket von 10 % an einen Investor weitergeben zu können, rechtfertige demnach keine andere Betrachtungsweise.

Hinzu komme, dass der vom Aufsichtsrat gebildete Strategieausschuss überwiegend mit Vertretern der Familienaktionäre besetzt gewesen sei. Die behauptete Unparteilichkeit der Entscheidungsfindung durch den Aufsichtsrat sei also reine Fiktion.

Auch die Stellungnahme nach § 27 WpÜG sei pflichtwidrig erfolgt. Es habe keine objektive Grundlage bestanden, den Angebotspreis für unangemessen zu erklären. Die herangezogenen Planzahlen habe der Vorstand zuvor selbst fabriziert. Die Voreingenommenheit sei so groß gewesen, dass die Wirtschaftsprüfer nicht mit der Erstellung einer „Fairness Opinion“ beauftragt worden seien, sondern mit einer „Inadequacy Opinion“. Die Unangemessenheit der Gegenleistung sei also Auftragsgegenstand gewesen. Dem entspreche es, dass die Antragsgegnerin sämtliche Auskünfte zur Beauftragung von E. S., zum Prüfungsgegenstand sowie zu den Grundlagen der Bewertung verweigere. Die Stellungnahme nach § 27 WpÜG sei in einem wesentlichen Teil - der Bewertung der Gegenleistung - intransparent und unzureichend begründet gewesen. Sie sei auch unausgewogen, indem lediglich vermeintliche Nachteile einer Übernahme beschrieben worden seien, ohne diese objektiv einzuordnen und ihnen mögliche Vorteile gegenüberzustellen. Die Aktionäre seien massiv und dem Zweck der Stellungnahme widersprechend irregeführt worden.

Die Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung sei schon deshalb pflichtwidrig gewesen, weil der Vorstandsbeschluss als Erwerbszweck die Einziehung der Aktien vorgesehen und der Aufsichtsrat nur diesem Rückerwerb zugestimmt habe. Außerdem habe sich in der Veräußerung die Pflichtwidrigkeit des Erwerbs fortgesetzt, indem sich der Schaden endgültig realisiert habe. Das Landgericht hinterfrage weder die Entscheidung der Verwaltung, Mittel für den Rückerwerb einzusetzen, noch die Auswahlkriterien für den Neuinvestor, und sehe es folglich als rechtmäßig an, eigene Aktien zum ungünstigsten Zeitpunkt zu einem überhöhten Preis zu erwerben und die Aktien sodann in einem undurchsichtigen Prozess zu einem niedrigen Preis an einen genehmen Aktionär zu veräußern.

Nicht nachvollziehbar sei die Auffassung des Landgerichts, dass die Beantwortung der Fragen in der Hauptversammlung mangels hinreichender Verdachtstatsachen nicht erforderlich gewesen sei. Ein nach Auffassung von Aktionären bestehender Anfangsverdacht könne dann niemals weiter aufgeklärt oder erhärtet werden. Dies sei mit Sinn und Zweck des Auskunftsrechts nicht zu vereinbaren. Wenn die Verwaltung trotz evidenter Widersprüche und Unklarheiten mauere, könne und müsse dies zu Lasten der Antragsgegnerin gewertet werden.

Die Antragstellerinnen strebten keinen unzulässigen Sondervorteil an, sondern eine objektive Aufklärung des Sachverhalts, was im Interesse der Gesamtheit der Aktionäre liege.

Wegen des Vorbringens zur Begründung der Beschwerde im Einzelnen wird auf die Beschwerdeschrift vom 30.10.2017 (Bl. 161 ff. d.A.) verwiesen.

Die Antragsgegnerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Sie führt im Wesentlichen aus, dass Vorstand und Aufsichtsrat in jeder Hinsicht pflichtgemäß und umsichtig gehandelt hätten. Der Vorstand habe den überwiegend mit familienfremden Personen besetzten Aufsichtsrat frühzeitig eingeschaltet. Beide Gremien hätten alle erreichbaren Informationen analysiert, gewichtet und abgewogen. Dabei seien sie von zwei Investmentbanken, drei Anwaltskanzleien, ihren Wirtschaftsprüfern und einer Kommunikationsagentur beraten gewesen. Die Ergebnisse der Beratung seien sorgfältig und korrekt dokumentiert.

Aus dem Selbstbefreiungsbeschluss vom 18.2.2014 ergebe sich keine unzulässige Vorabinformation der Familienaktionäre. Vielmehr sei das privatschriftliche Übernahmeangebot der Firma W... vom 10.2.2014 nicht an den Vorstand, sondern an Herrn H... V... S... in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender und Familienaktionär gerichtet gewesen. Hätte der Vorstand auf die Selbstbefreiung verzichtet und sofort eine Ad hoc-Mitteilung veröffentlicht, wäre es erst gar nicht zu dem anschließenden öffentlichen Angebot der W. H. gekommen.

Der Vorwurf der Antragstellerinnen, bei den im Mai 2014 veröffentlichten Zahlen handele es sich um Zahlen aus einer geschönten Anlassplanung mit dem Zweck, das Übernahmeangebot unattraktiv erscheinen zu lassen, gehe fehl. Die Zahlen hätten aus der im regulären Planungsprozess erstellten Planung für das Jahr 2014 gestammt. Der Vorstand habe sie aufgrund der Entwicklung des ersten Quartals des Jahres 2014 anpassen müssen. Dass die späteren tatsächlichen Zahlen für das Jahr 2014 von den im Mai 2014 veröffentlichten Zahlen abgewichen seien, sei auf den Verfall des Ölpreises zurückzuführen. Ein derartiger Verfall des Ölpreises sei im Zeitpunkt der Veröffentlichung der angepassten Mittelfristplanung im Mai 2014 und der Bestätigung im November 2014 noch nicht ersichtlich gewesen. Der Gesamtaufsichtsrat der Antragsgegnerin habe über die im Mai 2014 veröffentlichte Mittelfristplanung beschlossen. Anderes ergebe sich nicht daraus, dass die Antragsgegnerin keinen schriftlichen Beschluss vorgelegt habe. Aufsichtsratsprotokolle seien vertraulich und allenfalls einem Sonderprüfer vorzulegen. Ein vorwerfbares Verhalten folge auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin weder vor noch nach der Ad hoc-Mitteilung vom Mai 2014 jemals Zahlen aus ihrer Mittelfristplanung veröffentlicht habe. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, warum die Erhöhung der Transparenz zu einer Sonderprüfung führen solle.

Auch der Erwerb eigener Aktien sei nicht pflichtwidrig erfolgt. Der Aktienrückkauf sei für die Antragsgegnerin nicht nachteilig, sondern vorteilhaft gewesen. Sowohl die ...-Stiftung als auch andere Interessenten hätten im Rahmen des Veräußerungsprozesses deutlich gemacht, nur mit einem Paket von mindestens 10 % einsteigen zu wollen. In Ansehung der zuvor erworbenen 2 % eigener Aktien habe die Antragsgegnerin zwar insofern einen Preisabschlag im Vergleich zum Erwerbspreis hinnehmen müssen. Jedoch sei sie erst dadurch in die Lage versetzt worden, sämtliche eigenen Aktien - einschließlich der Jahre zuvor zu sehr niedrigen Preisen erworbenen 8 % - zu einem einheitlichen Paketpreis zu veräußern. Dadurch habe sie einen Veräußerungsgewinn von 13,3 Mio EUR erzielt, den sie ohne den Zuerwerb der weiteren 2 % nicht hätte erzielen können. Als der Vorstand im April 2014 das Rückkaufprogramm beschlossen habe, habe er ein qualifiziertes Interesse der Antragsgegnerin im Blick gehabt. Er habe ein Family-Office als langfristig orientierten und damit für Stabilität sorgenden weiteren Aktionär aufnehmen wollen. Dieses Interesse der Antragsgegnerin an Stabilität habe die Veräußerungsinteressen der Aktionäre wesentlich überwogen. Zahlreiche Beispiele der letzten Jahre hätten gezeigt, wozu es führen könne, wenn sich in einer Gesellschaft zwei rivalisierende große Aktionärsgruppen mit gegenläufigen Interessen bekämpften. Die Verwaltung habe der Gesellschaft derartige vor den Augen der Öffentlichkeit ausgetragene Machtkämpfe, die Entscheidungen lähmten und Kunden abschreckten, ersparen wollen.

Im Zusammenhang mit der gemeinsam begründeten Stellungnahme vom 2.6.2014 und der ergänzenden gemeinsam begründeten Stellungnahme vom 18.7.2014 bestünden keine Anhaltspunkte für grobe Pflichtverletzungen. Die Bezeichnung der Stellungnahme von E. S. als „Inadequacy Opinion“ rühre daher, dass E. S. nach umfassender Prüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, der von der W. H. angebotene Übernahmepreis sei unangemessen. Die Aktionäre seien mit den Stellungnahmen nicht irregeführt worden. Vielmehr habe die Verwaltung der Antragsgegnerin darin zunächst objektiv das Für und Wider des Übernahmeangebots der W. H. aufgezeigt. Erst in einem zweiten Schritt habe die Verwaltung ihre Einschätzung zum Übernahmeangebot abgegeben.

Im Zusammenhang mit der Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung im Dezember 2014/Januar 2015 habe die Verwaltung der Antragsgegnerin pflichtgemäß gehandelt. Der Aufsichtsrat habe bei der Zustimmung zum Erwerb der eigenen Aktien auch eine mögliche spätere Veräußerung der Aktien im Blick gehabt. Der Verkaufsprozess sei nicht intransparent gewesen.

Nicht der Vorstand oder der Aufsichtsrat, sondern die Antragstellerinnen würden Partikularinteressen zu Lasten der Gesellschaft und der anderen Aktionäre verfolgen.

Wegen des Vorbringens in der Beschwerdeerwiderung im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19.12.2017, Bl. 191 ff. d.A., verwiesen.

Der Aufsichtsrat macht in seiner Stellungnahme zur Beschwerdebegründung geltend, dass die gegen ihn erhobenen Vorwürfe unberechtigt seien. Bereits im Zeitpunkt des öffentlichen Angebots der W. H. vom 10.4.2014 sei deutlich geworden, dass andere Aktionäre schlechter als die Familienaktionäre behandelt werden sollten. Ihnen sei ein geringerer Preis angeboten und keine Gelegenheit gegeben worden, sich an der Erwerbsgesellschaft zu beteiligen. Bereits wegen dieser unterschiedlichen Behandlung von Aktionärsgruppen habe der Aufsichtsrat das angekündigte öffentliche Angebot als unaufrichtig und nachteilig für die anderen Aktionäre angesehen. Am 14.4.2014 habe der Aufsichtsrat die Ankündigung der W. H. analysiert, diskutiert und die Vor- und Nachteile erwogen. Die drei Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat hätten sich geschlossen gegen das Übernahmeangebot ausgesprochen. In Abwägung aller Gesichtspunkte sei der Aufsichtsrat am 14.4.2014 zu dem Ergebnis gekommen, dass das angekündigte Angebot nicht im Interesse der Antragsgegnerin liege.

Es treffe auch nicht zu, dass der Strategieausschuss überwiegend mit Vertretern der Familienaktionäre besetzt worden sei. Der Gesamtaufsichtsrat sei mit Mitgliedern besetzt worden, die weder zu den Familienaktionären gezählt noch diesen nahegestanden hätten. Das Gesamtgremium habe den Strategieausschuss unabhängig von der Frage der Familienzugehörigkeit besetzt. Die Antragstellerinnen trügen im Übrigen keine Gesichtspunkte vor, die gegen die Eignung der einzelnen Mitglieder des Ausschusses sprechen könnten.

Der Aufsichtsrat habe die aktualisierte Mittelfristplanung pflichtgemäß überprüft. Der Rückkauf von weiteren 2 % der Aktien habe im Interesse der Antragsgegnerin gelegen. Auch die Stellungnahme nach § 27 WpÜG sei pflichtgemäß gewesen.

Zu weiteren Einzelheiten der Stellungnahme des Aufsichtsrats wird auf den Schriftsatz vom 19.12.2017, Bl. 206 d.A., verwiesen.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung der Nichtabhilfeentscheidung wird auf die Gründe des Beschlusses vom 16.2.2018 (Bl. 213 ff. d.A.) verwiesen.

Im Beschwerdeverfahren haben die Beteiligten ihr Vorbringen jeweils vertieft. Der Senat verweist insoweit auf die zu den Akten gelangten Schriftsätze der Antragstellerinnen vom 9.4.2018, Bl. 221 ff. d.A., und vom 30.5.2018, Bl. 241 ff. d.A., sowie auf die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 18.5.2018 (Bl. 231 ff. d.A.) und vom 16.7.2018 (Bl. 250 f. d.A.).

Aus den Gründen

II

Die gem. § 142 Abs. 5 S. 2 AktG statthafte Beschwerde der Antragstellerinnen ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers abgewiesen.

1. Gem. § 142 Abs. 1 S. 1 AktG kann die Hauptversammlung zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung, mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer (Sonderprüfer) bestellen. Lehnt die Hauptversammlung einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung eines Vorgangs bei der Gründung oder eines nicht über fünf Jahre zurückliegenden Vorgangs bei der Geschäftsführung ab, so hat das Gericht gem. § 142 Abs. 2 S. 1 AktG auf Antrag von Aktionären, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 EUR erreichen, Sonderprüfer zu bestellen, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Dies gilt auch für nicht über zehn Jahre zurückliegende Vorgänge, sofern die Gesellschaft zur Zeit des Vorgangs börsennotiert war.

a) Gegenstand eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers kann nur der in der Hauptversammlung abgelehnte Sonderantrag sein. Denn die gerichtliche Bestellung des Sonderprüfers ist subsidiär. Der Antrag auf gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung muss also im Wesentlichen mit einem ordnungsgemäß in der Hauptversammlung gestellten und von ihr abgelehnten Sonderprüfungsantrag übereinstimmen. Eine Erweiterung, Änderung oder Beschränkung scheidet aus (OLG München AG 2008, 33, 35; Hüffer/Koch AktG 13 Aufl. § 142 Rn. 18 mwN; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 834).

b) Eine Unredlichkeit setzt ein subjektiv vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten voraus. In erster Linie kommen Verstöße gegen die organschaftliche Treuepflicht, insbesondere die eigennützige Ausnutzung von Geschäftschancen in Betracht (MüKoAktG/Arnold 4. Aufl. § 142 Rn. 86; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 53).

c) Eine grobe Pflichtverletzung setzt voraus, dass der Handelnde nicht nur unbedeutend, sondern erheblich und schuldhaft von seinen Pflichten abgewichen ist (MüKoAktG/Arnold 4. Aufl. § 142 Rn. 87). Sie ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Nichtverfolgung des Verstoßes unerträglich wäre, weil er das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle deutscher Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttern würde (OLG Düsseldorf AG 2010, 126, 127; MüKoAktG/Arnold 4. Aufl. § 142 Rn. 87; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 54 mwN). Die wirtschaftliche Nachteiligkeit indiziert für sich allein betrachtet nicht, dass die Pflichtverletzung grob war, vielmehr bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte (MüKoAktG/Arnold 4. Aufl. § 142 Rn. 87). Für die Frage, ob eine grobe Pflichtverletzung vorliegt, ist außerdem nicht nur die objektive Interessenlage der Aktiengesellschaft von Bedeutung, sondern es bedarf einer Gesamtabwägung. Im Rahmen dieser Abwägung ist unter anderem darauf abzustellen, wie erheblich der Handelnde von seinen Pflichten abgewichen ist. Auch das Maß des Verschuldens, die Höhe des Schadens sowie die Dauer und Intensität des Verstoßes können die Pflichtverletzung zu einer groben qualifizieren (OLG Düsseldorf AG 2010, 126, 127; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 54 mwN; Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 128; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836). Darüber hinaus sind solche Faktoren zu berücksichtigen, die das Vertrauen und die Erwartungshaltung der Aktionäre sowie aller objektiven Marktteilnehmer in eine gute Unternehmensführung erschüttern würden. Soweit die angeblich pflichtwidrigen Maßnahmen neben Nachteilen auch Vorteile mit sich gebracht haben, sind diese Vorteile ebenfalls in der Gesamtabwägung zu berücksichtigen (LG München I AG 2017, 84, 86; Hüffer/Koch AktG 13 Aufl. § 142 Rn. 20 mwN).

d) Von Bedeutung ist außerdem, ob dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat ein unternehmerisches Ermessen zugestanden hat und ob dieses überschritten wurde. So ist dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter ausgesetzt ist, mag er auch noch so verantwortungsbewusst handeln (BGH ZIP 1997, 883, 885 f.). Im Rahmen des Antragsverfahrens nach § 142 Abs. 2 AktG ist das befasste Gericht nicht befugt, eine unternehmerische Entscheidung auf deren Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Der für die Anordnung der Sonderprüfung notwendige hinreichende Verdacht kann daher nicht aus dem Vorbringen hergeleitet werden, dass eine vom Vorstand getroffene unternehmerische Maßnahme nicht notwendig, nicht zweckmäßig oder betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei (Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 128; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 835). Eine grobe Pflichtverletzung kann im Zusammenhang mit unternehmerischen Entscheidungen vielmehr nur dann angenommen werden, wenn die entsprechende Entscheidung unvertretbar ist (Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 835; vgl. OLG Frankfurt AG 2011, 755, 758).

e) Weiter setzt die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers den Verdacht voraus, dass bei dem zur Prüfung gestellten Vorgang Unredlichkeiten vorgekommen oder das Gesetz oder die Satzung grob verletzt worden sind.

Zur Begründung des erforderlichen Verdachts ist es zunächst erforderlich, aber auch ausreichend, dass der oder die Antragsteller konkrete Tatsachen vortragen, aus denen sich bestimmte Verdachtsgründe ableiten lassen. Unsubstantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen genügen hierfür zwar nicht. Andererseits müssen die vorgetragenen Tatsachen aber weder bewiesen noch glaubhaft gemacht werden. Ausreichend sind demnach substantiierte Behauptungen, die schlüssig vorgetragen werden und die den vom Antragsteller genannten Verdacht rechtfertigen (OLG Frankfurt AG 2011, 755 f.; OLG Stuttgart AG 2010, 717, 718; OLG München AG 2008, 33, 35; LG München AG 2017, 84, 85; Hüffer/Koch AktG 13 Aufl. § 142 Rn. 20 mwN; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 55 f.; Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 130; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836).

Dieser schlüssige Vortrag allein rechtfertigt allerdings noch nicht die gerichtliche Anordnung der Sonderprüfung. Vielmehr kann dem Antrag nur stattgegeben werden, wenn das Gericht nach der Anhörung der Gesellschaft (Vorstand) und des Aufsichtsrats davon ausgeht, dass der Verdacht von Unredlichkeiten oder von groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung mit ausreichender Wahrscheinlichkeit zu bejahen ist. Der Antrag ist demnach auch dann abzuweisen, wenn zwar aus Sicht des Gerichts zunächst auf der Grundlage des Antragstellervortrags eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen entsprechender Verdachtstatsachen gesprochen hat, es jedoch dem Antragsgegner im Rahmen seiner Anhörung gem. § 142 Abs. 5 S. 1 AktG gelungen ist, den Vortrag des Antragstellers zu widerlegen, oder wenn die Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der Verdachtstatsachen aus anderen Gründen im Verlaufe des Verfahrens ausgeräumt wurde. Maßgeblich ist insofern allein der Kenntnisstand des Gerichts am Ende des Verfahrens (OLG Frankfurt AG 2011, 755, 756; OLG Stuttgart AG 2010, 717, 718; OLG München AG 2008, 33, 35; Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 130; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836).

An das Vorliegen von Tatsachen, die eine Unredlichkeit oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung indizieren, sind nach dem Willen des Gesetzgebers hohe Anforderungen zu stellen. Gerade vor dem Hintergrund des durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) reduzierten Antragsquorums bedarf es zur Vermeidung von Missbrauch eines strengen Maßstabs, nicht zuletzt deshalb, weil die Kosten und sonstigen negativen Auswirkungen einer Sonderprüfung auf die Gesellschaft - wie etwa eine negative Reputation - regelmäßig erheblich sind (BT-Drucks. 15/5092 S. 18; OLG Frankfurt AG 2011, 755, 756; OLG Stuttgart AG 2010, 717, 718; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 54; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836). Dem entsprechend genügt die bloße Möglichkeit einer Pflichtverletzung insofern nicht, vielmehr muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Pflichtverletzung bestehen. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn unter Berücksichtigung aller Tatsachen im Ergebnis mehr für als gegen das Vorliegen einer Unredlichkeit oder einer groben Pflichtverletzung spricht. Hinreichende Verdachtsmomente müssen nicht nur möglich, sondern denklogisch wahrscheinlich sein (OLG Frankfurt AG 2011, 755, 756; OLG Stuttgart AG 2010, 717 juris Rn. 16; LG München AG 2017, 84, 85; Hüffer/Koch AktG 13 Aufl. § 142 Rn. 20 mwN; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 55 f.; Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 130; a.A. Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836, wonach eine überwiegende Wahrscheinlichkeit nach dem Maßstab des strafprozessualen dringenden Tatverdachts zu fordern ist).

Gegebenenfalls hat das Gericht ergänzende Ermittlungen anzustellen. Es ist nicht darauf beschränkt, die von den Antragstellern vorgetragenen Indiztatsachen zu überprüfen. Vielmehr kann das Gericht im Rahmen der Amtsermittlung gem. § 26 FamFG auch darüber hinausgehen (OLG München AG 2008, 33, 35; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836; vgl. auch OLG Frankfurt AG 2011, 755, 756; OLG Stuttgart AG 2010, 717, 718).

f) Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers setzt im Übrigen auch voraus, dass für den Aktionär ein tatsächliches Informationsbedürfnis besteht. Fehlt ein solches Bedürfnis, etwa weil der Antrag zweck- oder folgenlos wäre, so fehlt dem Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers das Rechtsschutzbedürfnis (LG München I AG 2017, 84, 87 ). Außerdem kann der Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers rechtsmissbräuchlich sein. Dies ist dann der Fall, wenn mit dem Antrag nicht redliche, im verständigen Aktionärsinteresse liegende, sondern illoyale, d.h. grob eigennützige Zwecke verfolgt werden (Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 837).

g) Schließlich ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen (BT-Drucks. 15/5092 S. 18; Hüffer/Koch AktG 13 Aufl. § 142 Rn. 21 mwN; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 52, 54; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 837). Übersteigen etwa die der Gesellschaft durch die Sonderprüfung entstehenden Kosten den tatsächlich entstandenen Schaden deutlich, wird in der Regel die gerichtliche Ersatzbestellung zugunsten der Aktionärsminderheit unverhältnismäßig erscheinen (Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 54).

2. In Anwendung dieser Grundsätze sind die Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers vorliegend nicht zu bejahen.

Zwar sind - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die formellen Anforderungen, die an einen Antrag gem. § 142 Abs. 2 AktG zu stellen sind, erfüllt. Insbesondere ist das notwendige Quorum erreicht. Die Antragstellerinnen haben im Wege der Vorlage einer Bestätigung des depotführenden Instituts nachgewiesen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem 3.6.2016 bis zum 19.9.2018 ununterbrochen mindestens 213.764 Aktien (Antragstellerin zu 1) bzw. 450.289 Aktien (Antragstellerin zu 2) der Antragsgegnerin gehalten haben. Weiter haben sie Bestätigungen der depotführenden Institute vorgelegt, wonach die Aktien bis zum 31.10.2018 unwiderruflich für Veräußerungen gesperrt seien bzw. wonach der Senat über etwaige Änderungen des Bestands bis zum 31.10.2018 informiert werde.

Jedoch fehlt es an den materiellen Voraussetzungen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass den Organen der Antragsgegnerin in Ansehung der streitgegenständlichen Vorgänge unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann. Dies machen die Antragstellerinnen auch nicht geltend.

Es besteht auch keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht von groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung begründen. Insbesondere ist eine hinreichende Wahrscheinlichkeit im vorgenannten Sinne weder in Ansehung der mit Ad-hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 erfolgten Bekanntgabe der mittelfristigen Ziele bis 2016 (vgl. dazu nachfolgend 3.) noch in Ansehung des Erwerbs eigener Aktien (vgl. dazu nachfolgend 4.), in Ansehung der gemeinsam begründeten Stellungnahme vom 2.6.2014 und der ergänzenden Stellungnahme vom 18.6.2014 (vgl. dazu nachfolgend 5.) oder in Ansehung der Veräußerung eigener Aktien (vgl. dazu nachfolgend 6.) zu bejahen. Auch aus sonstigen Umständen ergibt sich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen verdachtsbegründender Tatsachen (vgl. dazu nachfolgend 7. bis 10.).

3. Zu Recht hat das Landgericht einen hinreichenden Verdacht auf eine grobe Pflichtverletzung im Hinblick auf die Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 verneint, in der unter anderem erstmals mittelfristige Ziele bis 2016 bekanntgegeben wurden.

a) Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung ergeben sich nicht daraus, dass die Ad hoc-Mitteilung nach der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots der W... Beteiligungsgesellschaft mbH erfolgt ist.

aa) Im Ausgangspunkt darf der Vorstand der Zielgesellschaft gem. § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG nach der Veröffentlichung einer Entscheidung zur Abgabe eines Angebots bis zur Veröffentlichung des Ergebnisses keine Handlungen vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte.

Für die Frage nach der Verhinderungseignung ist unerheblich, ob die Handlung das Übernahmeangebot tatsächlich verhindert hat, vielmehr genügt die Eignung zur Verhinderung. Demnach sind - vorbehaltlich der in § 33 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 WpÜG geregelten Einschränkungen - solche Handlungen unzulässig, die geeignet sind, eine eigene Entscheidung der Aktionäre über das Angebot faktisch oder rechtlich unmöglich zu machen, oder die dazu führen, dass das Angebot - etwa wegen des Ausfalls einer aufschiebenden Bedingung - entfällt. Unter das Verhinderungsverbot fallen ferner Handlungen, die die Ausgangslage für den Bieter so wesentlich ändern, dass er bereits vor Abgabe des Angebots von seinem Vorhaben Abstand nimmt (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 84).

Demgegenüber ist umstritten, ob der Vorstand auch von Handlungen absehen muss, die den Angebotserfolg zu schmälern geeignet sind, indem sie etwa dem Erreichen einer möglichst hohen Beteiligung entgegenwirken oder die Zielgesellschaft für den Bieter in wirtschaftlicher Hinsicht unattraktiv machen (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 84 mit Nachweisen zum Streitstand). Dem entsprechend wird insbesondere vertreten, dass eine Informations- und Werbekampagne der das Angebot ablehnenden Zielgesellschaft nicht gegen das Verhinderungsverbot des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG verstoße, da sie den Aktionären das Letztentscheidungsrecht nicht nehme, und da sich die Unbedenklichkeit von Werbemaßnahmen zudem aus § 28 WpÜG ergebe (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 122; MüKoAktG/Schlitt WpÜG 4. Aufl. § 33 Rn. 123). Die Zulässigkeit von Werbemaßnahmen setze zwar voraus, dass sich die Maßnahme in einem angemessenen Rahmen bewege, also insbesondere nicht mit einem unvertretbaren Aufwand verbunden sei, und dass die Grenzen der objektiven Tatsacheninformation und der vertretbaren Wertungen nicht überschritten würden (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 122; MüKoAktG/Schlitt WpÜG 4. Aufl. § 33 Rn. 123). Unter Berücksichtigung dieser Einschränkung sei es der Zielgesellschaft jedoch unbenommen, umfassend über das Wertsteigerungspotential im Falle der Annahme oder der Ablehnung des Angebots zu informieren (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 122).

bb) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ergeben sich unter übernahmerechtlichen Aspekten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Organe der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 grob pflichtwidrig gehandelt haben. Eine grobe Pflichtverletzung kann aus der Veröffentlichung der Prognose selbst dann nicht hergeleitet werden, wenn man das Vorbringen der Antragstellerinnen zum Zweck insbesondere der Veröffentlichung der mittelfristigen Planung als zutreffend unterstellt.

Nach dem Vorbringen der Antragstellerinnen diente die Veröffentlichung der mittelfristigen Planung mit Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 dem Zweck, zu belegen, dass der innere Wert der Antragsgegnerin über dem Angebotspreis liege, und dadurch die Erfolgsaussichten des Übernahmeangebots zu minimieren. Demgegenüber hinderte die Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 die Aktionäre nicht daran, sich frei für oder gegen die Annahme des Übernahmeangebots zu entscheiden. Unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerinnen stellt sich die Veröffentlichung der mittelfristigen Planung demnach als Werbemaßnahme dar. Ob diese einer verbreiteten Literaturmeinung entsprechend von vornherein nicht gegen das Verhinderungsverbot des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG verstößt, kann dahinstehen. Jedenfalls kann vor diesem Hintergrund die Veröffentlichung der mittelfristigen Planung unter übernahmerechtlichen Gesichtspunkten nicht als grob pflichtwidrig gewertet werden.

b) Es bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Organe der Antragsgegnerin im Zuge der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 eine geschönte Anlassplanung veröffentlicht oder sonst die Grenzen objektiver Tatsacheninformation und vertretbarer Wertung überschritten und insofern ihre Pflichten grob verletzt haben.

aa) Ein Anhaltspunkt für eine derartige Pflichtverletzung ergibt sich nicht daraus, dass die im Mai 2014 veröffentlichten - und im November 2014 teilweise nochmals bekräftigten - Ziele für 2015 und 2016 erheblich verfehlt wurden. Aus der Verfehlung der Planung könnte allenfalls dann ein Anhaltspunkt hergeleitet werden, wenn die Marktbedingungen und die sonstigen Umstände gegenüber dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Planung im Wesentlichen unverändert geblieben wären. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall.

1) Unstreitig ist die Geschäftsentwicklung der Antragsgegnerin in erheblichem Umfang von der Entwicklung des Ölpreises abhängig. Jedenfalls die Hälfte der Vertragspartner der Antragsgegnerin stammt aus dem Bereich der Erdöl- und Erdgasindustrie. Ein starker Rückgang des Ölpreises hat zur Folge, dass die Kunden der Antragsgegnerin Investitionen verschieben und dem entsprechend die Nachfrage nach den Produkten und Dienstleistungen der Antragsgegnerin zurückgeht (vgl. S. 4 f. des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 127 f. d.A., einerseits, S. 6 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 19.12.2017, Bl. 196 d.A. und S. 8 f. des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 18.5.2018, Bl. 238 f. d.A., andererseits).

2) Ausweislich der insbesondere unter tescon.de veröffentlichten Darstellung der Entwicklung der Rohölpreise bewegte sich der Rohölpreis in der Zeit von Anfang 2011 bis August 2014 - von einem kurzzeitigen Preiseinbruch im Sommer 2012 abgesehen - relativ konstant auf einem Niveau von knapp unter 100 $ pro Barrel bis 120 $ pro Barrel. Insbesondere sank der Ölpreis in der Zeit von Juli 2013 bis August 2014 zu keinem Zeitpunkt unter einen Wert von 100 $ pro Barrel. Ab September 2014 fiel der Ölpreis drastisch. Zwischen September 2014 und Dezember 2014 sank er nahezu kontinuierlich auf unter 60 $ pro Barrel. Ende 2015 war der Ölpreis bei rund 36 $ pro Barrel angelangt. Einen vorläufigen Tiefstand erreichte er im Januar 2016 mit 28,1 $ pro Barrel. Auch wenn in der Zwischenzeit ein gewisser positiver Trend auszumachen ist, so hat doch der Rohölpreis seit November 2014 bis heute zu keinem Zeitpunkt mehr auch nur einen Wert von 80 $ pro Barrel erreicht.

3) Demnach ist es ohne weiteres nachvollziehbar, dass entsprechend dem Vorbringen der Antragsgegnerin das Verfehlen der Planungsziele für 2015 und 2016 jedenfalls zu einem ganz überwiegenden Teil auf die Ölpreisentwicklung zurückzuführen ist. Es liegt nahe, dass der ab September 2014 eintretende drastische und nachhaltige Ölpreisverfall im Mai 2014 nicht bzw. allenfalls in Ansätzen vorhersehbar war, nachdem der Ölpreis sich in den vorangegangenen Jahren relativ konstant auf einem hohem Niveau bewegt hatte. Da die im Mai 2014 veröffentlichte Planung für 2015 und 2016 auf der Grundlage des bisherigen Rohölpreisniveaus erfolgt war, ist das Verfehlen der Planung zwanglos auf den Verfall des Rohölpreises zurückzuführen. Vor diesem Hintergrund stellt sich das Verfehlen der veröffentlichten Planungsziele jedenfalls nicht als Folge einer grob pflichtwidrigen Beschönigung der Planungszahlen dar. Dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Planung die Prognose einer weiterhin stabilen Rohölpreisentwicklung zugrunde gelegt hat, mag allenfalls als leicht fahrlässig zu werten sein. Darauf kommt es hier aber nicht an.

Dies gilt umso mehr, als die Antragsgegnerin nach ihrem unstreitigen Vorbringen auf die Einschätzung von Experten zurückgreifen konnte, die für das Jahr 2014 einen Ölpreis von nicht unter 103 $ pro Barrel erwarteten (vgl. S. 8 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 44 d.A., und Anlage AG 1). Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen insofern geltend, dass für die Jahre 2015 und 2016 keine entsprechende Expertenprognose greifbar gewesen sei (vgl. S. 9 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 83 d.A.). Denn dies vermag nichts daran zu ändern, dass die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der ihr vorliegenden Expertise keine Anhaltspunkte hatte, die auf einen Ölpreisverfall in absehbarer Zeit hindeuteten.

4) Anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Unternehmen in der Erdöl- und Erdgasbranche für die Umsetzung ihrer Investitionsentscheidungen mehrere Jahre benötigen, und dass sich dementsprechend insbesondere nachhaltige Erhöhungen des Rohölpreises erst mit zeitlicher Verzögerung im Geschäftsbereich der Antragsgegnerin auswirken (vgl. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 18.5.2018, Bl. 239 d.A.). Hieraus ist nicht zwingend zu folgern, dass auch ein Ölpreisrückgang die Geschäftsergebnisse der Antragsgegnerin erst mit mehrjähriger zeitlicher Verzögerung beeinflussen kann. Vielmehr liegt nahe, dass die Unternehmen der Erdöl- und Erdgasbranche auf eine nachhaltige Reduzierung des Rohölpreises relativ zeitnah reagieren, indem sie etwa bereits beschlossene Investitionen zurückstellen. Der Umstand mehrjähriger Planungs- und Umsetzungszyklen im Bereich der Erdöl- und Erdgasindustrie vermag demnach entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 30.5.2018, Bl. 242 d.A.) den Zusammenhang zwischen dem Preisrückgang und dem Verfehlen des Planungsziels für 2015 nicht zu widerlegen. Im Übrigen haben die Antragstellerinnen selbst mit Schriftsatz vom 20.3.2017 noch vorgetragen, dass sich der Ölpreisverfall (bereits) in der Korrektur der Gewinnprognose im Oktober 2015 manifestiert habe (Bl. 128 d.A.).

Ebenso wenig kann der Umstand, dass die Antragsgegnerin ihre im April 2014 und im November 2014 bestätigte Planung für das Jahr 2015 bereits im April 2015 stark nach unten korrigiert hat, zur Widerlegung des Zusammenhangs zwischen dem Ölpreisverfall und dem Verfehlen der Planungsziele herangezogen werden (vgl. aber S. 4 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A.). Dass sich eine Reduzierung des Ölpreises erst mit gewisser zeitlicher Verzögerung auf das Geschäftsergebnis der Antragsgegnerin auswirkt, vermag nichts daran zu ändern, dass die Antragsgegnerin bereits im April 2015 Kenntnis vom kontinuierlichen Sinken des Rohölpreises hatte. Sie hatte mithin auch Kenntnis davon, dass ihre eigene Geschäftstätigkeit in absehbarer Zeit hiervon betroffen sein werde. Demnach war sie gehalten, die künftige Entwicklung bereits im April 2015 in ihre Planung einzubeziehen.

5) Ein Anhaltspunkt für eine grobe Pflichtverletzung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin in der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nicht darauf hingewiesen hat, dass die Planzahlen unter dem Vorbehalt eines gleichbleibend hohen Ölpreises stünden. Vielmehr liegt die Abhängigkeit der Geschäftsentwicklung von der Ölpreisentwicklung offen zutage. Daher konnte die Antragsgegnerin ohne weiteres davon ausgehen, dass dies den Aktionären bekannt sei. Zudem hat die Antragsgegnerin in der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 darauf hingewiesen, dass sie von der hohen Nachfrage aus der Öl- und Gasindustrie profitiert habe. Auch der Vorbehalt einer weiterhin positiven Ölpreisentwicklung war den Aktionären somit erkennbar. Hiervon durfte die Antragsgegnerin ebenfalls ausgehen.

6) Sofern die Antragstellerinnen darauf verweisen, dass der Vorstand der Antragsgegnerin mit größerer Vorsicht hätte vorgehen und deutlich konservativere Planannahmen hätte treffen müssen (S. 14 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 175 d.A.), ist ihnen entgegenzuhalten, dass es sich bei der Entscheidung für eine optimistische Planung und gegen eine vorsichtige Planung um eine unternehmerische Entscheidung handelt. Das mit dem Antragsverfahren nach § 142 Abs. 2 AktG befasste Gericht ist indes nicht befugt, eine unternehmerische Entscheidung auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechende Entscheidung unvertretbar war.

7) Auch das Vorbringen der Antragstellerinnen zur Bestätigung der mittelfristigen Planung im November 2014 (vgl. S. 10 des Schriftsatzes vom 15.12.2016, Bl. 84 d.A.; S. 4 des Schriftsatzes vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A.) vermag die Anordnung einer Sonderprüfung nicht zu rechtfertigen. Dies gilt bereits deshalb, weil das Handeln der Organe im November 2014 nicht Gegenstand der beabsichtigten Sonderprüfung ist. Selbst wenn die Organe der Antragsgegnerin im November 2014 ihre Pflichten verletzt haben sollten, ließe dies weder Rückschlüsse auf eine Pflichtverletzung in Ansehung der Ad hoc-Mitteilung von Mai 2014 zu noch wäre dem eine im hier entscheidenden Zusammenhang erhebliche Indizwirkung beizumessen.

bb) Ebenso wenig ergibt sich ein Anhaltspunkt für eine grobe Überschreitung der Grenzen objektiver Tatsacheninformation und vertretbarer Wertung daraus, dass die mit der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 veröffentlichte Prognose für das Jahr 2014 ebenfalls nicht realisiert werden konnte.

1) Zutreffend verweisen die Antragstellerinnen allerdings darauf, dass die Prognose für das Jahr 2014 nicht erfüllt wurde.

In der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 (ASt 4) hatte die Antragsgegnerin ausgeführt, dass sie für 2014 Aufträge in Höhe von 325 Mio EUR bis 335 Mio EUR anstrebe und auf Jahresbasis einen Umsatz von 315 Mio EUR bis 325 Mio EUR erwarte. Es werde von einer Entwicklung des EBIT zwischen 24 Mio EUR und 26 Mio EUR ausgegangen.

Im August 2014, mithin nach dem Abschluss des zweiten Quartals, korrigierte die Antragsgegnerin den Prognosekorridor für die Entwicklung des EBIT nach unten, avisiert wurde nunmehr ein Wert zwischen 18 Mio EUR und 22 Mio EUR (vgl. S. 55 des Geschäftsberichts der Antragsgegnerin für 2014, Anlage AG 23; S. 2 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.5.2018, Bl. 242 d.A.)

Auch in der Ad hoc-Mitteilung vom 6.11.2014 (ASt 10) prognostizierte die Antragsgegnerin für das Geschäftsjahr 2014 noch einen Auftragseingang von 325 Mio EUR bis 335 Mio EUR und einen Umsatz von 315 Mio EUR bis 325 Mio EUR. Als Prognosekorridor beim EBIT wurde der bereits im August 2014 korrigierte Wert zwischen 18 Mio EUR und 22 Mio EUR aufgeführt.

Ausweislich des Geschäftsberichts für 2014 (Anlage AG 23) verzeichnete die Antragsgegnerin sodann im Jahr 2014 einen Auftragseingang von 335,2 Mio EUR, einen Umsatz von 308,5 Mio EUR und ein EBIT von 18 Mio EUR. Der im Mai 2014 prognostizierte Umsatz wurde demnach geringfügig und der im Mai 2014 prognostizierte EBIT-Wert deutlich unterschritten.

2) Es mag zweifelhaft sein, ob entsprechend dem Vorbringen der Antragsgegnerin (S. 6 des Schriftsatzes vom 19.12.2017, Bl. 196 d.A.) das Abweichen der Ist-Zahlen für das Jahr 2014 von den im Mai 2014 veröffentlichten Planzahlen auf den Verfall des Ölpreises zurückgeführt werden kann. Zu Recht weisen die Antragstellerinnen insofern darauf hin, dass infolge der zeitversetzten Auswirkungen der Ölpreisentwicklung auf den Geschäftsbereich der Antragsgegnerin eine maßgebliche Beeinflussung des Geschäftsergebnisses für 2014 durch den Ölpreisverfall nicht naheliegend ist (S. 2 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.5.2018, Bl. 242 d.A.).

3) Dennoch ergibt sich aus dem Nichteinhalten der Prognose für 2014 keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung. Denn auf S. 55 f. des Geschäftsberichts der Antragsgegnerin für das Jahr 2014 (Anlage AG 23) werden die Ursachen der Prognoseverfehlung detailliert und nachvollziehbar aufgezeigt. Demnach hat die Abwehr des Übernahmeangebots einen beachtlichen Teil der Kapazitäten von Vorstand und Management über drei Monate hinweg gebunden. Dies hatte zur Folge, dass verschiedene Projekte nicht entsprechend der Planung fortgesetzt bzw. aufgenommen werden konnten. Die dadurch eingetretenen Verzögerungen in der Umsetzung der Planung konnten in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2014 nicht vollständig aufgeholt werden.

Dass die Antragsgegnerin im Mai 2014 die Bindung von Kapazitäten durch die Abwehr der Übernahme noch nicht mit allen Konsequenzen vorhergesehen hat, kann nicht als grobe Pflichtverletzung gewertet werden.

cc) Es kann nicht als grob pflichtwidrig gewertet werden, dass die Antragsgegnerin in der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 erstmals eine Mittelfristplanung veröffentlicht hat (vgl. S. 9 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 83 d.A.). Zwar trifft es zu, dass eine in die weitere Zukunft gerichtete Planung mit höheren Prognoserisiken behaftet ist als eine auf das laufende Geschäftsjahr gerichtete Planung. Dieser Umstand lässt die Veröffentlichung einer mittelfristigen Planung jedoch nicht als pflichtwidrig erscheinen. Vielmehr lagen die mit der Mitteilung einer mittelfristigen Planung verbundenen höheren Prognoserisiken auf der Hand, weshalb die Antragsgegnerin von einem entsprechenden Bewusstsein auf Seiten der Aktionäre ausgehen konnte. Dem entsprechend wurde mit der Veröffentlichung der mittelfristigen Planung nicht der Anschein einer sicheren Prognose erweckt.

Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen insofern geltend, dass die Antragsgegnerin keinen Vortrag zu einer Abwägung der Vor- und Nachteile der Veröffentlichung der mittelfristigen Planung gehalten habe, weshalb davon auszugehen sei, dass keine Abwägung stattgefunden habe, obwohl Wettbewerber im Falle einer Veröffentlichung der Planung Rückschlüsse auf die beabsichtigte Geschäftspolitik der Antragsgegnerin ziehen könnten (S. 22 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 96 d.A.). Es trifft bereits nicht zu, dass die Antragsgegnerin keinen Vortrag zu Abwägungsgesichtspunkten gehalten hat. Vielmehr hat sie auf S. 14 ihres Schriftsatzes vom 22.2.2017 (Bl. 114 d.A.) dargelegt, dass die mittelfristige Planung deshalb veröffentlicht worden sei, weil der Kapitalmarkt aufgrund des angekündigten Übernahmeangebots nach der Einschätzung des Vorstands eine Aussage zur mittelfristigen Entwicklung der Antragsgegnerin erwartet habe. Zutreffend interpretieren die Antragstellerinnen diese Darlegung dergestalt, dass der Vorstand durch die Veröffentlichung der Planung die Wahrnehmung des Übernahmeangebots und die Bewertung des Angebotspreises beeinflussen wollte (S. 4 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A.). Vor diesem Hintergrund liegt auf der Hand, dass die Veröffentlichung der Planung deshalb erfolgte, weil die Interessen der Antragsgegnerin an einer Verhinderung der Übernahme als gewichtiger angesehen wurden als die möglichen Nachteile einer Veröffentlichung.

dd) Ebenso wenig kann der Umstand, dass in der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 erstmals eine mittelfristige Planung der Antragsgegnerin veröffentlicht wurde, herangezogen werden, um den Verdacht einer die Grenzen der objektiven Tatsacheninformation und der vertretbaren Wertungen überschreitenden Planung zu rechtfertigen. Vielmehr kann aus diesem Umstand allenfalls der Schluss gezogen werden, dass die mittelfristige Planung im Wesentlichen aus Anlass des Übernahmeangebots veröffentlicht wurde und dazu diente, die Erfolgsaussichten des Übernahmeangebots zu minimieren. Wie bereits dargelegt wurde (oben 3 a bb), ist hierin kein Verstoß gegen das Verhinderungsverbot des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG zu sehen.

ee) Ohne Erfolg berufen sich die Antragstellerinnen zum Beleg einer groben Pflichtverletzung auf den Umstand, dass die zum Jahresende 2013 im regulären Planungsprozess zustande gekommene mittelfristige Planung unmittelbar vor der Veröffentlichung der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nach oben korrigiert wurde (vgl. S. 13 der Beschwerdebegründung vom 30.10.2017, Bl. 173 d.A.).

Dieses Vorbringen ist in Bezug auf die Prognose für 2014 von vornherein ohne Grundlage, ist diese im Mai 2014 im Vergleich zur Ende 2013 veröffentlichten Prognose doch nicht nach oben, sondern nach unten korrigiert worden. In Ansehung der Prognose für das Jahr 2014 lässt die Korrektur demnach keine Rückschlüsse darauf zu, dass geschönte Zahlen verwendet wurden.

In Ansehung der mittelfristigen Planung für 2015 und 2016 trifft es zwar zu, dass diese vor der Veröffentlichung der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nach oben korrigiert wurde. Jedoch hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass die gegenüber der Planung zum Jahresende 2013 verbesserte Personalaufwandsquote und die Zahlen des ersten Quartals 2014 eine Anpassung erforderlich gemacht hätten. Die vorangegangenen Jahre seien vom Einsatz hoher Investitionskosten geprägt gewesen, insbesondere seien neue Produkte entwickelt und neue Märkte in Asien und Amerika erschlossen worden. Nach dem Abschluss der Investitionsphase sei nunmehr in die effizienzsteigernde Phase einzutreten gewesen. Im Jahr 2015 sei im Vergleich zum Jahr 2014 ein großer Ergebnissprung zu erwarten gewesen, da geringe Auftragseingänge im zweiten Halbjahr 2013 das Umsatzniveau Anfang 2014 belastet hätten, während im Jahr 2015 stabile Umsatzerlöse pro Quartal zu erwarten gewesen seien (S. 12 ff. des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 112 ff. d.A.).

Weiteren Aufschluss gibt insofern S. 34 der gemeinsam begründeten Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats vom 2.6.2014 (Anlage ASt 6). Demnach konnte in Ansehung der neu entwickelten LED-Langfeldleuchte im ersten Quartal 2014 bereits der erste Großauftrag in Höhe von 2,7 Mio EUR verzeichnet werden.

Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass die Korrektur der mittelfristigen Planung im Mai 2014 durch die Zahlen im ersten Quartal 2014 veranlasst war. Dass sich die Investitionen bereits in einem Großauftrag ausgezahlt hatten, lässt eine Erhöhung der Prognosen für 2015 und 2016 als nicht fernliegend erscheinen. Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vorstand der Antragsgegnerin sein unternehmerisches Ermessen im Zuge der unterjährigen Anpassung der mittelfristigen Planung überschritten hat. Die Anpassung war vor dem Hintergrund der Zahlen des ersten Quartals 2014 vertretbar, weshalb die Korrektur der mittelfristigen Planung jedenfalls nicht die Annahme einer für eine grobe Pflichtverletzung sprechenden hinreichenden Wahrscheinlichkeit rechtfertigt.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen lässt sich ein Anhaltspunkt für eine grobe Pflichtverletzung nicht aus dem Umstand herleiten, dass die Antragsgegnerin in der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nicht auf die Anpassung der bisherigen mittelfristigen Planung hingewiesen hat (vgl. S. 4 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl.1 27 d.A.). Vielmehr thematisierte die Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 die Frage nach einer möglichen Anpassung der Ziele von vornherein nicht. Dem entsprechend wurde auch nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um die unveränderte mittelfristige Prognose zum Jahresende 2013 handle.

ff) Schließlich ergibt sich ein Anhaltspunkt für eine geschönte Prognose nicht aus dem Umstand, dass im Rahmen der Planung der Jahre 2014 bis 2015 die aus der Ankündigung der W... Beteiligungsgesellschaft mbH resultierenden Transaktionskosten nicht berücksichtigt wurden (vgl. S. 13 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 113 d.A.; S. 3 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 126 d.A.). Die Antragsgegnerin hat insofern dargelegt, dass im Rahmen der Planung das „Going-Concern-Prinzip“ angewandt worden sei. Demnach wurde der auch in § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB verankerte Grundsatz der Unternehmensfortführung zugrunde gelegt, es wurde bei der Planung also davon ausgegangen, dass es nicht zu einer Übernahme durch die W... Beteiligungsgesellschaft mbH kommen werde, sondern dass die Antragsgegnerin in unveränderter Form fortbestehe. Vor diesem Hintergrund war es folgerichtig und nicht zu beanstanden, dass die mit der Übernahme durch die W... Beteiligungsgesellschaft mbH verbundenen Transaktionskosten bei der Planung unberücksichtigt geblieben sind.

c) Hinreichende Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung liegen ebenso wenig im Zusammenhang mit der Mitwirkung des Aufsichtsrats vor.

aa) Nicht zu beanstanden ist, dass die Mehrjahresplanung vor der Ad-hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nicht vom gesamten Aufsichtsrat, sondern lediglich von einem Strategieausschuss überprüft und genehmigt wurde (vgl. S. 8 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 4 d.A.).

1) Im Ausgangspunkt war der Aufsichtsrat befugt, einen Strategieausschuss zu bilden und diesem die Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem angekündigten Übernahmeangebot zuzuweisen.

§ 107 Abs. 3 AktG räumt dem Aufsichtsrat ausdrücklich die Befugnis ein, Ausschüsse zu bilden. Diese Ausschüsse können nicht nur die Funktion haben, Beschlüsse oder Tätigkeiten des Aufsichtsrats vorzubereiten oder umzusetzen, sondern sie können - vorbehaltlich des Delegationsverbots gem. § 107 Abs. 3 S. 4 AktG - auch selbst Beschlüsse fassen. In Betracht kommt insofern nicht nur die Bildung ständiger Ausschüsse, vielmehr steht es dem Aufsichtsrat auch frei, bei unerwarteten Sachverhalten Ad hoc-Sonderausschüsse einzusetzen. Letzteres kommt insbesondere in einer Übernahmesituation in Betracht (Spindler in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 107 Rn. 85, 89, 90, 152; Hasselbach NZG 2012, 41, 46; Hasselbach/Seibel AG 2012, 114 ff.).

Dem entsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass der Aufsichtsrat mit Beschluss vom 14.4.2014 (Anlage AG 3) einen Strategieausschuss gebildet und ihm die Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem angekündigten Angebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH zugewiesen hat. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass der Aufsichtsrat dem Strategieausschuss die Entscheidungsbefugnis zur Beschlussfassung insbesondere gem. § 33 WpÜG zugewiesen hat.

Auch die gesetzlichen Grenzen der Delegation wurden nicht überschritten. Die Übertragung der Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot betrifft keinen der in § 107 Abs. 3 S. 4 AktG abschließend aufgezählten Gegenstände, die einem Delegationsverbot unterliegen. Ein allgemeiner Vorbehalt, wonach alle wesentlichen Entscheidungen dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten sind, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (Spindler in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 107 Rn. 90 mwN).

2) Der Strategieausschuss hat nicht die Grenzen seiner Zuständigkeit überschritten. Vielmehr bewegte er sich insbesondere im Rahmen der mit Beschluss vom 14.4.2014 (Anlage AG 3) erfolgten Delegation. Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass der Strategieausschuss nicht für die Genehmigung der mittelfristigen Planung, sondern lediglich für die das Übernahmeangebot betreffenden Maßnahmen zuständig war (vgl. S. 8 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 82 d.A.; S. 13 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 173 d.A.).

(a) Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. 3a bb), diente die Veröffentlichung der mittelfristigen Planung mit Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nach dem Vorbringen der Antragstellerin dem Zweck, zu belegen, dass der innere Wert der Antragsgegnerin über dem Angebotspreis liege, und dadurch die Erfolgsaussichten des Übernahmeangebots zu minimieren. Die Ad hoc-Mitteilung erfolgte also aus Anlass des Übernahmeangebots, es handelte sich um eine „Angelegenheit im Zusammenhang mit dem angekündigten Angebot von W...“ im Sinne des Aufsichtsratsbeschlusses vom 14.4.2014 (Anlage AG 3). Bereits aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Strategieausschuss die Grenzen der Delegation nicht überschritten hat.

(b) Hinzu kommt, dass nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin in der Aufsichtsratssitzung vom 7.5.2014 zunächst der gesamte Aufsichtsrat mit der mittelfristigen Planung für die Jahre 2015 und 2016 befasst war und sie im Grundsatz genehmigte, dass sich jedoch im Verlauf der Aufsichtsratssitzung geringfügiger Änderungsbedarf ergab, weshalb der Aufsichtsrat am Ende der Sitzung den Strategieausschuss bevollmächtigte, die mittelfristige Planung für die Jahre 2015 und 2016 nach einer Überarbeitung zu genehmigen (S. 12 ff. des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 112 ff. d.A.).

Die Antragstellerinnen tragen keine Umstände vor, die nahelegen, dass der substantiierte Vortrag der Antragsgegnerin zu der weiteren Einzeldelegation unzutreffend ist. Vielmehr verweisen sie lediglich darauf, dass die Antragsgegnerin weder die angebliche Beschlussfassung über die Delegation noch die angebliche Beschlussfassung des Strategieausschusses über die revidierte Planung vorgelegt habe, weshalb die Existenz dieser Beschlüsse bestritten werde (S. 4 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A.; S. 13 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 173 d.A.; S. 8 des Schriftsatzes vom 9.4.2018, Bl. 228 d.A.). Insofern übersehen sie indes, dass zwar § 107 Abs. 2 AktG eine Niederschrift über die Sitzungen des Aufsichtsrats vorsieht, der Aktionär aber keinen Anspruch gegen den Aufsichtsrat auf Vorlage der Sitzungsprotokolle hat. Der Aufsichtsrat ist für eine effektive Wahrnehmung seiner Aufgaben auf Vertraulichkeit angewiesen (vgl. BVerfG ZIP 1999, 1798, 1800). Insbesondere deshalb kommt im Zivilprozess eine Vorlage der Protokolle nicht in Betracht (Spindler in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 107 Rn. 80). Aus der Nichtvorlage der Protokolle kann dem entsprechend nicht gefolgert werden, dass entsprechende Beschlüsse nicht gefasst wurden.

Demnach ist davon auszugehen, dass der gesamte Aufsichtsrat dem Strategieausschuss am 7.5.2014 ausdrücklich die Befugnis zur abschließenden Entscheidung über die geänderte Planung übertragen hat. Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulassung der Übertragung weiterer Aufgaben auf einen bereits gebildeten Ausschuss.

Die Zuständigkeitsübertragung vom 7.5.2014 überschritt nicht die in § 107 Abs. 3 S. 4 AktG vorgesehenen Grenzen der Delegation. Insbesondere fällt die Veröffentlichung der mittelfristigen Planung mit Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nicht unter das Delegationsverbot gem. §§ 107 Abs. 3 S. 4, 171 AktG. Bei der unterjährig angepassten mittelfristigen Planung handelte es sich nicht um einen Bestandteil des Jahresabschlusses oder des in §§ 264 Abs. 1 S. 1, 289 HGB als Anhang zum Jahresabschluss vorgesehenen Lageberichts, vielmehr war der Jahresabschluss bereits zum Jahresende 2013 aufgestellt worden.

bb) Ein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung ergibt sich nicht daraus, dass die Antragsgegnerin weder die Protokolle der in Bezug genommenen Aufsichtsratssitzungen noch sonstige schriftlichen Unterlagen wie E-Mails vorgelegt hat (so aber die Antragstellerinnen auf S. 4 des Schriftsatzes vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A., auf S. 13 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 173 d.A., und auf S. 8 des Schriftsatzes vom 9.4.2018, Bl. 228 d.A.). Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. oben 3c aa (2) (b)), kommt im Zivilprozess eine Vorlage der Protokolle nicht in Betracht (Spindler in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 107 Rn. 80), weshalb im Übrigen auch eine gerichtliche Anordnung der Vorlage dieser Beschlüsse ausscheidet. Bereits aus diesem Grund kann die fehlende Vorlage der Protokolle nicht als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung herangezogen werden. Sofern die Antragstellerinnen mutmaßen, dass die entsprechenden Beschlüsse nur deshalb nicht vorgelegt würden, weil sich aus den Beschlüssen eine Pflichtverletzung ergebe, liegt dem kein substantiierter Tatsachenvortrag zugrunde, vielmehr handelt es sich insofern um bloße Vermutungen.

cc) Ohne Erfolg bleibt die Argumentation der Antragstellerinnen, aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin zum zeitlichen Ablauf des Genehmigungsprozesses der geänderten mittelfristigen Planung ergebe sich, dass eine pflichtgemäße Prüfung der aktualisierten Planung durch den Aufsichtsrat bzw. den Strategieausschuss ausgeschlossen gewesen sei (S. 4 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A.; S. 13 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 173 d.A.).

Die Antragsgegnerin hat insofern dargelegt, dass die vom Vorstand erstellte geänderte mittelfristige Planung in der Aufsichtsratssitzung vom 7.5.2014 ausführlich diskutiert worden sei. Der Vorstand habe das Erfordernis der Anpassung der Zahlen erläutert und kritische Rückfragen zur mittelfristigen Planung umfänglich beantwortet. Der Aufsichtsrat habe sodann die mittelfristige Planung im Grundsatz genehmigt. Da sich aber im Verlauf der Aufsichtsratssitzung geringfügiger Änderungsbedarf ergeben habe, sei der Strategieausschuss bevollmächtigt worden, die mittelfristige Planung nach dem Abschluss der Überarbeitung zu genehmigen. Dies sei am frühen Vormittag des 8.5.2014 geschehen (vgl. im Einzelnen S. 12 ff. des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 112 ff. d.A.).

Demnach hatte sich der Aufsichtsrat am 7.5.2014 bereits umfassend mit der geänderten Planung befasst und diese überprüft. Am Vormittag des 8.5.2014 war lediglich zu kontrollieren, ob die sich ergebenden geringfügigen Änderungen nunmehr umgesetzt seien. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass eine derartige Prüfung innerhalb kurzer Zeit abgeschlossen werden kann. Allein der zeitliche Verlauf lässt demnach keine Rückschlüsse auf eine unzureichende Prüfung zu.

dd) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen (vgl. S. 4 f. des Schriftsatzes vom 15.12.2016, Bl. 4 f. d.A.) ergeben sich keine Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats daraus, dass dieser die seinen Zustimmungsbeschlüssen zugrundeliegenden Abwägungen weitestgehend nicht offengelegt habe, und dass sich der Stellungnahme des Aufsichtsrats im Verfahren eine eigenständige Prüfung der ihm vom Vorstand und den Beratern unterbreiteten Maßnahmen nicht entnehmen lasse.

Zwar hat die über die Sitzungen des Aufsichtsrats anzufertigende Niederschrift gem. § 107 Abs. 2 S. 2 AktG auch den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen anzugeben, also die Beratungen in ihren wesentlichen Grundzügen, die zum Verständnis der gefassten Beschlüsse erforderlich sind (Spindler in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 107 Rn. 68). Da allerdings die Aktionäre keinen Anspruch gegen den Aufsichtsrat auf Vorlage der Protokolle haben und eine Vorlage auch im Zivilprozess nicht in Betracht kommt (Spindler in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 107 Rn. 80), kann aus der fehlenden Darlegung der diskutierten Abwägungsgesichtspunkte nicht gefolgert werden, dass keine pflichtgemäße Prüfung und Abwägung stattgefunden hat.

Im Übrigen zeigt die Niederschrift über die telefonisch gefassten Beschlüsse des Aufsichtsrats vom 14.4.2014 (Anlage AG 3) mehrere Abwägungsgesichtspunkte auf. So werden die Vor- und Nachteile des angekündigten Übernahmeangebots dargestellt und ausgeführt, dass der Aufsichtsrat diese Vor- und Nachteile erwogen habe. Da die Beratung nur insoweit darzustellen ist, als sie zum Verständnis der gefassten Beschlüsse erforderlich ist, genügen die Darstellungen in der Niederschrift den Anforderungen des § 107 Abs. 2 S. 2 AktG. Zudem hat die Antragsgegnerin im Einzelnen aufgeführt, unter welchen Gesichtspunkten die (mittelfristige) Planung in der Aufsichtsratssitzung diskutiert wurde (S. 13 f. des Schriftsatzes vom 22.2.2017, Bl. 113 f. d.A.). In den Stellungnahmen und in den Akten befindlichen Unterlagen finden sich demnach durchaus Ausführungen zu den im Rahmen der Abwägung berücksichtigten Gesichtspunkten.

4. Auch in Ansehung des Erwerbs eigener Aktien hat das Landgericht zu Recht einen hinreichenden Verdacht auf eine grobe Pflichtverletzung verneint.

a) Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung ergeben sich auch hinsichtlich des Erwerbs eigener Aktien nicht daraus, dass der Erwerb nach der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots der W... Beteiligungsgesellschaft mbH erfolgt ist.

Im Ausgangspunkt unterfällt der Erwerb eigener Aktien dem Verhinderungsverbot gem. § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG (MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 91; Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 92, 156). Denn er kann geeignet sein, den Erfolg eines Übernahmeangebots zu verhindern. Insbesondere hat der Erwerb eigener Aktien typischerweise zur Folge, dass aufgrund der verstärkten Nachfrage am Markt der Börsenkurs der Aktien der Zielgesellschaft steigt. Hierdurch verringert sich die Differenz zwischen dem Aktienkurs und dem vom Bieter gebotenen Preis, wodurch die Attraktivität des Übernahmeangebots eingeschränkt wird. Zudem reduziert sich infolge des Aktienerwerbs durch die Zielgesellschaft die Anzahl der am Markt verfügbaren Aktien, weshalb sich die Chancen des Bieters, die von ihm gewünschten Aktien zu erwerben, vermindern können (MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 91; differenzierend Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 92).

Dennoch verstößt vorliegend der Erwerb eigener Aktien durch die Antragsgegnerin nicht gegen das übernahmerechtliche Verhinderungsverbot. Denn es sind jedenfalls die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands gem. § 33 Abs. 1 S. 2 Var. 3 WpÜG erfüllt.

aa) Gem. § 33 Abs. 1 S. 2 WpÜG gilt das übernahmerechtliche Verhinderungsverbot nicht für Handlungen, die auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Gesellschaft, die nicht von einem Übernahmeangebot betroffen ist, vorgenommen hätte, für die Suche nach einem konkurrierenden Angebot sowie für Handlungen, denen der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft zugestimmt hat.

Während die Ausnahmevorschrift des § 33 Abs. 1 S. 2 Var. 1 WpÜG keine Maßnahmen zu rechtfertigen vermag, die spezifisch mit Verhinderungsabsicht getroffen wurden oder nur in einer Übernahmesituation denkbar sind (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 152), rechtfertigt § 33 Abs. 1 S. 2 Var. 3 WpÜG mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommene Maßnahmen auch dann, wenn sie gerade aus Anlass des Übernahmeangebots getroffen wurden oder nur in einer Übernahmesituation vorstellbar sind (Brandi in Angerer/Geibel/Süßmann WpÜG 3. Aufl. § 33 Rn. 54; Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 175 f., 177; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 166).

Die Zustimmung des Aufsichtsrats hat sich auf konkrete Abwehrmaßnahmen zu beziehen, Blankettermächtigungen sind unzulässig (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 180; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 175). Der Aufsichtsrat kann seine Entscheidungsbefugnis gem. § 107 Abs. 3 AktG an einen Ausschuss delegieren (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 182; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 178 mwN).

Bei der Zustimmung des Aufsichtsrats gem. § 33 Abs. 1 S. 2 Var. 3 WpÜG handelt es sich um eine unternehmerische Ermessensentscheidung. Bei dem Gebrauch seines Ermessens unterliegt der Aufsichtsrat nicht dem Verhinderungsverbot (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 183 ff.).

bb) Vorliegend erfolgte der Erwerb eigener Aktien durch die Antragsgegnerin auf der Grundlage der Zustimmung des Aufsichtsrats. Der Beschluss des Aufsichtsrats ist ordnungsgemäß zustande gekommen und entspricht den Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 S. 2 Var. 3 WpÜG. Indem der Vorstand der Antragsgegnerin vom Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats Gebrauch gemacht hat, hat er seine Pflichten jedenfalls nicht in grober Weise verletzt.

1) Am 14.4.2014 (Anlage AG 3) hat der Aufsichtsrat - in zulässiger Weise telefonisch (Spindler in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 77 Rn. 22, 67) - beschlossen, er sei damit einverstanden, dass der Vorstand von der in der Hauptversammlung vom 18.6.2010 erteilten Ermächtigung zum Erwerb und zur Veräußerung eigener Aktien Gebrauch mache, soweit er die Ermächtigung noch nicht ausgenutzt habe. Außerdem hat der Aufsichtsrat explizit beschlossen, dass die Ermächtigung auch ausgeübt werden dürfe, um den Erfolg des Angebots der W... Beteiligungsgesellschaft mbH zu verhindern.

Anhaltspunkte dafür, dass der Aufsichtsrat das ihm eingeräumte Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt und die ihm zur Zustimmung unterbreiteten Maßnahmen nicht eigenständig geprüft habe, bestehen nicht. Wie bereits oben dargelegt wurde (vgl. oben 3 c dd), genügt die Darstellung der Beratung in der Niederschrift vom 14.4.2014 den Anforderungen des § 107 Abs. 2 S. 2 AktG.

2) Eine grobe Pflichtverletzung ergibt sich nicht unter dem Aspekt eines fehlenden (qualifizierten) Unternehmensinteresses.

(a) Bei der Nutzung der Ermächtigung des § 33 Abs. 1 S. 2 Var. 3 WpÜG haben in Anwendung der allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätze sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat ihr Handeln am Unternehmensinteresse auszurichten. Die vom Vorstand ergriffene Maßnahme muss demnach im Gesellschaftsinteresse geeignet und erforderlich sein (Brandi in Angerer/Geibel/Süßmann WpÜG 3. Aufl. § 33 Rn. 56; Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 177; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 172).

Welche Anforderungen an das Unternehmensinteresse zu stellen sind, wird in der Literatur streitig diskutiert.

Nach einer Auffassung verstößt der Erwerb eigener Aktien in einer Übernahmesituation nur dann nicht gegen das Verhinderungsverbot, wenn die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 S. 2 WpÜG vorliegen und zudem die Abwicklung des Aktienrückkaufprogramms im qualifizierten Unternehmensinteresse liegt. Letzteres soll nur dann zu bejahen sein, wenn das Abwehrinteresse des Unternehmens die Interessen der Aktionäre, über das Angebot unbehindert von Maßnahmen des Vorstandes entscheiden zu können, eindeutig überwiegt. Auf das weite unternehmerische Ermessen im Sinne der business judgement rule sollen sich die Organe der Gesellschaft insofern nicht berufen können (KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 33 Rn. 83; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 Rn. 93, 172 f. mwN; vgl. auch Winter/Harbarth ZIP 2002, 1, 10). Zur Begründung wird ausgeführt, dass der Vorstand in einer feindlichen Übernahmesituation wegen der potentiellen Gefährdung seiner eigenen Stellung typischerweise einem Interessenkonflikt ausgesetzt sei (MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 Rn. 172; Winter/Harbarth ZIP 2002, 1, 9).

Nach der Gegenauffassung steht den Organen der Gesellschaft ein unternehmerisches Ermessen im Sinne der business judgement rule zu. Bei der Ermessensausübung sollen die Verhinderungseignung bzw. das Aktionärsinteresse an einer freien Veräußerbarkeit der Aktien nicht allein ausschlaggebend sein, vielmehr soll es sich lediglich um einen im Rahmen der erforderlichen Abwägung zu berücksichtigenden Gesichtspunkt handeln. Ein besonderes qualifiziertes Unternehmensinteresse ist nach dieser Auffassung nicht erforderlich (Brandi in Angerer/Geibel/Süßmann WpÜG 3. Aufl. § 33 Rn. 56; Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 145, 172, 178, 185 f.; Tröger DZWIR 2002, 397, 403). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass es keinen hinreichenden Grund gebe, dem Vorstand und dem Aufsichtsrat einer von einem Übernahmeangebot betroffenen Gesellschaft pauschal zu unterstellen, aus unsachlichen Gründen zu handeln (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 178, 185).

(b) Vorliegend kann das Handeln der Organe der Antragsgegnerin jedenfalls dann nicht als pflichtwidrig gewertet werden, wenn der zuletzt genannten Auffassung zu folgen ist.

α) Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin diente der Erwerb von 2 % eigener Aktien insbesondere dem Ziel, das so gewonnene Gesamtpaket von 10 % eigener Aktien zu einem späteren Zeitpunkt an einen langfristig interessierten Ankeraktionär weiterzuveräußern. Die Antragsgegnerin hat insofern geltend gemacht, dass die Abwehr des Übernahmeangebots der W... Beteiligungsgesellschaft mbH erhebliche finanzielle und unternehmerische Belastungen mit sich gebracht habe. Um derartige Belastungen künftig zu verhindern, habe das Unternehmen durch die Veräußerung der eigenen Aktien an einen Ankerinvestor stabilisiert werden sollen (S. 3 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 39 d.A.; S. 9 des Schriftsatzes vom 19.12.2017, Bl. 199 d.A.). Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin hat ergänzend darauf hingewiesen, dass der Übernahmeversuch der W... Beteiligungsgesellschaft mbH erkennbar gemacht habe, dass allein die hohe Beteiligungsquote der Familienaktionäre nicht vor einem Übernahmeversuch schütze, weshalb zusätzlich ein Ankeraktionär zu gewinnen sei (S. 7 der Stellungnahme des Aufsichtsrats vom 19.10.2016, Bl. 72 d.A.).

Weiter hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass auch die Abwehr der Übernahme selbst in ihrem Interesse gelegen habe. Die Familienaktionäre, die etwas mehr als 50 % der Aktien der Antragsgegnerin gehalten hätten, hätten im Zeitpunkt des Erwerbs der eigenen Aktien bereits zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Aktien nicht an die W... Beteiligungsgesellschaft mbH veräußern würden. Die W... Beteiligungsgesellschaft mbH habe demnach von vornherein nicht die Mehrheit der Aktien erhalten können. Dennoch habe die Gefahr bestanden, dass die W... Beteiligungsgesellschaft mbH nicht an der ursprünglich veröffentlichten Mindestannahmequote von 50 % festhalte und eine erhebliche Anzahl von Aktien erwerbe, weshalb sich künftig zwei rivalisierende große Aktionärsgruppen mit gegenläufigen Interessen bekämpfen würden. Ein derartiger Machtkampf berge das Risiko in sich, Entscheidungen zu lähmen und Kunden abzuschrecken, was es zu verhindern gegolten habe (S. 12 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 48 d.A.; S. 4 des Schriftsatzes vom 19.12.2017, Bl. 194 d.A.).

β) Diese von der Antragsgegnerin dargelegten strategischen Zweckmäßigkeitserwägungen sind nachvollziehbar. Insbesondere leuchtet es unmittelbar ein, dass sich ein Aktienpaket im Umfang von 10 % eigener Aktien besser veräußern lässt als ein solches im Umfang von lediglich 8 % eigener Aktien.

Wie sich aus § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG ergibt, ist ein langfristiger Investor erst dann vor der Gefahr eines verschmelzungsrechtlichen Squeeze-Out geschützt, wenn er 10 % plus eine Aktie hält. Demnach ist entsprechend dem Vorbringen der Antragsgegnerin (S. 10 des Schriftsatzes vom 20.10.2016, Bl. 46 d.A.; S. 9 des Schriftsatzes vom 19.12.2017, Bl. 199 d.A.) davon auszugehen, dass langfristige Investoren erfahrungsgemäß eine Beteiligung von mindestens 10 % wünschen, um anschließend durch den Erwerb einer einzigen weiteren Aktie über die Börse die gem. § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG erforderliche Sperrminorität zu erlangen.

Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass ein Aktienpaket von 8 % eigener Aktien in vergleichbarer Weise marktgängig sei wie ein Paket von 10 %, da die Erwerbergesellschaft auch die zur Verhinderung eines Squeeze-Out fehlenden Aktien im Umfang von 2 % plus 1 am allgemeinen Aktienmarkt hinzuerwerben könne (S. 8 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 9.4.2018, Bl. 228 d.A.). Dieses Vorbringen vermag nicht aufzuzeigen, dass die Ausübung des unternehmerischen Ermessens durch die Antragsgegnerin nicht vertretbar war. Dies gilt schon deshalb, weil der Erwerb eines Aktienpakets von 8 % durch einen potentiellen Ankeraktionär zur Folge hätte, dass mit Bekanntwerden des Erwerbs am Aktienmarkt der Aktienkurs steigen würde. Demnach könnte der Ankeraktionär die restlichen 2 % plus eine Aktie lediglich zu einem überhöhten Preis erwerben, was ihn generell von der geplanten Investition abhalten könnte. Umgekehrt könnte der potentielle Ankeraktionär nicht zeitlich zuerst die erforderlichen 2 % an Aktien über die Börse erwerben, ohne zuvor mit dem Vorstand der Gesellschaft über die Veräußerung des Pakets von 8 % eigener Aktien gesprochen zu haben. Derartige Vorgespräche würden indes ggf. eine ad hoc-pflichtige Insiderinformation darstellen, deren notwendige Veröffentlichung wiederum einen Anstieg des Aktienkurses zur Folge hätte.

Ebenso ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass es sich bei dem Zweck der späteren Weiterveräußerung an einen Ankeraktionär um eine bloße Schutzbehauptung handle, da dieser Zweck weder im Vorstandsbeschluss vom 14.4.2014 noch im Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 14.4.2014 zum Ausdruck komme, und da der Weiterveräußerungsprozess erst im Spätherbst 2014, also etliche Monate später eingeleitet worden sei (S. 17 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.10.2017, Bl. 177 d.A.).

Der Zweck der Weiterveräußerung kommt im Vorstandsbeschluss vom 14.4.2014 (Anlage AG 2) zum Ausdruck. In der Niederschrift des Beschlusses wird zunächst ausgeführt, dass es im Interesse des Unternehmens liege, den bestehenden Großaktionär zu stärken, um einen Konflikt zweier nahezu gleich starker Großaktionäre zu vermeiden. Als Konsequenz führt Ziff. 2 des Beschlusses auf, dass eine genehmigte Kapitalerhöhung von 10 % und der Verkauf des Pakets an einen Aktionär beabsichtigt sei, der langfristig mit 10 % zufrieden und an einer dauerhaften Wertsteigerung des Unternehmens interessiert sei. Dass in Ziff. 1 zusätzlich von einer Einziehung der Aktien die Rede ist, mag missverständlich sein, ändert aber nichts daran, dass die grundsätzliche Strategie zum Ausdruck kommt. Dem entsprechend hat der Aufsichtsrat in seinem Beschluss vom 14.4.2014 neben der Zustimmung zum Erwerb eigener Aktien nicht nur das Einverständnis mit der Einziehung, sondern auch mit der Veräußerung dieser Aktien erklärt (Anlage AG 3, Ziff. 2).

Zudem hat die Antragsgegnerin nachvollziehbare Gründe dafür dargetan, dass die Veräußerung der eigenen Aktien erst mit zeitlicher Verzögerung eingeleitet wurde. Sie hat ausgeführt, dass das Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH nahezu sämtliche verfügbaren Ressourcen der Antragsgegnerin gebunden habe, weshalb diese nicht in der Lage gewesen sei, parallel nach einem langfristig interessierten Investor zu suchen (S. 10 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 19.12.2017, Bl. 200 d.A.). Vor diesem Hintergrund ergibt sich allein aus der zeitlichen Verzögerung kein Indiz dafür, dass der Zweck der Gewinnung eines Ankeraktionärs lediglich vorgeschoben gewesen sein könnte.

γ) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin im Zuge des Erwerbs eigener Aktien die Grenzen ihres allgemeinen unternehmerischen Ermessens überschritten hat. Insbesondere ist es vertretbar, die Gesichtspunkte der Verhinderung eines Machtkampfs und der Stabilisierung der Antragsgegnerin im Rahmen der Gesamtabwägung aller Umstände als ausschlaggebend anzusehen.

Mit ihrem Einwand, dass die Antragsgegnerin nicht substantiiert zu den vom Vorstand und vom Aufsichtsrat angestellten Ermessenserwägungen vortrage und auch keine Unterlagen vorlege, aus denen sich eine pflichtgemäße Ermessensausübung ergebe (vgl. S. 13 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 13 d.A.), vermögen die Antragstellerinnen nicht durchzudringen. Indem die Antragsgegnerin auf die mit dem Erwerb eigener Aktien verfolgten Zwecke der Stabilisierung und der Verhinderung eines Machtkampfs sowie auf die bessere Veräußerbarkeit eines Aktienpakets von 10 % hingewiesen hat, hat sie die maßgeblichen Ermessenserwägungen aufgezeigt. Diese Ermessenserwägungen kommen zudem in Ansätzen im vorgelegten Vorstandsbeschluss vom 14.4.2014 (Anlage AG 2) zum Ausdruck. Dass darüber hinaus im Vorstandsbeschluss vom 14.4.2014 keine weiteren Einzelheiten aufgeführt sind, ist unschädlich. Denn für Vorstandsbeschlüsse ist eine Niederschrift oder Protokollierung nicht gesetzlich vorgeschrieben (Fleischer in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 77 Rn. 22). Wird dennoch ein Beschluss schriftlich fixiert, kann aus dem Umstand, dass (einzelne) Abwägungsgesichtspunkte nicht aufgeführt wurden, nicht gefolgert werden, dass diese in die Abwägung nicht einbezogen worden sind.

(c) Ob darüber hinaus ein besonderes qualifiziertes Unternehmensinteresse zu fordern ist, kann dahinstehen.

Da sich die Antragsgegnerin auf eine Auffassung stützen kann, die in der Literatur nicht nur vereinzelt, sondern von mehreren Autoren vertreten wird, könnte eine grobe Pflichtverletzung selbst dann nicht bejaht werden, wenn man mit der wohl herrschenden Lehre ein besonderes qualifiziertes Unternehmensinteresse fordern würde. Die Vertretbarkeit der für die Antragsgegnerin günstigen Auffassung ließe die Nichtverfolgung einer etwaigen Pflichtverletzung nicht als unerträglich erscheinen, es könnte nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Nichtverfolgung das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle deutscher Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttert würde. Im Rahmen der Gesamtabwägung, die in Ansehung der Frage nach einer groben Pflichtverletzung anzustellen ist, wäre zu berücksichtigen, dass sich infolge der Vertretbarkeit der für die Antragsgegnerin günstigen Auffassung das Maß des Verschuldens und die Intensität des Verstoßes stark reduzieren und die Abweichung von den Pflichten als nicht erheblich einzustufen ist (vgl. OLG Düsseldorf AG 2010, 126, 127; Spindler in Schmidt/K. Lutter AktG 3. Aufl. 2015 § 142 Rn. 54 mwN; Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 128; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 836).

(d) Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es vorliegend zumindest vertretbar ist, die Abwicklung des Aktienrückkaufprogramms als im qualifizierten Unternehmensinteresse liegend zu würdigen.

Die Vertreter der Auffassung, wonach ein qualifiziertes Unternehmensinteresse zu fordern ist, bejahen ein solches insbesondere dann, wenn sich die infolge der Übernahme eintretende Veränderung im Aktionärskreis aller Voraussicht nach nachteilig auf die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft auswirken würde (MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 Rn. 174; Winter/Harbarth ZIP 2002, 1, 10).

Wie vorstehend (4a bb 2) (b) α)) ausgeführt wurde, hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass im Falle einer maßgeblichen Beteiligung der W... Beteiligungsgesellschaft mbH das Risiko eines Machtkampfs zwischen zwei rivalisierenden große Aktionärsgruppen mit gegenläufigen Interessen bestanden habe, und dass sich ein derartiger Machtkampf erfahrungsgemäß nachteilig auf die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft auswirken könne. Demnach ist die Antragsgegnerin zumindest selbst davon ausgegangen, dass das Interesse des Unternehmens an einer Abwehr der Übernahme derart gewichtig sei, dass es das Interesse der Aktionäre an einer ungehinderten Entscheidung über das Übernahmeangebot eindeutig überwiege. Ebenso konnte die Antragsgegnerin von ihrem Standpunkt aus folgerichtig davon ausgehen, dass mit dem Erwerb eigener Aktien nicht bis zum Abschluss des Übernahmeverfahrens abgewartet werden könne, die Maßnahme also unaufschiebbar sei (zu dieser Anforderung vgl. MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 Rn. 174; Winter/Harbarth ZIP 2002, 1, 10).

3) Eine grobe Pflichtwidrigkeit in übernahmerechtlicher Hinsicht ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil der Erwerb eigener Aktien nicht auf der Grundlage einer gerade in Ansehung des Übernahmeangebots beschlossenen Ermächtigung der Hauptversammlung erfolgt ist.

(a) In der Literatur wird streitig diskutiert, in welchem Verhältnis die Ausnahmetatbestände des § 33 Abs. 1 S. 2 WpÜG zu der Ermächtigung der Hauptversammlung gem. § 33 Abs. 2 WpÜG stehen.

Nach einer Auffassung kommt § 33 Abs. 2 WpÜG eine Sperrwirkung dahingehend zu, dass der Vorstand in einer Übernahmesituation gehindert ist, von einer außerhalb des Anwendungsbereichs des § 33 Abs. 2 WpÜG durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigung Gebrauch zu machen (Digger/Winner WM 2002, 1583, 1591 f.; KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 33 Rn. 97 ff.).

Nach der Gegenauffassung ist der Vorstand auch in einer Übernahmesituation befugt, unter den Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 S. 2 WpÜG von einer generellen Ermächtigung Gebrauch zu machen, selbst wenn diese Ermächtigung nicht ausdrücklich für den Fall eines Übernahmeangebots erteilt wurde (Brandi in Angerer/Geibel/Süßmann WpÜG 3. Aufl. § 33 Rn. 55; Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 138 ff., 144; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 143, 171, jeweils mwN). Die Vertreter dieser Auffassung verweisen insbesondere auf den Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, wonach § 33 Abs. 2 WpÜG die Kompetenz des Vorstandes nicht einschränke, auf der Grundlage von in anderen Rechtsvorschriften eingeräumten Ermächtigungen Abwehrmaßnahmen vorzunehmen (BT-Drucks. 14/7477 S. 50; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 143; Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 140). Zudem spreche eine teleologische Auslegung gegen das Erfordernis einer qualifizierten Ermächtigung. Denn der Zweck des § 33 Abs. 1 S. 2 WpÜG bestehe darin, den Kompetenzspielraum des Vorstands zu erweitern, damit deutsche Gesellschaften im Übernahmekampf im internationalen Vergleich nicht schlechter gestellt würden (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 142; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 143).

(b) Auch insoweit kann dahinstehen, welcher der beiden Auffassungen zu folgen ist. Denn jedenfalls ist die für die Antragsgegnerin günstige Auffassung vertretbar, weshalb aus den vorstehend (4a bb 2) (c)) dargestellten Erwägungen die Annahme einer groben Pflichtverletzung ausscheidet.

Hieraus folgt zugleich, dass es nicht von Relevanz ist, ob die Antragsgegnerin sich zum Beleg eines unvermeidbaren Rechtsirrtums auf eine anwaltliche Empfehlung stützen kann, ob sie also insbesondere zum Inhalt einer etwaigen anwaltlichen Empfehlung substantiiert vorgetragen hat. Eine grobe Pflichtverletzung ist unabhängig davon zu verneinen, ob die Antragsgegnerin auf einen anwaltlichen Rat vertraut hat bzw. hierauf vertrauen durfte.

b) Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung sind auch nicht in Ansehung der allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätze ersichtlich.

aa) Die Ausnahmetatbestände des § 33 Abs. 1 S. 2 WpÜG entbinden den Vorstand lediglich vom Verhinderungsverbot des § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG, nicht hingegen von den sonstigen aktienrechtlichen Vorschriften (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 128, 172, 177; vgl. auch MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 94). Insbesondere die in § 93 Abs. 3 AktG aufgeführten Rechtsverstöße - also gem. § 93 Abs. 3 Nr. 3 AktG auch der gesetzeswidrige Erwerb eigener Aktien der Gesellschaft - rechtfertigen regelmäßig die Annahme einer groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung, da diese Rechtsverstöße vom Gesetzgeber besonders hervorgehoben sind (Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 129).

Unter Berücksichtigung der allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften ist der Vorstand auch dann, wenn der Aufsichtsrat gem. § 33 Abs. 1 S. 2 Var. 3 WpÜG seine Zustimmung erteilt hat, nur zu solchen Handlungen berechtigt, die von seiner aktienrechtlichen Geschäftsführungsbefugnis gedeckt sind. Maßnahmen, die nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in die Kompetenz der Hauptversammlung fallen, verbleiben in der Zuständigkeit der Aktionäre (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 129, 174; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 167). Demgemäß ist der Erwerb eigener Aktien aktienrechtlich nur unter den Voraussetzungen des § 71 Abs. 1 AktG rechtmäßig (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 93).

bb) Vorliegend ist der Erwerb eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG zulässig.

1) Gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 1 AktG darf die Gesellschaft eigene Aktien aufgrund einer höchstens fünf Jahre geltenden Ermächtigung der Hauptversammlung erwerben, die den niedrigsten und höchsten Gegenwert sowie den Anteil am Grundkapital, der zehn vom Hundert nicht übersteigen darf, festlegt.

Ein wirksamer Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung setzt demnach das grundsätzlich bestehende Verbot des Erwerbs eigener Aktien außer Kraft. Voraussetzung ist aber, dass der Ermächtigungsbeschluss den in § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 1 AktG festgelegten Mindestinhalt aufweist. Insbesondere ist der Gegenwert in Gestalt einer Unter- und Obergrenze festzulegen. Zulässig ist es insofern, den Gegenwert relativ an den künftigen Börsenkurs anzubinden (Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 71 Rn. 19d, 19e).

2) Die Voraussetzungen des § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 1 AktG sind vorliegend erfüllt.

Der Erwerb eigener Aktien erfolgte auf der Grundlage der in der Hauptversammlung vom 18.6.2010 beschlossenen Ermächtigung zum Erwerb und zur Veräußerung eigener Aktien (vgl. Anlage AG 5). Der Hauptversammlungsbeschluss vom 18.6.2010 entsprach den Anforderungen des § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 1 AktG. So wurde geregelt, dass der gezahlte Gegenwert je Aktie den am Handelstag durch die Eröffnungsauktion ermittelten Kurs dieser Aktien nicht um mehr als 10 % über- und nicht um mehr als 10 % unterschreiten dürfe. Es wurde also eine Unter- und Obergrenze des Gegenwerts festgelegt, die relativ an den künftigen Börsenpreis angebunden wurde. Zudem wurde festgelegt, dass der Anteil der eigenen Aktien am Grundkapital, der von der Antragsgegnerin gehalten werde, zu keinem Zeitpunkt mehr als 10 % des Grundkapitals betragen dürfe.

Im Zuge des Erwerbs eigener Aktien im Frühjahr 2014 hat der Vorstand der Antragsgegnerin die im Hauptversammlungsbeschluss festgelegten Grenzen gewahrt. Insbesondere hat er die eigenen Aktien über die Börse erworben und folglich ohne weiteres die ihm vorgegebene Ober- und Untergrenze eingehalten. Aus dem Erwerb über die Börse ergibt sich gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 4 AktG zudem, dass dem Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 3 iVm § 53a AktG genügt wurde.

cc) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen lassen sich Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung nicht daraus herleiten, dass die Antragsgegnerin die eigenen Aktien zur Unzeit, also zu einem überhöhten Aktienkurs erworben hat.

1) Allerdings gilt auch in Übernahmesituationen das aktienrechtliche Schädigungsverbot, das es dem Vorstand verbietet, vermögensmindernde Maßnahmen vorzunehmen (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 133; KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 33 Rn. 73, 103; vgl. auch BT-Drucks. 14/7034 S. 85 f.). Als Konsequenz des Schädigungsverbots ist es dem Vorstand beispielsweise versagt, Mittel der Aktiengesellschaft einzusetzen, um verkaufswillige Aktionäre von ihrer Veräußerungsbereitschaft abzubringen oder in den Medien eine kostenträchtige „Kampagne“ gegen den Bieter zu starten. Dies gilt selbst dann, wenn die Hauptversammlung oder der Aufsichtsrat den Vorstand hierzu ermächtigt haben (Altmeppen, ZIP 2001, 1073, 1078; KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 33 Rn. 73). Zudem darf der Vorstand wesentliche Vermögensgegenstände des Unternehmens (sog. „crown jewels“) nur zu einem angemessenen, den vollen Unternehmenswert repräsentierenden Preis veräußern. Gibt der Vorstand Aktien im Wege der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss aus, so darf dies nur zu einem angemessenen Ausgabebetrag erfolgen (Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 15).

2) Vorliegend hat der Vorstand der Antragsgegnerin im Zuge des Erwerbs eigener Aktien nicht gegen das aktienrechtliche Schädigungsverbot verstoßen. Die Antragsgegnerin hat die eigenen Aktien an der Börse erworben, mithin zum jeweils aktuellen Börsenkurs. Hieraus ergibt sich, dass die Höhe der Gegenleistung den Gegebenheiten des Marktes entsprach und im Ausgangspunkt angemessen war.

3) Allein aus dem Umstand, dass die eigenen Aktien in einer Übernahmesituation erworben wurden, ergibt sich nicht, dass der Erwerb zur Unzeit erfolgt ist und daher aktienrechtlich unzulässig war.

Zwar trifft es zu, dass die Veröffentlichung des Übernahmeangebots der W... Beteiligungsgesellschaft mbH eine Steigerung des Aktienkurses der Antragsgegnerin zur Folge hatte.

Diese Problematik stellt sich indes regelmäßig dann, wenn die Zielgesellschaft in einer Übernahmesituation eigene Aktien erwirbt. Dies verkennen auch die Antragstellerinnen nicht. Wenn sie aber in ihrer Beschwerdebegründung ausführen, der Erwerb eigener Aktien während eines laufenden Übernahmeangebots laufe praktisch immer auf eine „Selbstschädigung“ der Gesellschaft hinaus (vgl. S. 16 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.10.2017, Bl. 176 d.A.), der Erwerb eigener Aktien zu einem infolge des Übernahmeangebots erhöhten Aktienkurs verstoße mithin stets gegen das aktienrechtliche Schädigungsverbot, widerspricht dies jedenfalls der herrschenden Auffassung im übernahmerechtlichen Schrifttum. Denn der Erwerb eigener Aktien wird in der Literatur als Maßnahme mit Verhinderungseignung aufgeführt, die unter bestimmten Umständen übernahme- und aktienrechtlich gerechtfertigt sein kann (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 92 ff.; KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 33 Rn. 61, 73; MüKoAktG/Schlitt 4. Aufl. § 33 WpÜG Rn. 93 f.). Als regelmäßig unzulässig wird lediglich der Rückerwerb von Aktien des Bieters insbesondere zu einem den Börsenkurs übersteigenden Preis angesehen (sog. „greenmailing“, Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 97; KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 33 Rn. 62). Unabhängig davon, wie diese Rechtsauffassungen im Einzelnen zu bewerten sind, belegt das Vorbringen der Antragstellerin jedenfalls nicht das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung.

4) Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass die Antragsgegnerin vor dem Erwerb der eigenen Aktien zunächst das Scheitern des Übernahmeangebots habe abwarten müssen (vgl. S. 15 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 89 d.A.).

Die Antragsgegnerin konnte nicht ausschließen, dass die W... Beteiligungsgesellschaft mbH selbst im Falle des Scheiterns der Übernahme im weitestgehenden Umfang Aktien erwirbt. In diesem Fall hätte nahegelegen, dass die meisten veräußerungswilligen Aktionäre ihre Aktien an die W... Beteiligungs mbH veräußern mit der Folge, dass sich die Zahl der am Markt verfügbaren Aktien auf unter 2 % reduziert. Dann aber hätte die Antragsgegnerin ihre - zulässige - Strategie des Erwerbs von 2 % eigener Aktien nicht mehr verfolgen können. Schon deshalb war die Antragsgegnerin nicht gehalten, zunächst das Scheitern des Übernahmeangebots abzuwarten.

5. Auch in Ansehung der gemeinsam begründeten Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats zum Übernahmeangebot vom 2.6.2014 sowie in Ansehung der ergänzenden Stellungnahme vom 18.6.2014 liegen keine hinreichenden Tatsachen vor, die den Verdacht grober Pflichtverletzungen begründen.

a) Gem. § 27 Abs. 1 S. 1 WpÜG haben der Vorstand und der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft eine begründete Stellungnahme zu dem Übernahmeangebot sowie zu jeder seiner Änderungen abzugeben. Die Stellungnahme muss gem. § 27 Abs. 1 S. 2 WpÜG insbesondere auf die Art und Höhe der angebotenen Gegenleistung eingehen sowie auf die voraussichtlichen Folgen eines erfolgreichen Angebots für die Zielgesellschaft, die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, die Beschäftigungsbedingungen und die Standorte der Zielgesellschaft, auf die vom Bieter mit dem Angebot verfolgten Ziele und auf die Absicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, soweit sie Inhaber von Wertpapieren der Zielgesellschaft sind, das Angebot anzunehmen.

aa) Die Stellungnahmepflicht gem. § 27 Abs. 1 S. 1 WpÜG dient dem Zweck, den Wertpapierinhabern der Zielgesellschaft ausreichende Informationen zu verschaffen, die es ihnen ermöglichen, das Übernahmeangebot in Kenntnis der Sachlage zu bewerten und auf dieser Grundlage über die Annahme oder Ablehnung des Angebots zu entscheiden. Demnach stellt die Vorschrift des § 27 Abs. 1 S. 1 WpÜG eine Ausprägung des in § 3 Abs. 2 WpÜG allgemein formulierten Transparenzgebots dar (OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47; MüKoAktG/Wackerbarth 4. Aufl. § 27 WpÜG Rn. 2).

§ 27 Abs. 1 S. 1 WpÜG verpflichtet den Vorstand und den Aufsichtsrat insbesondere dazu, eine Beurteilung des Angebots vorzunehmen. Vorstand und Aufsichtsrat haben mithin eindeutig zu erklären, ob sie dem Angebot zustimmen, ihm widersprechen, oder ob sie sich enthalten (OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 30 ff., 90).

Außerdem ist die Stellungnahme zu begründen. Unabhängig von den gesetzlich vorgeschriebenen obligatorischen Inhalten hat die Stellungnahme auf alle Aspekte des Angebots einzugehen, die aus Sicht der Wertpapierinhaber für die Bewertung des Angebots relevant sind. Inhaltsleere oder formelhafte Ausführungen, die eine lediglich pauschale Bewertung des Angebots vornehmen, genügen diesen Anforderungen nicht (OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 44, 54).

Den Maßstab für die Beurteilung des Angebots durch den Vorstand und den Aufsichtsrat hat das Gesellschaftsinteresse zu bilden. Dies umfasst nicht nur die Interessen der Aktionäre, sondern auch diejenigen der Arbeitnehmer, der Gesellschaft insgesamt und des Gemeinwohls. Maßstab der Beurteilung ist aber auch das Interesse der Wertpapierinhaber am Erhalt einer angemessenen Gegenleistung (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 33, vgl. außerdem Rn. 79).

bb) Die Stellungnahme zur Höhe der Gegenleistung erfordert Ausführungen zu der Frage, ob und aus welchen Gründen Vorstand und Aufsichtsrat die angebotene Gegenleistung für angemessen halten (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 64).

1) Vorstand und Aufsichtsrat haben ihre Stellungnahme auf eine sorgfältig ermittelte Tatsachengrundlage zu stützen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der angebotenen Gegenleistung steht ihnen ein unternehmerischer Beurteilungsspielraum zu (OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47; OLG Düsseldorf WM 2004, 728, 732; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 33).

2) Im Rahmen der Begründung ihrer Stellungnahme zur Gegenleistung haben sich Vorstand und Aufsichtsrat insbesondere auf das Entwicklungspotential der Zielgesellschaft zu beziehen (OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47; MüKoAktG/Wackerbarth § 27 WpÜG Rn. 20). Da sich die angebotene Gegenleistung regelmäßig am aktuellen Börsenkurs der Wertpapiere der Zielgesellschaft orientiert, haben Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft darauf einzugehen, ob der aktuelle Börsenkurs dem Wert der Zielgesellschaft gerecht wird (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 66).

Hält das Stellung beziehende Organ die Gegenleistung für zu niedrig, hat es in seiner Stellungnahme entweder eine Anhaltsziffer für den durch die Unternehmensbewertung ermittelten Wert mitzuteilen oder die Unangemessenheit in anderer Art und Weise zu belegen. Letzteres kann etwa erfolgen, indem das Organ sich kritisch und fundiert mit der Höhe der Gegenleistung auseinandersetzt und seine Position ggf. durch die „Inadequacy Opinion“ eines unabhängigen Sachverständigen unterfüttert (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 73 mwN). Liegt der durch eine Unternehmensbewertung ermittelte Wert erheblich über dem Börsenkurs, während die angebotene Gegenleistung zwischen beiden Werten liegt, so bedarf das Abrücken vom Börsenkurs als Vergleichsmaßstab einer sorgfältigen Begründung (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 70, 72).

3) Der Vorstand ist grundsätzlich nicht verpflichtet, externe Berater hinzuzuziehen. Insbesondere wenn Vorstand bzw. Aufsichtsrat die Angemessenheit der Gegenleistung auch ohne die Hinzuziehung eines Sachverständigen beurteilen können, kann auf die Einholung sachverständigen Rates verzichtet werden (OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47; OLG Düsseldorf WM 2004, 728, 732; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 49; MüKoAktG/Wackerbarth 4. Aufl. § 27 WpÜG Rn. 13). Sofern externe Berater eingeschaltet werden, bezieht sich das unternehmerische Ermessen der Verwaltungsorgane auch auf die Art der eingeholten Stellungnahme. Insbesondere steht Vorstand und Aufsichtsrat bei der Entscheidung, ob sie eine „Inadequacy Opinion“ oder eine „Fairness Opinion“ in Auftrag geben, ein weiter Beurteilungsspielraum zu (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 73a mwN).

Im Falle der Hinzuziehung eines Sachverständigen sind die wesentlichen Ergebnisse der „Inadequacy Opinion“ bzw. der „Fairness Opinion“ und deren wesentliche Begründung in der Stellungnahme mitzuteilen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 49; MüKoAktG/Wackerbarth § 27 WpÜG Rn. 13; vgl. auch OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47). Demgegenüber besteht keine Verpflichtung zur Offenlegung der Bewertungsgrundlagen der opinion. Denn das stellungbeziehende Organ würde durch die Offenlegung Gefahr laufen, seine Verschwiegenheitspflicht zu verletzen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 73 mwN).

cc) Im Rahmen der Stellungnahme zu den voraussichtlichen Folgen des Angebots für die Zielgesellschaft (§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpÜG) haben Vorstand bzw. Aufsichtsrat darzulegen, weshalb der Erfolg des Angebots ihrer Einschätzung nach Vor- oder Nachteile für die Zielgesellschaft und ihre Aktionäre mit sich bringen wird. Insoweit hat die Stellungnahme auf alle in der Angebotsunterlage angesprochenen relevanten Gesichtspunkte einzugehen, außerdem hat sie weitere Gesichtspunkte anzusprechen, wenn andernfalls ein unzutreffendes Bild des Angebots vermittelt würde (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 77). Zudem ist auf die Folgen einer erfolgreichen Übernahme für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, die Beschäftigungsbedingungen und die Standorte der Zielgesellschaft einzugehen, wobei auch die mittelbaren Folgen zu thematisieren sind (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 80).

Die Stellungnahme zu den voraussichtlichen Folgen des Angebots hat sich insbesondere auf die Angaben zu stützen, die der Anbieter in der Angebotsunterlage zu seiner strategischen Planung in Bezug auf die Zielgesellschaft gemacht hat. Insofern ist die Verwaltung lediglich zu einer Plausibilitätskontrolle verpflichtet (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 75, 76a).

dd) Stellung zu nehmen ist gem. § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 WpÜG außerdem zu den vom Bieter mit dem Angebot verfolgten Zielen. Insbesondere ist dazu Stellung zu nehmen, ob der Bieter das Angebot so umsetzen kann, wie er es in der Angebotsunterlage darstellt, ob konzern- oder kartellrechtliche Hindernisse entgegenstehen und ob vom Bieter angestrebte Synergieeffekte realisierbar erscheinen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 82).

ee) Schließlich müssen die Mitglieder des Vorstands bzw. Aufsichtsrats, die Inhaber von Wertpapieren der Zielgesellschaft sind, gem. § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 WpÜG mitteilen, ob sie beabsichtigen, das Angebot anzunehmen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 83).

b) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat im Zuge der gemeinsam begründeten Stellungnahme vom 2.6.2014 sowie in Ansehung der ergänzenden Stellungnahme vom 18.6.2014 ihre Pflichten grob verletzt haben.

aa) Die Stellungnahme vom 2.6.2014 geht insbesondere auf die in § 27 Abs. 1 S. 2 WpÜG aufgeführten Aspekte ein. So finden sich auf S. 28 ff. der Stellungnahme Ausführungen zur Art und zur Höhe der angebotenen Gegenleistung. Ebenso wird zu den voraussichtlichen Folgen eines erfolgreichen Angebots für die Zielgesellschaft (S. 39 ff., 57 der Stellungnahme), die Arbeitnehmer und deren Vertreter sowie die Beschäftigungsbedingungen (S. 54 f. der Stellungnahme) und auf die Standorte der Zielgesellschaft (S. 53 f. der Stellungnahme) eingegangen.

Auf die von der Bieterin mit dem Angebot verfolgten Ziele wird auf S. 39 ff. der Stellungnahme eingegangen. Insbesondere finden sich auf S. 40 ff. der Stellungnahme Ausführungen zur Realisierbarkeit der von der Bieterin angestrebten Synergieeffekte.

Schließlich finden sich auf S. 57 f. der Stellungnahme Ausführungen zum Aktienbesitz von Vorstand und Aufsichtsrat und über ihre Absicht, das Übernahmeangebot nicht anzunehmen (§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 WpÜG).

bb) Ohne Erfolg bleiben die Rügen der Antragstellerinnen, die sich auf die Stellungnahme insbesondere zur Höhe der angebotenen Gegenleistungen beziehen. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung.

Zwar weisen die Antragstellerinnen zutreffend darauf hin, dass der Börsenkurs der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Übernahmeangebots deutlich niedriger war als die angebotene Gegenleistung von zunächst 47,50 EUR pro Aktie und sodann von 50 EUR pro Aktie (S. 17 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 19.7.2016, Bl. 17 d.A.; S. 8 des Schriftsatzes vom 20.3.2017, Bl. 131 d.A.).

Ebenso zu Recht machen die Antragstellerinnen geltend, dass das Abrücken vom Börsenkurs einer sorgfältigen Begründung bedarf, wenn Vorstand und Aufsichtsrat in ihrer Stellungnahme gem. § 27 WpÜG von einem deutlich über dem Börsenkurs liegenden Wert der Zielgesellschaft ausgehen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 70, 72; vgl. S. 17 f. des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 91 f. d.A.).

Jedoch genügt die Stellungnahme gem. § 27 WpÜG vorliegend den infolge des Abweichens vom Börsenkurs gesteigerten Anforderungen. So haben Vorstand und Aufsichtsrat auf S. 30 ff. ihrer Stellungnahme ausführlich insbesondere unter Verweis auf historische Börsenkurse, auf die Marktposition der Antragsgegnerin, auf den Geschäftsausblick und die Mehrjahresplanung sowie auf das prognostizierte Kurssteigerungspotential begründet, warum sie den angebotenen Übernahmepreis nicht für angemessen halten. Weiter haben Vorstand und Aufsichtsrat eine sachverständige Einschätzung eingeholt und den „Opinion Letter“ der E. S. der Stellungnahme als Anlage 2 beigefügt.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat und der Bewertung der Gegenleistung durch die Wirtschaftsprüferkanzlei E. S. unzutreffende Zahlen bzw. eine unrealistische Planung zugrunde gelegen haben. Auch aus den Umständen der Beauftragung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. S., aus der eingeholten „Inadequacy Opinion“ selbst und aus dem Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat nach der Einholung der sachverständigen Stellungnahme ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung.

1) Sofern die Antragstellerinnen geltend machen, es habe keine objektive Grundlage bestanden, den Angebotspreis für unangemessen zu erklären, vielmehr habe der Vorstand die herangezogenen Planzahlen zuvor selbst im Hinblick auf die Übernahme hervorgebracht (S. 18 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.10.2017, Bl. 178 d.A.), vermögen sie nicht durchzudringen.

Wie vorstehend unter 5a bb 2) ausgeführt wurde, haben sich Vorstand und Aufsichtsrat im Rahmen ihrer Stellungnahme zur Gegenleistung insbesondere auf das Entwicklungspotential der Zielgesellschaft zu beziehen (OLG Frankfurt Urteil vom 22.3.2007 - 12 U 77/06 - juris Rn. 47; MüKoAktG/Wackerbarth § 27 WpÜG Rn. 20). Die Verpflichtung zur Stellungnahme beruht insofern auf dem Umstand, dass Vorstand und Aufsichtsrat das Entwicklungspotential der Gesellschaft besonders sachkundig beurteilen können und ihre Kenntnisse als Wahrer fremder Interessen den Wertpapierinhabern zur Verfügung zu stellen haben (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 64). Demnach liegt es in der Natur der Sache, wenn die der Stellungnahme zugrunde gelegten Planzahlen aus der Sphäre der Verwaltungsorgane der Aktiengesellschaft stammen.

Es trifft auch nicht zu, dass Vorstand und Aufsichtsrat zur Begründung ihrer Einschätzung ausschließlich auf die veröffentlichten Planzahlen verwiesen haben (vgl. S. 18 f. des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 92 f. d.A.). Vielmehr haben Vorstand und Aufsichtsrat auf S. 33 ff. der Stellungnahme vom 2.6.2014 ausführlich dargelegt, auf welcher Grundlage die positive Einschätzung des Entwicklungspotentials der Gesellschaft beruht. Insbesondere haben sie darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin in den letzten Jahren systematisch eine hohe Systemkompetenz aufgebaut habe und infolge des zwischenzeitlich abgeschlossenen Aufbaus von Tochtergesellschaften in K..., B..., R..., M... und A... in den Wachstumsmärkten der Zukunft gut positioniert sei und mit ihren zahlreichen Produktionsstandorten auf Kundenwünsche eingehen und ihre Produktionskapazitäten flexibel ausrichten könne. Weiter wurde ausgeführt, dass sich das bisherige durchschnittliche Wachstum der Antragsgegnerin - um jährlich durchschnittlich 8,9 % seit dem Jahr 2006 - voraussichtlich fortsetzen werde, da neue Produkte und Lösungen entwickelt worden seien und die Innovationsrate bei der Antragsgegnerin traditionell hoch sei. Zusätzliche Wachstumschancen ergäben sich infolge der weltweiten Ausbreitung des IECEx Standards im Explosionsschutz.

Entgegen den Ausführungen der Antragstellerinnen (S. 17 des Schriftsatzes vom 15.12.2016, Bl. 91 d.A.), haben Vorstand und Aufsichtsrat in der Stellungnahme auch auf die prognostischen Risiken hingewiesen. Insbesondere haben sie ausgeführt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Börsenkurs im Falle des Scheiterns des Übernahmeangebots zumindest kurzfristig unter das derzeitige Niveau falle, und dass nicht vorhergesagt werden könne, ob sich die erläuterte Wachstums- und Margenperspektive der Antragsgegnerin künftig in einem im Vergleich zum gegenwärtigen Börsenkurs höheren Kurs niederschlage (S. 35 der Stellungnahme). Demgegenüber ergibt sich kein Anhaltspunkt für eine grobe Pflichtverletzung daraus, dass in der Stellungnahme nicht auf den Vorbehalt eines gleichbleibend hohen Ölpreises hingewiesen wurde. Wie bereits ausgeführt wurde (vorstehend unter 3 b aa 5)), konnten Vorstand und Aufsichtsrat davon ausgehen, dass die Abhängigkeit der Geschäftsentwicklung der Antragsgegnerin von der Ölpreisentwicklung den Aktionären bekannt sei, und dass folglich der Vorbehalt einer weiterhin positiven Ölpreisentwicklung für die Aktionäre ebenfalls erkennbar sei.

2) Es liegen auch keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür vor, dass die der Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat und der Bewertung der Kanzlei E. S. zugrundeliegenden Planzahlen überhöht und unrealistisch waren (vgl. S. 17 der Antragsschrift der Antragstellerinnen vom 19.7.2016, Bl. 17 d.A.).

(a) Unstreitig lag der Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats vom 2.6.2014 die am 8.5.2014 veröffentlichte langfristige Planung zugrunde (vgl. S. 49 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 49 d.A., einerseits und S. 18 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.10.2017, Bl. 178 d.A., andererseits). Dies ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass auf S. 35 der Stellungnahme ausdrücklich auf die am 8.5.2014 veröffentlichte Planung Bezug genommen wird, und dass der „Opinion Letter“ der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. S. auf die von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte Planung mit Stand Mai 2014 verweist (vgl. S. 4 des „Opinion Letters“, Anlage 2 der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG vom 2.6.2014, Anlage ASt 6).

Mangels abweichender Anhaltspunkte ist zudem davon auszugehen, dass die Zahlen aus der am 8.5.2014 veröffentlichten Planung auch an die Wirtschaftsprüferkanzlei E. S. weitergeleitet wurden und dem entsprechend der sachverständigen Beurteilung dieser Kanzlei zugrunde gelegen haben.

(b) Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die im Zuge der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 veröffentlichte Planung geschönt war oder sonst die Grenzen objektiver Tatsacheninformation und vertretbarer Wertung überschritten hat. Insofern kann auf die obigen Ausführungen unter 3b verwiesen werden.

(c) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Aktienkurs der Antragsgegnerin in den dem Übernahmeangebot vorangegangenen Jahren zu keinem Zeitpunkt einen Wert von 47,50 EUR pro Aktie erreicht hatte. Denn der Aktienkurs war zuvor seit dem Jahr 2009 in der Tendenz kontinuierlich gestiegen. Vor dem Hintergrund der in der Stellungnahme vom 2.6.2014 dargestellten Investitionen und Innovationen war aus der maßgeblichen ex ante-Sicht mithin nicht unrealistisch, dass sich der positive Trend fortsetzen und der Aktienkurs im weiteren Verlauf sogar die Marge von 50 EUR pro Aktie übersteigen könnte.

3) Hiervon abgesehen beruht die Bewertung von E. S. nicht allein auf den vom Vorstand der Antragsgegnerin mitgeteilten Planungsdaten. Vielmehr lagen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausweislich des „Opinion Letters“ vom 2.6.2014 (Anlage 2 der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG vom 2.6.2014, Anlage ASt 6) weitere umfangreiche Unterlagen der Antragsgegnerin und öffentlich verfügbare Informationen vor, insbesondere historische Planungen aus den Geschäftsjahren 2011 bis 2013 mit Soll-Ist-Vergleichen, Prüfungsberichte für die Jahresabschlüsse und Konzernjahresabschlüsse der Antragsgegnerin zum 31.12.2013, 31.12.2012 und 31.12.2011, diverse Analystenberichte zur Antragsgegnerin, verschiedene Analysen zur Entwicklung der Explosionsschutzbranche sowie von Finanzdienstleistern erstellte Brancheninformationen und Kapitalmarktdaten zur Antragsgegnerin und zu Vergleichsunternehmen (S. 3 des „Opinion Letters“). Zudem hat die Gesellschaft E. S. als weitere kapitalmarktbezogene Information den Börsenkurs der Aktien der Antragsgegnerin in die Beurteilung einbezogen. Aufgrund der möglichen Beeinflussung des Börsenkurses durch den Angebotsprozess wurde der Kurs für verschiedene Zeiträume vor und nach der Ankündigung des Übernahmeangebots analysiert (vgl. S. 5 des „Opinion Letters“).

Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen insofern geltend, dass den Kursprognosen unabhängiger Analysten kein eigener Erkenntniswert zukomme, da diese erst aufgrund der Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nach oben korrigiert worden seien und daher lediglich die fehlerhafte Prognose der Antragsgegnerin übernommen hätten (vgl. S. 18 der Antragsschrift vom 19.7.2016, Bl. 18 d.A.; S. 17 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 91 d.A.). Zwar trifft es zu, dass die Analysten ihre 12-Monats-Kursziele nach der Veröffentlichung der mittelfristigen Planung mit Ad hoc-Mitteilung vom 8.5.2014 nach oben korrigiert haben (vgl. S. 36 der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG vom 2.6.2014, wonach die Analysten in Reaktion auf die veröffentlichte mittelfristige Planung von einem durchschnittlichen 12-Monats-Kursziel von 50,50 EUR pro Aktie ausgegangen sind). Allerdings ist davon auszugehen, dass unabhängige Analysten eine mittelfristige Prognose zunächst auf ihre Plausibilität überprüfen, bevor sie diese ihren Analysen zugrunde legen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. S. ausweislich S. 5 des „Opinion Letters“ für die Ermittlung des in ihre Beurteilung einbezogenen Börsenkurses der Antragsgegnerin den Kurs der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe des Übernahmeangebots am 10.4.2014 berücksichtigt hat. Die Auswirkungen der Veröffentlichung vom 8.5.2014 auf den Börsenkurs sind folglich zumindest insoweit außer Betracht geblieben. Auch sonstige von E. S. bei der Bewertung berücksichtigte Unterlagen wie die historischen Planungen, die Prüfungsberichte für die Jahresabschlüsse, die Analysen zur Entwicklung der Explosionsschutzbranche sowie Kapitalmarktdaten von Finanzdienstleistern zu Vergleichsunternehmen waren von der am 8.5.2014 veröffentlichten mittelfristigen Planung unbeeinflusst.

4) Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerinnen (S. 9 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 132 d.A.; S. 18 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 178 d.A.) kann der Verdacht einer groben Pflichtverletzung nicht daraus hergeleitet werden, dass die Antragsgegnerin die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. S. nicht mit der Erstellung einer „Fairness Opinion“ beauftragt, sondern eine „Inadequacy Opinion“ in Auftrag gegeben hat.

(a) Im Gegensatz zu einer „Fairness Opinion“ ist eine „Inadequacy Opinion“ dadurch gekennzeichnet, dass die angebotene Gegenleistung als unangemessen charakterisiert wird, weil entweder der wahre Wert der Aktien der Zielgesellschaft höher ist als die vom Bieter angebotene Gegenleistung oder der Bieter bei Anlegung vernünftiger Maßstäbe in der Lage wäre, für die Aktien der Zielgesellschaft eine höhere als die angebotene Gegenleistung zu bezahlen bzw. ein identifizierter Dritter eine höhere Gegenleistung zahlen könnte (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 73a mwN).

Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. 5 a bb 3)), bezieht sich das unternehmerische Ermessen der Verwaltungsorgane im Falle der Einschaltung externer Berater insbesondere auf die Art der eingeholten Stellungnahme. Insbesondere steht Vorstand und Aufsichtsrat bei der Entscheidung, ob sie eine „Inadequacy Opinion“ oder eine „Fairness Opinion“ in Auftrag geben, ein weiter Beurteilungsspielraum zu (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 73a mwN).

(b) Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin ihren Beurteilungsspielraum überschritten haben. Die Antragstellerinnen beschränken sich darauf, allein aus dem Umstand der Einholung einer „Inadequacy Opinion“ auf eine Voreingenommenheit von Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu schließen. Dieses Vorbringen ist indes in Anbetracht des insofern bestehenden Beurteilungsspielraums unzureichend. Weitere Umstände, die für eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums sprechen, tragen die Antragstellerinnen nicht vor. Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich.

Insbesondere hat die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E... S... nicht (lediglich) geprüft, ob die Zahlung einer höheren Gegenleistung realistisch ist. Vielmehr hat sie ausweislich S. 1 des „Opinion Letters“ vom 2.6.2014 auftragsgemäß beurteilt, ob die angebotene Gegenleistung finanziell angemessen im Sinne des IDW Standards S 8 (Grundsätze für die Erstellung von „Fairness Opinions“) ist. Sie hat mithin geprüft, ob die angebotene Gegenleistung innerhalb einer Bandbreite kapitalmarktorientiert ermittelter Werte und zum Vergleich herangezogener Transaktionspreise liegt (S. 2 des „Opinion Letters“). Der Stellungnahme von E... S... lag mithin eine - vereinfachte, vgl. KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 27 Rn. 39 - Unternehmensbewertung zugrunde.

5) Ebenso wenig kann der Verdacht einer groben Pflichtverletzung darauf gestützt werden, dass Vorstand und Aufsichtsrat unzureichende Angaben zur eingeholten sachverständigen Stellungnahme gemacht haben. Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass die Antragsgegnerin sämtliche Auskünfte zur Beauftragung von E. S., zum Prüfungsgegenstand und zu den Grundlagen der Bewertung verweigert habe, dass sie insbesondere die Vorlage der „Inadequacy Opinion“ verweigert und auch keine Einzelheiten zu der von E. S. ermittelten angemessenen Bewertung bzw. Bewertungsbandbreite, zur verwendeten Methodik, zum Prognosezeitraum, zur Marktrisikoprämie, zum angesetzten Betafaktor, zu etwaigen Sonderfaktoren und zu vergleichbaren Transaktionen angegeben habe, weshalb die Stellungnahme nach § 27 WpÜG in Ansehung der Bewertung der Gegenleistung intransparent und unzureichend begründet sei (vgl. S. 17 der Antragsschrift vom 19.7.2016, Bl. 17 d.A.; S. 18 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 92 d.A.; S. 9 des Schriftsatzes vom 20.3.2017, Bl. 132 d.A.; S. 18 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 178 d.A.).

(a) Ebenso wie eine „Fairness Opinion“ besteht eine „Inadequacy Opinion“ regelmäßig aus zwei Teilen, nämlich aus dem „Opinion Letter“ und dem „Valuation Memorandum“. Bei dem „Opinion Letter“ handelt es sich um eine verdichtete, zusammengefasste Darstellung der Transaktion, der bereitgestellten Informationen, der angewandten Bewertungsverfahren und der abschließenden Beurteilung. Das „Valuation Memorandum“ beinhaltet demgegenüber eine ausführliche Darstellung der vorgenannten Aspekte (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 49 Fn. 5, 9 mwN).

(b) Ziehen Vorstand und Aufsichtsrat im Zusammenhang mit der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG Sachverständige hinzu, haben sie in der Stellungnahme in Erfüllung der Verpflichtung zur vollständigen Information die wesentlichen Ergebnisse des sachverständigen Rates und dessen wesentliche Grundlagen mitzuteilen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 49; MüKoAktG/Wackerbarth § 27 WpÜG Rn. 13). Insbesondere sind die Verwaltungsorgane der Gesellschaft verpflichtet, die wesentlichen Bewertungsmethoden anzugeben (KöKoWpÜG/Hirte 2. Aufl. § 27 Rn. 39).

Unterschiedlich beurteilt wird demgegenüber, ob der „Opinion Letter“ des Sachverständigen als Anlage zur Stellungnahme offenzulegen ist (verneinend Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 49 mwN; bejahend Fleischer ZIP 2011, 201, 210). Erst recht wird streitig diskutiert, ob eine Verpflichtung zur Offenlegung des ausführlicheren „Valuation Memorandums“ besteht (verneinend Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 49; a.A. Fleischer ZIP 2011, 201, 210, wonach die wesentlichen Ergebnisse des „Valuation Memorandums“ zu veröffentlichen sind).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen haben Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ihre Offenlegungspflicht jedenfalls nicht in grob pflichtwidriger Weise verletzt.

(c) In der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG wurden die wesentlichen Ergebnisse der eingeholten „Inadequacy Opinion“ und die wesentlichen Grundlagen der sachverständigen Würdigung mitgeteilt. So war der Stellungnahme als Anlage 2 der „Opinion Letter“ der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. S. beigefügt. Der „Opinion Letter“ enthielt insbesondere Angaben zu den angewandten Bewertungsmethoden (S. 4 f. des „Opinion Letters“). Insbesondere wurde ausgeführt, dass als kapitalwertorientiertes Verfahren ein Ertragswertverfahren angewandt worden sei, wobei der Wert des Eigenkapitals durch Diskontierung der den Unternehmenseignern künftig zufließenden Überschüsse ermittelt worden sei. Weiter fanden sich Darlegungen zu den Grundlagen der prognostizierten Überschüsse. Zum zur Plausibilisierung der Ergebnisse des kapitalwertorientierten Verfahrens dienenden marktpreisorientierten Verfahren wurde dargelegt, dass das Multiplikatorverfahren auf der Basis von Kennzahlen vergleichbarer börsennotierter Unternehmen und auf der Basis von Kennzahlen vergleichbarer Unternehmensanteile angewandt worden sei. Weiter fanden sich Ausführungen zur Methode der Ermittlung der Multiplikatoren.

Ebenso enthielt der „Opinion Letter“ hinreichende Angaben zum Prüfungsgegenstand. Demnach sollte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. S. im Auftrag der Antragsgegnerin als unabhängiger und unparteiischer Sachverständiger beurteilen, ob die angebotene Gegenleistung von 47,50 EUR pro Aktie der Gesellschaft finanziell angemessen iSd IDW Standards IDW S 8 (Grundsätze für die Erstellung von „Fairness Opinions“) ist.

Zudem ergab sich der zugrundeliegende Prognosezeitraum aus der Bezugnahme auf die mittelfristige Planung vom 8.5.2014, die bekanntermaßen eine Prognose für die Geschäftsjahre bis einschließlich 2016 beinhaltete.

Zusätzlich haben Vorstand und Aufsichtsrat in ihrer Stellungnahme gem. § 27 WpÜG Angaben zum Gegenstand des Auftrags an die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. S. und zu den angewandten Bewertungsmethoden gemacht. Insbesondere haben sie nochmals herausgestellt, dass durch E. S. eine Plausibilisierung der mitgeteilten Planzahlen von Mai 2014 erfolgt sei (S. 30 f. der Stellungnahme vom 2.6.2014).

(d) Dass demgegenüber weder das „Valuation Memorandum“ vorgelegt noch detaillierte Angaben zu der von E. S. ermittelten angemessenen Bewertung bzw. Bewertungsbandbreite, zur Marktrisikoprämie, zum angesetzten Betafaktor, zu etwaigen Sonderfaktoren und zu vergleichbaren Transaktionen gemacht wurden, stellt jedenfalls keine grobe Pflichtverletzung dar.

Dahinstehen kann, ob der Auffassung zu folgen ist, wonach - ggf. neben dem „Opinion Letter“ - auch das „Valuation Memorandum“ oder zumindest dessen wesentliche Ergebnisse offenzulegen sind. Denn jedenfalls ist die für die Antragsgegnerin günstige Auffassung vertretbar, wonach eine Offenlegungspflicht insofern nicht besteht (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 49 mwN). Aus den vorstehend (4a bb 2) (c)) dargestellten Erwägungen scheidet schon vor diesem Hintergrund jedenfalls die Annahme einer groben Pflichtverletzung aus.

Ebenso wenig kann eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden, dass die genaue Höhe der von der Wirtschaftsprüfergesellschaft E. S. zugrunde gelegten Faktoren in der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG nicht mitgeteilt wurde. Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. vorstehend 5a bb 3)), besteht keine Verpflichtung, die Bewertungsgrundlagen der sachverständigen Äußerung offenzulegen, da das stellungbeziehende Organ durch die Offenlegung Gefahr laufen würde, seine Verschwiegenheitspflicht zu verletzen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 73 mwN). Vor diesem Hintergrund waren die Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin nicht verpflichtet, die konkrete Höhe des von der Wirtschaftsprüfergesellschaft E. S. berücksichtigten Kapitalisierungssatzes, der Marktrisikoprämie oder anderer Faktoren mitzuteilen.

Schließlich ist eine Pflichtverletzung nicht in dem Umstand zu sehen, dass Vorstand und Aufsichtsrat weder eine Anhaltsziffer noch eine Bandbreite für den durch die Wirtschaftsprüfergesellschaft E. S. als angemessen erachteten Wert der Antragsgegnerin bzw. ihrer Aktien mitgeteilt haben. Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. vorstehend 5a bb 2)), ist die Mitteilung einer Anhaltsziffer oder Bandbreite nicht zwingend erforderlich. Vielmehr kann die Unangemessenheit der vom potentiellen Übernehmer angebotenen Gegenleistung auch in anderer Art und Weise belegt werden, etwa indem das Organ sich kritisch und fundiert mit der Höhe der Gegenleistung auseinandersetzt und seine Position ggf. durch die „Inadequacy Opinion“ eines unabhängigen Sachverständigen unterfüttert (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 73 mwN). Letzteren Anforderungen sind die Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin vorliegend gerecht geworden. Denn sie haben nicht nur den „Opinion Letter“ als Anlage zu ihrer Stellungnahme gem. § 27 WpÜG vom 2.6.2014 vorgelegt, sondern sich zudem in ihrer Stellungnahme ausführlich mit der Höhe der Gegenleistung auseinandergesetzt. Insbesondere haben sie detaillierte Ausführungen zu den historischen Börsenkursen, zur Marktposition der Antragsgegnerin, zum Geschäftsausblick, zur Mehrjahresplanung sowie zum Kurssteigerungspotential der Aktien gemacht (vgl. S. 32 ff. der Stellungnahme).

6) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen kann aus dem Umstand, dass Vorstand und Aufsichtsrat die Einzelheiten der eingeholten „Inadequacy Opinion“, der dort ermittelten angemessenen Bewertung bzw. Bewertungsbandbreite und die Einzelheiten der verwendeten Methodik weder in ihrer Stellungnahme gem. § 27 WpÜG noch im weiteren Verlauf offengelegt haben, kein Indiz dafür abgeleitet werden, dass die „Inadequacy Opinion“ nicht auf anerkannten Bewertungsmethoden beruht (so aber S. 17 der Antragsschrift, Bl. 17 d.A.).

Wie vorstehend ausgeführt wurde (vgl. oben 5b bb 5) (d)), waren die Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin nicht verpflichtet, die konkrete Höhe des von der Wirtschaftsprüfergesellschaft E. S. berücksichtigten Kapitalisierungssatzes, der Marktrisikoprämie oder anderer Faktoren mitzuteilen. Auch die Mitteilung einer Bandbreite oder Anhaltsziffer für den als angemessen erachteten Wert der Antragsgegnerin bzw. ihrer Aktien war nicht zwingend. Bereits aus diesem Grund kann die fehlende Offenlegung dieser Faktoren nicht als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung herangezogen werden. Sofern die Antragstellerinnen mutmaßen, dass die entsprechenden Einzelheiten nur deshalb nicht offengelegt würden, weil die Antragsgegnerin „etwas zu verbergen“ habe (vgl. S. 17 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 91 d.A.), liegt dem kein substantiierter Tatsachenvortrag zugrunde, vielmehr handelt es sich insofern um bloße Vermutungen.

cc) Ohne Erfolg bleiben auch die Rügen der Antragstellerinnen, die sich auf die Stellungnahme zu den voraussichtlichen Folgen des Angebots für die Zielgesellschaft (§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpÜG) beziehen. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung.

1) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen haben die Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin nicht infolge ihrer einseitigen Stellungnahme gegen ihre aktien- und kapitalmarktrechtliche Neutralitätspflicht verstoßen (so aber S. 18 der Antragsschrift vom 19.7.2016, Bl. 18 d.A.; S. 18 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 92 d.A.)

(a) Vorstand und Aufsichtsrat haben zwar zur Vorbereitung der im Rahmen des § 27 WpÜG grundsätzlich gebotenen Handlungsempfehlung die Vor- und Nachteile des Übernahmeangebots nach sachlicher Bedeutung zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. In der veröffentlichten Stellungnahme gem. § 27 WpÜG sind indes (lediglich) die Gründe anzuführen, die Vorstand bzw. Aufsichtsrat zu ihrer Empfehlung veranlasst haben (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 91 mwN). Zur Neutralität sind Vorstand und Aufsichtsrat insofern nicht verpflichtet, vielmehr wird ihnen in § 27 WpÜG die Pflicht auferlegt, konkret Stellung zu beziehen.

(b) Demnach kann aus einer etwaigen Einseitigkeit der Stellungnahme vom 2.6.2014 keine Pflichtverletzung von Vorstand und Aufsichtsrat abgeleitet werden. Vielmehr ist es typisch, dass die Verwaltung im Falle eines „feindlichen“ Angebots in der Stellungnahme zu den Folgen des Angebots (§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 WpÜG) lediglich die Aspekte aufführt, die ihrer Auffassung nach gegen die Annahme des Angebots sprechen (Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 27 Rn. 74).

(c) Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass Vorstand und Aufsichtsrat vor der Abgabe der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG nicht zunächst die Vor- und Nachteile einer erfolgreichen Übernahme gewichtet und gegeneinander abgewogen haben. Vielmehr hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass der Vorstand nach dem Bekanntwerden des Übernahmeangebots ein aus Mitarbeitern und externen Beratern bestehendes Team zusammengestellt habe, das die voraussichtlichen Folgen des Angebots für die Gesellschaft, ihre Marktstellung und ihre Aktionäre analysiert, geprüft und abgewogen habe (S. 12 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 48 d.A.). Ein Indiz für eine im Vorfeld der Stellungnahme erfolgte Abwägung ergibt sich zudem daraus, dass auf S. 40 ff. der Stellungnahme vom 2.6.2014 im Einzelnen dargelegt wird, welche Vorteile eines Zusammenschlusses die W... Beteiligungsgesellschaft mbH genannt hat, und warum diese Argumente der W... Beteiligungsgesellschaft mbH kritisch zu würdigen seien.

2) Sofern die Antragstellerinnen die Behauptung der Antragsgegnerin, im Falle eines Erfolgs des Übernahmeangebots seien Synergieeffekte nur einseitig bei der W... Beteiligungsgesellschaft mbH zu erwarten gewesen, als unsubstantiiert bezeichnen (S. 19 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 5.12.2016, Bl. 93 d.A.), vermag dies ihrem Sonderprüfungsantrag ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn in ihrer Stellungnahme gem. § 27 WpÜG vom 2.6.2014 haben Vorstand und Aufsichtsrat umfangreich und detailliert zur Frage nach Synergieeffekten Stellung genommen (vgl. insbesondere S. 40 ff., 48 f. der Stellungnahme).

3) Ebenfalls ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass die Argumentation der Antragsgegnerin zu den vermeintlich negativen Konsequenzen einer Übernahme für die bestehenden Arbeitsplätze unzutreffend sei, was sich nicht zuletzt daran zeige, dass es inzwischen aufgrund des schlechten Geschäftsverlaufs bei der Antragsgegnerin zu Entlassungen gekommen sei, die der Vorstand habe angeblich vermeiden wollen (S. 19 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 93 d.A.). Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die zwischenzeitliche Entwicklung keinen Rückschluss auf ein pflichtwidriges Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat anlässlich der Stellungnahme vom 2.6.2014 zulässt (vgl. S. 19 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 119 d.A.). Im Rahmen der Stellungnahme vom 2.6.2014 war eine Prognose aus einer ex ante-Sichtweise zu treffen. Demgegenüber verweisen die Antragstellerinnen nunmehr auf Argumente, die sich erst anhand einer ex post-Betrachtung ergeben haben. Im Übrigen ist das Vorbringen der Antragsgegnerin nachvollziehbar, wonach die zwischenzeitlich schlechte Entwicklung auf den drastisch fallenden Rohölpreis zurückzuführen ist, was im Zeitpunkt der Stellungnahme vom 2.6.2014 noch nicht absehbar war (vgl. bereits vorstehend unter 3 b aa).

6. Im Hinblick auf die Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung mit Vertrag vom 11.12.2014 besteht ebenfalls keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht einer groben Pflichtverletzung begründen.

a) Bei der (Wieder-)veräußerung eigener Aktien, die gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG auf der Grundlage einer allgemeinen Ermächtigung der Hauptversammlung erworben wurden, sind in aktienrechtlicher Hinsicht die in § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 3 bis 5 AktG normierten gesetzlichen Anforderungen zu beachten (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 158; Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 78). Insbesondere ist gem. §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 3 iVm 53a AktG der Gleichbehandlungsgrundsatz zu wahren, dem im Falle einer Veräußerung über die Börse ohne weiteres Rechnung getragen wird (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 4 AktG).

aa) Soll die Veräußerung demgegenüber nicht unter Wahrung der Gleichbehandlung der Aktionäre an der Börse, sondern in anderer Weise erfolgen, so kann dies gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG nur auf der Grundlage eines Beschlusses der Hauptversammlung geschehen. Für diesen Fall erklärt § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG die in § 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG normierten Regelungen für entsprechend anwendbar.

bb) Die §§ 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG sind insbesondere auch dann einschlägig, wenn der Vorstand die eigenen Aktien unter Ausschluss der Aktionäre außerhalb der Börse an Dritte ausgibt, die bislang nicht Aktionäre waren (Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 81; MüKoAktG/Oechsler 4. Aufl. § 71 Rn. 247; vgl. auch Cahn in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 135, wonach eine Veräußerung außerhalb der Börse ohne Beschluss der Hauptversammlung dann zulässig ist, wenn die Aktionäre nicht ungleich behandelt werden, der Wert ihrer Beteiligung vor Verwässerung geschützt ist und die Aktionäre die gleiche Möglichkeit wie Dritte haben, die eigenen Aktien zu erwerben). Zwar ist der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt, wenn die Gesellschaft eigene Aktien ausschließlich an außenstehende Dritte veräußert. Denn in diesem Fall werden sämtliche Aktionäre gleichmäßig vom Aktienbezug ausgeschlossen (Cahn in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 130, 134). Für eine Anwendbarkeit der §§ 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG spricht indes, dass die Interessenlage bei der Veräußerung eigener Aktien jedenfalls teilweise derjenigen bei einer Kapitalerhöhung entspricht (zur Interessenlage bei einer Kapitalerhöhung vgl. BGH Urteil vom 10.7.2018 - II ZR 120/16 - juris Rn. 39). So droht eine Quotenverwässerung jedenfalls für diejenigen Aktionäre, die ihre Anteile vor dem Erwerb der eigenen Aktien erworben haben (OLG Stuttgart AG 2007, 705, 712; Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 79; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1442; vgl. allerdings Cahn in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 132; MüKoAktG/Oechsler 4. Aufl. § 71 Rn. 247). Zudem besteht die Gefahr einer Wertverwässerung als Folge einer zu billigen Veräußerung im Falle einer Veräußerung eigener Aktien an Dritte in ähnlicher Weise wie im Falle einer Kapitalerhöhung (OLG Stuttgart AG 2007, 705, 712 mwN; Cahn in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 132; Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 79; MüKoAktG/Oechsler 4. Aufl. § 71 Rn. 247). Vor diesem Hintergrund entspricht eine Veräußerung an Dritte der Sache nach einem Ausschluss des Bezugsrechts (BT-Drucks. 13/9712 S. 14; Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 79, 81). Dies rechtfertigt es, die §§ 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG auch in diesem Falle für anwendbar zu halten.

cc) In entsprechender Anwendung des § 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG muss die beabsichtigte Veräußerung von der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals beschlossen werden. Der Ermächtigungsbeschluss und der Beschluss einer anderen Veräußerungsart müssen gemeinsam gefasst werden. Zudem muss die Veräußerung unter Ausschluss der Aktionäre sachlich gerechtfertigt sein. Eine sachliche Rechtfertigung ist ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn eigene Aktien im Umfang von bis zu 10 % des Grundkapitals für eine Gegenleistung in Geld veräußert werden sollen und die Gegenleistung den Börsenkurs nicht wesentlich unterschreitet (Cahn in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 134). Anwendbar sind auch die Bekanntmachungs- und Begründungsanforderungen des § 186 Abs. 4 AktG.

dd) Es ist nicht zwingend erforderlich, dass die Hauptversammlung selbst die Veräußerung an Dritte beschließt. Vielmehr ist es auch zulässig, dass die Hauptversammlung den Vorstand hierzu im Bedarfsfall unter bestimmten Voraussetzungen ermächtigt (Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 AktG Rn. 81; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1446; vgl. auch BGH ZIP 2007, 2122 Rn. 2 zur Anwendbarkeit des § 203 Abs. 1 S. 1 AktG auf den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen gem. § 221 Abs. 4 AktG).

In letzterem Fall bedarf der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung keiner sachlichen Rechtfertigung. Denn diese kann nur in Bezug auf eine konkrete Maßnahme sinnvoll beurteilt werden. Vielmehr hat die Hauptversammlung lediglich zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob die ihr in allgemeiner Form von der Verwaltung vorgeschlagene Maßnahme bei abstrakter Beurteilung im Interesse der Gesellschaft liegt (BGH ZIP 2007, 2122 Rn. 4 mwN). Zudem muss die Maßnahme in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gemacht und im schriftlichen Vorstandsbericht begründet werden (§ 186 Abs. 4 AktG). Bei der Ausübung der Ermächtigung der Hauptversammlung hat der Vorstand sodann im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen, ob aus unternehmerischer Sicht der Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre im Interesse der Gesellschaft liegt (BGH ZIP 1997, 1499, 1501) bzw. ob eine sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses deshalb nicht erforderlich ist, weil die Voraussetzungen eines vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses gem. § 186 Abs. 3 S. 4 AktG vorliegen (BGH ZIP 2007, 2122 Rn. 5; vgl. auch BGH ZIP 2018, 1586 Rn. 2, 37 f.; vgl. weiter MüKoAktG/Bayer 4. Aufl. § 203 Rn. 93, wonach eine Ermächtigung im Sinne des § 203 Abs. 2 AktG zum erleichterten Bezugsrechtsausschluss zulässig ist).

b) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin im Zuge der Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung ihre Pflichten grob verletzt haben. Insbesondere machen die Antragstellerinnen ohne Erfolg geltend, dass die Antragsgegnerin die eigenen Aktien vorrangig ihren Aktionären hätte anbieten müssen (S. 21 der Antragschrift, Bl. 21 d.A.). Die Antragsgegnerin war von der Hauptversammlung in zulässiger Weise zur Veräußerung insbesondere an einen außenstehenden Dritten ermächtigt worden. Die Veräußerung an die ...-Stiftung erfolgte unter Einhaltung der von der Hauptversammlung beschlossenen Modalitäten. Eine grobe Pflichtverletzung ergibt sich auch nicht in sonstiger Hinsicht.

aa) Die gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG erforderliche Ermächtigung der Hauptversammlung ist erteilt worden.

Am 18.6.2010 hat die Hauptversammlung unter Punkt 8 der Tagesordnung den Vorstand nicht zur zum Erwerb eigener Aktien bis zu 10 % des Grundkapitals ermächtigt. Vielmehr wurde der Vorstand in lit. c von Punkt 8 der Tagesordnung (S. 7 der Bekanntmachung im Bundesanzeiger, Anlage AG 5) auch ermächtigt, die erworbenen Aktien zu allen gesetzlich zugelassenen Zwecken zu verwenden, insbesondere eigene Aktien, die auf Grundlage einer in der Hauptversammlung vom 18.6.2010 oder in einer früheren Hauptversammlung erteilten Ermächtigung erworben wurden, auch in anderer Weise als über die Börse oder durch Angebot an alle Aktionäre zu veräußern. Demnach umfasste die Ermächtigung der Hauptversammlung insbesondere die Veräußerung der eigenen Aktien an einen außenstehenden Dritten.

bb) Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung entspricht den Anforderungen des § 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG. Den Verwaltungsorganen der Antragsgegnerin kann demnach nicht vorgeworfen werden, sie hätten ihre Pflichten dadurch grob verletzt, dass sie vom Ermächtigungsbeschluss Gebrauch gemacht haben.

1) Die Ermächtigung zur Veräußerung der eigenen Aktien und die Ermächtigung zur Veräußerung in anderer Weise als über die Börse sind im Sinne des § 186 Abs. 3 S. 1 AktG gleichzeitig erfolgt, nämlich in der Hauptversammlung vom 18.6.2010 unter Tagesordnungspunkt 8 lit. c. Auch das in § 186 Abs. 3 S. 2 AktG enthaltene Erfordernis einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals ist erfüllt worden. Der Beschluss zum Tagesordnungspunkt 8 wurde mit 4.203.903 Ja-Stimmen gefasst. Da gültige Stimmen für 4.445.716 Aktien abgegeben wurden, entspricht dies einer Mehrheit von 94,56 % des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals.

2) Der Ermächtigungsbeschluss selbst hat ungeachtet der Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG keiner sachlichen Rechtfertigung bedurft. Denn in der Hauptversammlung vom 18.6.2010 wurde die Veräußerung in anderer Weise als über die Börse und unter Ausschluss der Aktionäre nicht selbst beschlossen, vielmehr wurde der Vorstand hierzu lediglich im Bedarfsfall ermächtigt. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Hauptversammlung nicht geprüft hat, ob die in allgemeiner Form von der Verwaltung vorgeschlagene Maßnahme bei abstrakter Beurteilung im Interesse der Gesellschaft liegt (vgl. BGH ZIP 2007, 2122 Rn. 4).

3) Auch den Anforderungen des § 186 Abs. 4 AktG wurde Rechnung getragen. So wurde die Absicht zur Ermächtigung des Vorstands zu einer etwaigen Veräußerung eigener Aktien unter Ausschluss der Aktionäre ausdrücklich und gleichzeitig mit der Einladung zur Hauptversammlung und mit der Bekanntgabe der Tagesordnung, mithin ordnungsgemäß im Bundesanzeiger bekanntgemacht. In der im Bundesanzeiger veröffentlichten Bekanntmachung war zudem der gem. § 186 Abs. 4 S. 2 AktG erforderliche schriftliche Bericht des Vorstands über den Grund für den möglichen Ausschluss des Erwerbsrechts der Aktionäre beigefügt (vgl. S. 7 f. der Veröffentlichung im Bundesanzeiger, Anlage AG 5). Die beabsichtigte Maßnahme wurde im Vorstandsbericht ausreichend damit begründet, dass der Gesellschaft ermöglicht werden solle, eigene Aktien beispielsweise an institutionelle Anleger zu verkaufen oder die sich aufgrund der jeweiligen Börsenverfassung bietenden Möglichkeiten ohne zeit- und kostenintensive Abwicklung eines Bezugsrechts zu nutzen. Zudem fanden sich im Bericht Ausführungen zu abwägungsrelevanten Interessen der Aktionäre (vgl. dazu Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 186 Rn. 24). So wurde dargelegt, dass die Vermögens- und Stimmrechtsinteressen der Aktionäre im Falle einer Veräußerung der eigenen Aktien an Dritte angemessen gewahrt würden, da die Aktionäre die entsprechende Anzahl von Aktien jederzeit an der Börse hinzuerwerben könnten.

cc) Die Veräußerung der eigenen Aktien der Antragsgegnerin an die ...-Stiftung mit Vertrag vom 11.12.2014 entsprach den Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses vom 18.6.2010.

1) Der Beschluss der Hauptversammlung vom 18.6.2010 sah vor, dass die unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre veräußerten Aktien den Umfang von insgesamt 10 % des Grundkapitals nicht überschreiten dürften, und zwar weder im Zeitpunkt des Wirksamwerdens noch im Zeitpunkt der Ausnutzung der Ermächtigung. Weiter wurde festgehalten, dass der Veräußerungspreis der eigenen Aktien den Börsenpreis von Aktien der Antragsgegnerin gleicher Ausstattung zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht wesentlich überschreiten dürfe. Als maßgeblichen Börsenkurs hat der Hauptversammlungsbeschluss den Durchschnitt der durch die Eröffnungsauktion ermittelten Kurse im Xetra-Handel der letzten fünf Börsentage vor der Veräußerung der Aktien definiert.

2) Der Vorstand hat sich bei der Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung an diese Vorgaben gehalten. Insbesondere überschritt der Veräußerungspreis der eigenen Aktien den maßgeblichen Börsenpreis von Aktien der Antragsgegnerin gleicher Ausstattung zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht wesentlich.

Infolge der Bezugnahme auf § 186 Abs. 3 S. 4 AktG im Beschluss der Hauptversammlung ist davon auszugehen, dass der Begriff der Wesentlichkeit so zu definieren ist wie im Rahmen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG. Nach der zutreffenden herrschenden Lehre ist in Anknüpfung an die Gesetzesmotive von einer Unterschreitung in nicht wesentlichem Umfang dann auszugehen, wenn der Abschlag vom Börsenpreis höchstens 5 % beträgt. Dabei ist von 3 % als Regelabschlag und von 5 % als Höchstabschlag auszugehen (BT-Drucks. 12/7848 S. 9; Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 186 Rn. 39d; MüKoAktG/Schürnbrand 4. Aufl. § 186 Rn. 135; Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1442; Servatius in: Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 186 Rn. 59).

In Anwendung der im Beschluss der Hauptversammlung vom 18.6.2010 festgelegten Vorgaben für die Ermittlung des maßgeblichen Börsenkurses unterschritt die Abweichung des Veräußerungspreises nicht die Obergrenze von 5 %.

(a) Maßgeblich für die Ermittlung des Durchschnittspreises ist der Eröffnungskurs im XETRA-Handel an den dem Abschluss des Vertrags mit der ...-Stiftung vorangehenden 5 Börsentagen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen ist für die Ermittlung des für die Durchschnittsbetrachtung maßgeblichen Zeitraums nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übertragung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung am 20.1.2015 (so S. 11, 20 der Antragsschrift, Bl. 11, 20 d.A.), sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags mit der ...-Stiftung am 11.12.2014 abzustellen. Denn mit dem Abschluss des Kaufvertrags bestand bereits die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Übertragung der Aktien, sie war demnach ungeachtet der weiteren Entwicklung des Börsenpreises vertraglich gebunden. Der Zeitpunkt des Vollzugs des Kaufvertrags ist mithin unerheblich.

(b) Der durchschnittliche Eröffnungskurs im Xetra-Handel im Zeitraum vom 4.12.2014 bis zum 10.12.2014 hat 40,022 EUR pro Aktie betragen.

Datum 

Eröffnungskurs

04.12.2014

40,005

05.12.2014

40,100

08.12.2014

40,000

09.12.2014

40,005

10.12.2014

40,000

Durchschnitt

40,022

 

Der Veräußerungspreis von 38,04 EUR pro Aktie hat demnach den maßgeblichen Durchschnittsbörsenkurs um 4,95 % unterschritten. Die Obergrenze eines Abschlags von 5 % ist gewahrt.

3) Die Veräußerung der eigenen Aktien erfolgte mit der auch im Beschluss der Hauptversammlung vom 18.6.2010 vorausgesetzten Zustimmung des Aufsichtsrats (vgl. lit. c des Punktes 8 der Tagesordnung, S. 7 der Bekanntmachung im Bundesanzeiger, Anlage AG 5). Insbesondere hat der Aufsichtsrat bereits mit Beschluss vom 14.4.2014 sein Einverständnis damit erklärt, dass der Vorstand von der Ermächtigung insbesondere zur Veräußerung eigener Aktien gemäß Hauptversammlungsbeschluss vom 18.6.2010 Gebrauch mache (Anlage AG 3, Ziff. 2). Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen (S. 19 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 179 d.A.) kommt der Zweck der Weiterveräußerung im dem Beschluss des Aufsichtsrats zugrundeliegenden Vorstandsbeschluss vom 14.4.2014 (Anlage AG 2) zum Ausdruck (vgl. bereits vorstehend unter 4a bb 2) (b) β).

dd) Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass der Vorstand das ihm bei der Ausnutzung einer Ermächtigung der Hauptversammlung eingeräumte unternehmerische Ermessen (vgl. BGH ZIP 1997, 1499, 1501) überschritten hat. Insbesondere bedurfte der Ausschluss der Aktionäre keiner (weiteren) sachlichen Rechtfertigung, da die Voraussetzungen des vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses gem. § 186 Abs. 3 S. 4 AktG vorlagen.

1) § 186 Abs. 3 S. 4 AktG ist im vorliegenden Fall anwendbar.

 (a) Allerdings weisen die Antragstellerinnen zutreffend darauf hin, dass in Rechtsprechung und Literatur Bedenken an der Anwendbarkeit des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG geäußert werden, sofern insbesondere infolge der Enge des Aktienmarktes nicht gewährleistet ist, dass die bisherigen Aktionäre nach der Veräußerung der eigenen Aktien unter Ausschluss des Bezugsrechts umgehend in der Lage sind, durch Zukäufe an der Börse ihre Anteilsquote auf das bisherige Niveau aufzustocken (vgl. S. 21 der Antragsschrift, Bl. 21 d.A.).

So ist nach einer Auffassung als ungeschriebene Voraussetzung des vereinfachten Bezugsrechtsausschlusses nach § 186 Abs. 3 S. 4 AktG zu fordern, dass die Möglichkeit besteht, im Falle eines Bezugsrechtsausschlusses neue Anteile im Wege des freien Zukaufs an der Börse zu erwerben (sog. „faktisches Bezugsrecht“). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass nach der Intention des Gesetzgebers die möglichen Belastungen der Altaktionäre, die durch ggf. erforderliche Zukäufe entstünden, im Wege der Volumenbegrenzung auf 10 % in zumutbaren Grenzen gehalten würden (BT-Drucks. 12/6721 S. 10). Das faktische Bezugsrecht solle den Altaktionären die Chance sichern, ihre Beteiligungsquote aufrecht zu erhalten (OLG München NZG 2006, 784, 787; Lutter AG 1994, 429, 442; Wamser in Spindler/Stilz AktG § 203 Rn. 93; offen gelassen in BGH ZIP 2018, 1586 Rn. 40 f. mwN zum Streitstand).

Nach einer anderen Meinung ist § 186 Abs. 3 S. 4 AktG in Fällen, in denen die Möglichkeit des freien Zukaufs an der Börse nur eingeschränkt oder nur zu deutlich steigenden Kursen realisierbar ist, teleologisch zu reduzieren. In solchen Ausnahmekonstellationen soll demnach weiterhin dem Gebot sachlicher Rechtfertigung in vollem Umfang Rechnung zu tragen sein (Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 186 Rn. 39g mwN; MüKoAktG/Schürnbrand 4. Aufl. § 186 Rn. 136 mwN).

Nach einer weiteren Auffassung ist demgegenüber kein Raum für eine einschränkende Auslegung oder teleologische Reduktion des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG. Vielmehr wird nach dieser Auffassung dann, wenn die in § 186 Abs. 3 S. 4 AktG ausdrücklich aufgeführten Voraussetzungen vorliegen, unwiderleglich vermutet, dass ein Zukauf über die Börse problemlos möglich ist. Demgemäß seien lediglich die allgemeinen Missbrauchsschranken zu berücksichtigen (Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 10; vgl. auch Schlitt/Schäfer AG 2005, 67 f.; Niggemann/Apfelbacher in Hölters AktG 3. Aufl. § 186 Rn. 83; Scholz in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 4 Aktiengesellschaft 2015 § 57 Rn. 129).

(b) Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für eine Einschränkung der Möglichkeit des Zukaufs von Aktien an der Börse. In Anbetracht eines Anteils von höchstens 51 % familiengebundener Aktien ist auch nach der Veräußerung eigener Aktien im Umfang von 10 % an die ...-Stiftung noch ein Anteil im Ausgangspunkt handelbarer Aktien von 39 % verblieben. Angesichts einer Gesamtaktienzahl von 6.440.000 Aktien entspricht dies einer Anzahl von 2.511.600 Aktien. Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zukauf von Aktien über die Börse in erheblichem Umfang erschwert war.

(c) Ungeachtet der tatsächlichen Möglichkeit des Zukaufs an der Börse spricht gegen eine grobe Pflichtverletzung außerdem, dass dem Vorstand von den Vertretern der Auffassung, wonach die Möglichkeit des Zukaufs an der Börse als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG zu werten ist, bei der Abschätzung der realen Zukaufsmöglichkeit ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt wird (Wamser in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 203 Rn. 93). In Ausfüllung dieses Spielraums hat der Vorstand in seinem Bericht zu Tagesordnungspunkt 8 der Hauptversammlung vom 18.6.2010 ausgeführt, dass die Stimmrechtsinteressen der Aktionäre im Falle einer Veräußerung der eigenen Aktien an Dritte angemessen gewahrt würden. Soweit die Aktionäre am Erhalt ihrer Beteiligung interessiert seien, entstehe ihnen kein Nachteil, da sie die entsprechende Anzahl von Aktien jederzeit an der Börse hinzuerwerben könnten (vgl. S. 8 der Veröffentlichung im Bundesanzeiger, Anlage AG 5).

(d) Schließlich ist die für die Antragsgegnerin günstige Auffassung, wonach die Möglichkeit des freien Zukaufs an der Börse bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG unwiderleglich vermutet wird, zumindest vertretbar, weshalb auch aus den vorstehend (4a bb 2) (c)) dargestellten Erwägungen die Annahme einer groben Pflichtverletzung ausscheidet.

2) Die Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG sind erfüllt. Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden (6b cc 2). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch im Rahmen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG als maßgeblicher Börsenkurs auf den Durchschnitt der durch die Eröffnungsauktion ermittelten Kurse im Xetra-Handel der letzten fünf Börsentage vor der Veräußerung der Aktien abzustellen ist. Zwar wird in der Literatur streitig diskutiert, ob im Rahmen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG auf einen Durchschnittsbetrag oder auf einen Stichtagskurs abzustellen ist, und welcher Zeitpunkt für die Ermittlung des maßgeblichen Börsenkurses heranzuziehen ist (zum Streitstand Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 186 Rn. 39c). Gerade in Anbetracht der Vielzahl der im Einzelnen vertretenen Auffassungen erscheint es indes sachgerecht, dass vorliegend die Hauptversammlung den maßgeblichen Börsenkurs mit Beschluss vom 18.6.2010 konkret definiert hat. Das Abstellen auf einen Durchschnittskurs ist insofern jedenfalls vertretbar (vgl. etwa Reichert/Harbarth ZIP 2001, 1441, 1442, wonach eine Durchschnittsbetrachtung sachgerecht ist).

ee) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen (S. 19 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.10.2017, Bl. 179 d.A.; S. 8 des Schriftsatzes vom 9.4.2018, Bl. 228 d.A.) rechtfertigt auch der Zeitpunkt der Veräußerung der eigenen Aktien nicht den Schluss auf eine grobe Pflichtverletzung seitens der Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin.

1) Bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Veräußerung handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung, die (auch) im Verfahren nach § 142 Abs. 2 AktG nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden darf. Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. oben 1d), kann der für die Anordnung der Sonderprüfung notwendige hinreichende Verdacht daher nicht aus dem Vorbringen hergeleitet werden, dass eine vom Vorstand getroffene unternehmerische Maßnahme nicht notwendig, nicht zweckmäßig oder betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei (Mock in Spindler/Stilz AktG 3. Aufl. § 142 Rn. 128; Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 835). Eine grobe Pflichtverletzung kann im Zusammenhang mit unternehmerischen Entscheidungen vielmehr nur dann angenommen werden, wenn die entsprechende Entscheidung unvertretbar ist (Trölitzsch/Gunßer AG 2008, 833, 835; vgl. OLG Frankfurt AG 2011, 755 Rn. 79).

2) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Entscheidung über die Veräußerung der eigenen Aktien zum Zeitpunkt 11.12.2014 unvertretbar war. So kann unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs bei Ermessensentscheidungen nicht beanstandet werden, dass die Veräußerung der eigenen Aktien nicht zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt ist. Vielmehr hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass der Prozess der Veräußerung eigener Aktien im Juli 2014 eingeleitet worden und erst im Dezember 2014 abgeschlossen gewesen sei. Dass der Veräußerungsprozess entgegen der ursprünglichen Planung nicht zu einem früheren, zeitlich näher am Erwerb der Aktien liegenden Zeitpunkt erfolgt ist, hat die Antragsgegnerin unter Hinweis auf den Umstand erläutert, dass die Abwehr des Übernahmeangebots nahezu sämtliche verfügbaren Ressourcen der Antragsgegnerin gebunden habe (S. 10 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 19.12.2017, Bl. 200 d.A.).

3) Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass die Veräußerung nicht zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt ist.

Insofern hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar und detailliert dargelegt, dass sich erstmals aus der Bilanz der Antragsgegnerin zum 30.9.2014 das Bedürfnis ergeben habe, das Eigenkapital zeitnah durch die Veräußerung der eigenen Aktien zu erhöhen, nachdem sich dieses zuvor infolge von Pensionsrückstellungen zu Lasten des Eigenkapitals verringert hatte (S. 16 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 52 d.A.; S. 11 des Schriftsatzes vom 19.12.2017, Bl. 201 d.A.). Dieses Vorbringen ist entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen (S. 8 des Schriftsatzes vom 9.4.2018, Bl. 228 d.A.) nicht unvereinbar mit demjenigen, wonach die Aktien nach der ursprünglichen Planung unmittelbar nach dem Erwerb hätten veräußert werden sollen.

Im Übrigen ist entsprechend dem unbestrittenen Vorbringen der Antragsgegnerin davon auszugehen, dass der die Auswahl des Erwerbers betreffende Vorgang mehrere Monate in Anspruch genommen hat (vgl. zum Auswahlprozess im Einzelnen S. 17 f. des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 53 f. d.A.). Hätten die Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin den Auswahlprozess in der Hoffnung auf eine künftige Erhöhung des Börsenkurses abgebrochen, wäre es erforderlich gewesen, erneut mit der - zumindest ergänzenden - Suche nach potentiellen Erwerbern zu beginnen. Denn die ...-Stiftung wäre voraussichtlich nicht bereit gewesen, mit dem Abschluss des Vertrags abzuwarten, bis ein höherer Veräußerungspreis erzielbar ist. Ein Neubeginn des Auswahlprozesses hätte wiederum das Risiko geborgen, dass nach dessen Abschluss der Börsenkurs der Antragsgegnerin noch weiter gesunken gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als der Rohölpreis seit September 2014 kontinuierlich gefallen und nicht auszuschließen war, dass sich diese Entwicklung fortsetzen und in absehbarer Zeit negative Auswirkungen auf den Börsenkurs der Antragsgegnerin haben würde.

ff) Anhaltspunkte für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung ergeben sich nicht in Ansehung des Umstands, dass die eigenen Aktien gerade an die ...-Stiftung veräußert wurden.

Auch bei der Auswahl des Erwerbers eigener Aktien nach wirksamem Ausschluss des Bezugsrechts handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung, die nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden darf. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Entscheidung über die Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung unvertretbar war.

1) Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass die Antragsgegnerin einen undurchsichtigen Auswahlprozess durchgeführt habe, dessen wesentliche Kriterien sich nicht am Gesellschaftswohl, sondern am Interesse der Familienaktionäre und des Vorstands orientiert hätten.

(a) Die Antragsgegnerin hat detailliert dargelegt, auf welche Weise der Erwerber der eigenen Aktien ausgewählt wurde (S. 17 f. des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 53 f. d.A.). Demnach hat die Antragsgegnerin für die Suche nach möglichen Investoren zwei Investmentbanken eingeschaltet, außerdem hat der Vorstand selbst potentielle Investoren angesprochen. Als Grundlage der Suche diente ein Kriterienkatalog, der vorsah, dass ein potentieller neuer Investor bereit sein solle, die 10 % eigener Aktien zu übernehmen und weitere Aktien über den Markt zu erwerben, dass außerdem Bereitschaft zum langfristigen Engagement als Aktionärin bestehen und der Investor mehr an einer kontinuierlichen Dividende als an kurzfristigen Kurssteigerungen interessiert sein solle. Sodann wurden in der zweiten Jahreshälfte 2014 mit 13 potentiellen Investoren Gespräche aufgenommen. In die engere Auswahl gelangten vier Investoren, die vom Vorstand mit Unterstützung der Investmentbanken und der Kanzlei G... analysiert und mit deren Vertretern verhandelt wurden. Zuletzt verblieben zwei favorisierte Investoren in der Endauswahl. In der Sitzung vom 11.12.2014 stimmte der Aufsichtsrat für die Veräußerung der eigenen Anteile an die ...-Stiftung.

(b) Vor diesem Hintergrund kann der Auswahlprozess nicht als undurchsichtig bezeichnet werden. Es besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die im Kriterienkatalog aufgeführten Gesichtspunkte sich lediglich am Interesse der Familienaktionäre und des Vorstands orientiert hätten. Vielmehr sind die Kriterien vor dem Hintergrund der vom Vorstand verfolgten Strategie der Gewinnung eines langfristig orientierten Investors als Ankeraktionär nachvollziehbar, so dass davon auszugehen ist, dass diese insbesondere dem Interesse der Gesellschaft dienten (zur Nachvollziehbarkeit der Strategie der Gewinnung eines Ankeraktionärs vgl. im Einzelnen vorstehend unter 4a bb 2) (b)).

2) Ebenso ohne Erfolg verweisen die Antragstellerinnen darauf, dass sie ihrerseits zum Erwerb der eigenen Aktien der Antragsgegnerin zu einem Preis nahe des Börsenkurses bereit gewesen wären (S. 20 f. des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 94 f. d.A.). Insofern machen die Antragstellerinnen lediglich geltend, dass die Entscheidung für sie als Investor zweckmäßiger gewesen wäre. Die Frage der Zweckmäßigkeit ist einer Überprüfung im Verfahren nach § 142 Abs. 2 AktG indes nicht zugänglich. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung an eine der Antragstellerinnen, also an einen Altaktionär der Antragsgegnerin, den Grundsatz der Gleichbehandlung gem. § 53a AktG berührt hätte, so dass dies lediglich im Falle einer sachlichen Berechtigung zulässig gewesen wäre. Insbesondere darf der Vorstand einen Bezugsrechtsausschluss nicht dazu benutzen, die Aktien einzelnen Aktionären zukommen zu lassen. Denn der Erwerb der Aktien durch einen Altaktionär bewirkt nicht nur einen Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht und eine Verwässerung der vermögensrechtlichen Position der Altaktionäre, die keine eigenen Aktien erhalten. Vielmehr hat der Erwerb der eigenen Aktien durch einen anderen Altaktionär eine Verschiebung der Beteiligungsquoten zur Folge, beinhaltet also einen zusätzlichen Eingriff, der die inneren Machtverhältnisse in der Gesellschaft ggf. verändert (vgl. BGH Urteil vom 10.7.2018 - II ZR 120/16 - juris Rn. 43 f., 48 zur Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss).

3) Sofern die Antragstellerinnen ausführen, dass ein Bezugsrechtsausschluss zur aktiven Beeinflussung des Aktionärskreises bzw. zur Verhinderung einer unerwünschten Beteiligung unzulässig sei (S. 10 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 133 d.A.), rechtfertigt dies ebenfalls keine andere Betrachtungsweise.

(a) Durch die Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung hat die Antragsgegnerin nicht gegen das Verhinderungsverbot gem. § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG verstoßen. Denn im Zeitpunkt der Veräußerung war das Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH bereits abgewehrt, weshalb es sich bei der Veräußerung der eigenen Aktien lediglich um eine Maßnahme der Übernahmeprophylaxe gehandelt hat. Außerhalb einer Übernahmesituation ist § 33 Abs. 1 S. 1 WpÜG indes nicht einschlägig (Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 244).

(b) Auch ansonsten hat die Antragsgegnerin mit der Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung nicht gegen ihre Neutralitätspflicht verstoßen.

Zwar wird vertreten, dass auch außerhalb eines konkreten Übernahmeangebots eine aktienrechtliche Neutralitätspflicht bestehe, die es dem Vorstand grundsätzlich verbiete, die Zusammensetzung des Aktionärskreises im eigenen Interesse zu beeinflussen bzw. die Beteiligungsquote unerwünschter Aktionäre abzusenken (vgl. zum Streitstand Krause/Pötzsch/Stephan in Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG 2. Aufl. § 33 Rn. 245; vgl. auch Drygala ZIP 2001, 1861, 1866).

Vorliegend besteht indes bereits kein Anhaltspunkt dafür, dass die Veräußerung an die ...-Stiftung unter Ausschluss der Aktionäre erfolgt ist, um aus eigennützigen Motiven des Vorstands die Beteiligungsquote unerwünschter Aktionäre abzusenken. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Veräußerung der Strategie der Gewinnung eines langfristigen Investors als Ankeraktionär geschuldet war.

gg) Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung ergeben sich nicht in Ansehung des erzielten Veräußerungspreises.

Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass der Vorstand seiner auch im Rahmen des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG geltenden Verpflichtung, den bestmöglichen Veräußerungserlös zu erzielen, nicht nachgekommen sei. Der erzielbare Erlös sei im Kriterienkatalog zum Auswahlprozess nicht aufgeführt, er sei jedenfalls nicht das Hauptkriterium gewesen, sondern kein oder allenfalls ein völlig nachrangiges Kriterium (S. 20 der Antragsschrift vom 19.7.2016, Bl. 20 d.A.; S. 20 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 94 d.A.; S. 10 des Schriftsatzes vom 20.3.2017, Bl. 133 d.A.).

1) Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen ist nicht davon auszugehen, dass der Veräußerungspreis im Rahmen der Erwerberauswahl überhaupt nicht von Bedeutung war. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass im vom Vorstand aufgestellten Kriterienkatalog die Höhe der Gegenleistung nicht aufgeführt war. Wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat, diente der Kriterienkatalog dazu, in einem ersten Schritt potentielle Investoren zu eruieren. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass nicht spätestens im Rahmen der in der zweiten Jahreshälfte 2014 geführten Gespräche mit 13 Investoren und bei den Verhandlungen mit den sodann verbleibenden 4 Investoren die Höhe des Preises von Bedeutung war, den die Investoren zu zahlen bereit waren. Vor diesem Hintergrund weist die Antragsgegnerin nachvollziehbar darauf hin, dass der Preis, den ein potentieller Investor zu zahlen bereit war, selbstverständlich eine Rolle gespielt habe (S. 21 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 121 d.A.)

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Vortrag der Antragsgegnerin (S. 21 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 121 d.A.), wonach der Preis deshalb nicht in dem Kriterienkatalog aufgeführt gewesen sei, weil jeder potentielle Investor einen Paketabschlag vom Börsenkurs gefordert habe, der Preis demnach nicht verhandlungsfähig und daher kein taugliches Unterscheidungskriterium gewesen sei (so aber S. 10 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 10.3.2017, Bl. 133 d.A.). Dies kann lediglich plausibel machen, dass die Frage, ob überhaupt ein Paketabschlag vorzunehmen war, nicht verhandelbar gewesen ist, es besagt aber nicht, dass der Preis im Rahmen der Verhandlungen keine Rolle gespielt hat.

2) Ebenso wenig ist eine grobe Pflichtverletzung darin zu sehen, dass der erzielbare Preis nicht das Hauptkriterium war, dass die eigenen Aktien mithin nicht zum höchstmöglichen Preis veräußert wurden.

(a) Sofern das Recht der Aktionäre zum Erwerb der eigenen Aktien ausgeschlossen ist, ist im Ausgangspunkt die Wertung des § 255 Abs. 2 AktG zu berücksichtigen, wonach die Aktien nicht zu einer unangemessen niedrigen Gegenleistung veräußert werden dürfen (Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 81; Kiefner/Seibel AG 2016, 301, 305; MüKoAktG/Oechsler 4. Aufl. § 71 Rn. 247). Denn § 255 Abs. 2 AktG dient dem Schutz der Aktionäre vor einer Verwässerung des inneren Wertes ihrer Aktien (BGH ZIP 1997, 1499, 1501 mwN). Da das Risiko einer Verwässerung des Wertes der Aktien auch im Falle der Veräußerung eigener Aktien besteht, ist die Wertung des § 255 Abs. 2 AktG insoweit übertragbar (Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 71 Rn. 79, 81; MüKoAktG/Oechsler 4. Aufl. § 71 Rn. 247).

(b) Ob der Ausgabepreis der Aktien im Sinne von § 255 Abs. 2 AktG unangemessen niedrig ist, beurteilt sich grundsätzlich nicht nach den Börsenkursen, sondern nach dem wirklichen, unter Einschluss stiller Reserven und des inneren Geschäftswerts zu ermittelnden Wert (BGH NJW 1978, 1316, 1318). Zudem ist der Vorstand nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung zumindest in der Regel verpflichtet, jedenfalls den höchsten erzielbaren Preis zu realisieren (Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 255 Rn. 4 mwN; Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 204 Rn. 5).

(c) Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur streitig diskutiert, in welchem Verhältnis § 255 Abs. 2 AktG und § 186 Abs. 3 S. 4 AktG zueinander stehen.

Nach einer Auffassung ist § 186 Abs. 3 S. 4 AktG gegenüber § 255 Abs. 2 AktG als lex spezialis anzusehen, weshalb ein Ausgabebetrag, der den Anforderungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG genügt, nicht als unangemessen niedrig gewertet werden kann (LG München AG 2006, 169 f.; Austmann in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd 4 2015 § 42 Rn. 187; Scholz in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts aaO § 57 Rn. 129; Kiefner/Seibel AG 2016, 301, 305; 309).

Nach der herrschenden Gegenmeinung ist im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG lediglich eine sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses entbehrlich, jedoch befreit § 186 Abs. 3 S. 4 AktG nicht vom Erfordernis eines angemessenen Ausgabekurses (OLG München AG 2007, 37, 41; Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 255 Rn. 4; Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 255 Rn. 9 mwN). Einschränkend wird indes teilweise darauf hingewiesen, dass eine unwesentliche Unterschreitung des Börsenkurses für die Aktionäre regelmäßig hinnehmbar sei. Ein Ausgabebetrag in der Nähe des durchschnittlichen Börsenkurses sei regelmäßig nicht unangemessen niedrig (OLG Stuttgart DB 1998, 1757, 1760; Bezzenberger in Schmidt/Lutter AktG 3. Aufl. § 255 Rn. 4; Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 186 Rn. 39e); § 186 Abs. 3 S. 4 AktG begründe insofern eine widerlegbare Vermutung (Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 186 Rn. 39e).

(d) Dem entsprechend wird auch im Anwendungsbereich des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG vertreten, dass die ausgeschlossenen Aktionäre eine geringfügige Unterschreitung des Börsenpreises hinzunehmen hätten, wobei zur Frage der geringfügigen Unterschreitung auf die zu § 186 Abs. 3 S. 4 AktG entwickelten Grundsätze zurückzugreifen sei. Der Rechtsgedanke des § 255 Abs. 2 AktG sei erst dann berührt, wenn der Börsenpreis mehr als geringfügig unterschritten werde (MükoAktG/Oechsler 4. Aufl. § 71 Rn. 256b).

(e) Unter Berücksichtigung des vorstehend dargestellten Streitstands ist es bereits im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 255 Abs. 2 AktG vertretbar, im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG von einem nicht unangemessenen Ausgabebetrag auszugehen. Erst recht gilt dies im Fall der Veräußerung eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG, bei der lediglich die Wertung des § 255 Abs. 2 AktG zu berücksichtigen ist. Da der für die Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung erzielte Preis vorliegend den Anforderungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG genügt hat, scheidet in Ansehung der Höhe des Preises bereits aus den oben (4a bb 2) (c)) dargestellten Erwägungen die Annahme einer groben Pflichtverletzung aus.

(f) Abgesehen hiervon war es aus unternehmerischer Sicht vertretbar, die eigenen Aktien nicht zwingend an denjenigen Erwerber zu veräußern, der hierfür den höchsten Preis geboten hat. Denn eine Anknüpfung allein an die Höhe der von potentiellen Investoren gebotenen Gegenleistung wäre mit der von der Antragsgegnerin mit der Veräußerung verfolgten nachvollziehbaren Strategie der Gewinnung eines langfristig orientierten Ankerinvestors nicht vereinbar gewesen. Vielmehr hätte die Gefahr bestanden, dass der höchste Preis gerade von einem Investor geboten wird, der an kurzfristigen Spekulationsgewinnen interessiert ist (vgl. S. 22 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 122 d.A.).

3) Eine grobe Pflichtverletzung der Verwaltungsorgane der Antragsgegnerin ergibt sich in Ansehung des Veräußerungspreises auch nicht daraus, dass der von der W... Beteiligungsgesellschaft mbH gebotene Übernahmepreis von 50 EUR zuvor auf der Grundlage der im Mai 2014 veröffentlichten mittelfristigen Planung als unangemessen bezeichnet worden war, und dass sich die maßgeblichen Ausgangsdaten für die Mittelfristplanung nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin selbst im Zeitpunkt der Pressemitteilung vom 6.11.2014 noch nicht wesentlich verändert hatten (S. 4 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A. unter Bezugnahme auf S. 15 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 22.2.2017, Bl. 115 d.A., und S. 9 des Schriftsatzes vom 20.10.2016, Bl. 45 d.A.).

Dem entsprechenden Einwand der Antragstellerinnen steht bereits entgegen, dass der für die Veräußerung der eigenen Aktien an die ...-Stiftung erzielte Preis den Anforderungen des § 186 Abs. 3 S. 4 AktG genügt hat, weshalb es vertretbar war, wenn die Antragsgegnerin von einem nicht unangemessenen Ausgabebetrag ausging (vgl. vorstehend 6b gg 2) (e)). Im Übrigen gehen die Antragstellerinnen selbst davon aus, dass die der Pressemitteilung vom 6.11.2014 zugrundeliegende Planung nicht realistisch war (vgl. S. 10 des Schriftsatzes vom 15.12.2016, Bl. 84 d.A.; S. 4 des Schriftsatzes vom 20.3.2017, Bl. 127 d.A.). Sollte letzteres zutreffen, ließen sich aus der Pressemittelung vom 6.11.2014 von vornherein keine Anhaltspunkte dafür herleiten, dass der im Dezember 2014 erzielte Veräußerungspreis nicht angemessen war.

hh) Ein Anhaltspunkt für eine grobe Pflichtverletzung ergibt sich nicht in Ansehung des Inhalts des mit der ...-Stiftung geschlossenen Kaufvertrags. Ohne Erfolg verweisen die Antragstellerinnen darauf, es bestehe der begründete Verdacht, dass der ...-Stiftung im Kaufvertrag weitergehende Zusagen gemacht worden seien (S. 21 der Antragsschrift, Bl. 21 d.A.; S. 21 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 95 d.A.).

Ein Anhaltspunkt für weitergehende pflichtwidrige Zusagen ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen nicht daraus, dass die Antragsgegnerin in der Pressemeldung vom 11.12.2014 mitgeteilt hat, die Antragsgegnerin und die ...-Stiftung hätten ihre Zusammenarbeit durch einen Kaufvertrag langfristig geregelt. Die Antragsgegnerin hat insofern nachvollziehbar ausgeführt, dass der Hinweis in der Pressemitteilung lediglich auf die Zusicherung der ...-Stiftung, sich langfristig bei der Antragsgegnerin zu engagieren, Bezug nehme (S. 20 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 56 d.A.). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Pressemeldung in anderer Weise zu verstehen war.

Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen außerdem geltend, dass die Antragsgegnerin trotz Nachfragen weder in der Hauptversammlung vom 22.5.2015 noch zu einem anderen Zeitpunkt Angaben zu den genauen Inhalten der Regelung über eine langfristige Zusammenarbeit gemacht habe. Es ist bereits unzutreffend, dass die Antragsgegnerin hierzu keine Angaben gemacht hat. Vielmehr hat sie ausdrücklich erklärt, dass es keine inhaltliche Vereinbarung über eine Zusammenarbeit zwischen der Antragsgegnerin und der ...-Stiftung gegeben habe bzw. gebe (S. 20 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 20.10.2016, Bl. 56 d.A.). Eine etwaige unzureichende Beantwortung von Nachfragen in der Hauptversammlung vom 22.5.2015 sowie der Umstand, dass der Kaufvertrag nicht vorgelegt worden ist, ließen auch keine Rückschlüsse darauf zu, dass im Kaufvertrag zu beanstandende Regelungen enthalten sind. Sofern die Antragstellerinnen Gegenteiliges mutmaßen, liegt dem kein substantiierter Tatsachenvortrag zugrunde, vielmehr handelt es sich insofern um bloße Vermutungen, denen entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen (S. 19 des Schriftsatzes vom 30.10.2017, Bl. 179 d.A.) nicht einmal ein Anfangsverdacht zugrunde liegt.

7. Sofern die Antragstellerinnen Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung der Antragsgegnerin aus dem Umgang des Aufsichtsratsvorsitzenden und des Vorstands der Antragsgegnerin mit dem Schreiben der W. H. vom 10.2.2014 herleiten (S. 10 f. des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 30.10.2017, Bl. 170 f. d.A.), steht diesem Vorbringen entgegen, dass das Handeln der Organe insofern nicht Gegenstand der beantragten Sonderprüfung ist. Vielmehr bezieht sich der Sonderprüfungsantrag lediglich auf die im Antrag im Einzelnen aufgeführten Maßnahmen, die die Organe der Antragsgegnerin in Reaktion auf das Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH ergriffen haben und die insbesondere dazu dienen sollten, die Übernahme abzuwehren. Selbst wenn die Familienaktionäre in unzulässiger Weise zeitlich vor den übrigen Aktionären über das beabsichtigte Übernahmeangebot informiert worden sein sollten, um vorab eine Meinungsbildung zu ermöglichen, ließe dies keine Rückschlüsse auf eine grobe Pflichtverletzung in Ansehung der Ad hoc-Mitteilung von Mai 2014, in Ansehung des Erwerbs und der Veräußerung der eigenen Aktien und in Ansehung der Stellungnahme gem. § 27 WpÜG zu.

8. Ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, dass sich Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung aus der unterlassenen Vorlage von Unterlagen im vorliegenden Verfahren und aus dem sonstigen Prozessverhalten der Antragsgegnerin ergäben (S. 22 f. des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 96 f. d.A.; S. 3 f. des Schriftsatzes vom 30.5.2018, Bl. 243 f. d.A.). Gegenstand der beantragten Sonderprüfung sind die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der W... Beteiligungsgesellschaft mbH. Das sonstige außergerichtliche und gerichtliche Verhalten der Antragsgegnerin ist demgegenüber nicht Prüfungsgegenstand. Wie bereits ausgeführt wurde, ergibt sich außerdem ein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer groben Pflichtverletzung weder aus der fehlenden Vorlage von Protokollen oder sonstigen schriftlichen Unterlagen wie E-Mails (vgl. vorstehend 3c bb) noch aus den fehlenden Angaben zu den genauen Inhalten der Regelung über eine langfristige Zusammenarbeit mit der ...-Stiftung (vgl vorstehend 6b hh). Nichts anderes gilt für die fehlende Vorlage von sonstigen Unterlagen insbesondere im vorliegenden gerichtlichen Verfahren oder aus dem sonstigen Prozessverhalten der Antragsgegnerin. Bei den entsprechenden Mutmaßungen der Antragstellerinnen handelt es sich vielmehr um bloße Vermutungen.

9. Ebenso ohne Erfolg machen die Antragstellerinnen geltend, ein Anhaltspunkt für eine grobe Pflichtverletzung ergebe sich daraus, dass die BaFin die Antragsgegnerin zur Stellungnahme aufgefordert habe und diese zum Inhalt der Anfrage und zu den gegebenen Antworten keine Auskunft erteile; die BaFin werde im Falle von Aktienrückkäufen nur tätig, wenn Hinweise auf mögliche Rechtsverstöße vorlägen; zudem habe der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zunächst in unzutreffender Weise erklärt, dass die BaFin die Rechtmäßigkeit des Erwerbs eigener Aktien bestätigt habe (S. 14, 20 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 19.7.2016, Bl. 14, 20 d.A.; S. 22 des Schriftsatzes vom 15.12.2016, Bl. 96 d.A.).

Insofern ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat in seiner Stellungnahme zum Sonderprüfungsantrag (vgl. Anlage ASt 13) nicht erklärt hat, dass die BaFin die Rechtsmäßigkeit des Erwerbs eigener Aktien bestätigt habe. Vielmehr hat er lediglich zutreffend darauf hingewiesen, dass die BaFin die Rechtmäßigkeit der Transaktion nicht beanstandet habe. Weiter lässt allein der Umstand, dass die BaFin die Antragsgegnerin zu einer Stellungnahme aufgefordert hat, keine Rückschlüsse auf Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung zu. Selbst wenn die BaFin infolge von Hinweisen auf mögliche Rechtsverstöße tätig geworden wäre, würde dies nichts darüber besagen, ob nunmehr Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung vorliegen. Dies gilt umso mehr, als die BaFin auf der Grundlage ihrer Prüfungen weitere Maßnahmen nicht ergriffen hat. Zum Vorwurf der fehlenden Auskunftserteilung kann wiederum auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

10. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerinnen (S. 23 des Schriftsatzes der Antragstellerinnen vom 15.12.2016, Bl. 97 d.A.) ergeben sich schließlich keine Anhaltspunkte für eine grobe Pflichtverletzung aus dem Abstimmungsverfahren, das in der Hauptversammlung vom 3.6.2016 für die Abstimmung über den Sonderprüfungsantrag angewandt wurde. Ob über einen Antrag im Wege des Subtraktionsverfahrens oder im Wege des Additionsverfahrens abgestimmt wird, hat keinen Einfluss auf das Ergebnis der Abstimmung. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Wechsel zwischen verschiedenen Abstimmungsverfahren die Aktionäre überfordert.

III

1. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen hat. Auch der Senat sieht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab.

Die gem. § 142 Abs. 5 S. 1 AktG vorgesehene Anhörung der Beteiligten und des Aufsichtsrats, die auch schriftlich erfolgen kann (MüKoAktG/Arnold 4. Aufl. § 142 Rn. 108), ist erfolgt. Einer persönlichen Anhörung der Beteiligten bedarf es nach § 142 Abs. 8 AktG iVm § 33 f. FamFG nicht. Die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG liegen nicht vor (vgl. zu hierzu etwa MüKoFamFG/Ulrici 2. Aufl. § 34 Rn. 7), ebenso wenig erscheint das persönliche Erscheinen eines Beteiligten zu einem Termin zur Aufklärung des Sachverhalts sachdienlich, § 33 Abs. 1 S. 1 FamFG. Auch nach der hier maßgebenden Vorschrift des § 32 FamFG bedurfte es nicht der Anberaumung eines Termins durch das Landgericht.

Dementsprechend sieht auch der Senat davon ab, die Sache in einem Termin zu erörtern (vgl. § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG; vgl. etwa MüKoFamFG/Fischer 2. Aufl. § 68 Rn. 31).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

3. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 61 Abs. 1 und 2, 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

4. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 142 Abs. 8 AktG iVm § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG.

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