OLG München: Geltendmachung des Treuepflichtverstoßes von Gesellschaftern einer GbR

OLG München, Urteil vom 17.4.2012 - 5 U 3526/11

Leitsatz

Verletzen einzelne Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die ihnen aus dem Gesellschaftsvertrag obliegende Treuepflicht gegenüber den übrigen Gesellschaftern und gründen sie zur Durchführung ihres Vorhabens ihrerseits eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so können die Gesellschafter der „Alt-GbR" einer Inanspruchnahme durch die „Neu-GbR" den Treuepflichtverstoß ihrer Mitgesellschafter unmittelbar einredeweise entgegenhalten. Dem steht die rechtliche Selbständigkeit der „Neu-GbR" nicht entgegen.

sachverhalt

I.

Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht als Gesellschaftsgläubigerin den Beklagten als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Haftung für eine Gesellschaftsschuld in Anspruch.

Im Jahr 1990 wurde der geschlossene "Immobilien-Fonds ... Z... 16" in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet zu dem Zweck, das Grundstück in ..., Z... 16 zu erwerben und mit einem Wohnhaus und einer Tiefgarage zu bebauen sowie Wohnungen und Stellplätze zu vermieten (§ 2 des Gesellschaftsvertrages, Anlage K 1). Das Gesellschaftskapital ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt. Der Beklagte zeichnete bei seinem Beitritt zwei Anteile und ist mit einer Quote von 1,2195 % an der Gesellschaft beteiligt. Konzeptionsgemäß nahm die GbR mit Vertrag vom 08.10./15.10.1990 bei der ...bank zur Objektfinanzierung ein grundschuldgesichertes Darlehen über 2.666.700,00 DM, umgerechnet 1.363.462,06 €, zu einem Zinssatz von 6,45 % p.a. bei einer Tilgung von 1 % p.a. und einer Auszahlung von 90 % auf (Anlage K 2). Für den Beklagten hat - wie für die übrigen geworbenen Gesellschafter - der Kaufmann Dr. D. als vollmachtloser Vertreter für den Rechtsanwalt W. S. zu notarieller Urkunde vom 11.11.1992 die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages erklärt, der dem quotalen Anteil an der Grundschuldhauptsache (2.670.000 DM) entspricht, hier mithin: 32.520,74 DM, umgerechnet 16.627,59 €, zuzüglich 15 % Zinsen p.a. Zugleich erklärte er für die Gesellschafter die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen des übernommenen Betrages. Rechtsanwalt S. hat die Erklärung am 26.11.1992 namens der Gesellschafter genehmigt (Anlage K 4).

Der Gesellschaftsvertrag enthält betreffend die Gesellschafterpflichten und die Gesellschafterhaftung (unter anderem) folgende Bestimmungen:

§ 2:
"4) ... Die der Gesellschaft beitretenden Gesellschafter treten neben den Gründungsgesellschaftern in mit der Gesellschaft bereits abgeschlossene Verträge als Mitschuldner und als Mitberechtigte ein. Dabei wird eine persönliche Mithaftung der beitretenden Gesellschafter nur teilschuldnerisch entsprechend ihrer Beteiligungsquote begründet. ...
5) Zu Nachschüssen sind die Gesellschafter verpflichtet, insbesondere wenn sich die Herstellungs- und Finanzierungskosten des Bauvorhabens ... über die kalkulierten Beträge hinaus erhöhen ...
7) Die Gesellschafter sind untereinander verpflichtet, alles für die Durchführung des Gesellschaftszwecks Erforderliche zu tun und alles zu unterlassen, was die Realisierung des Gesellschaftszweckes beeinträchtigten könnte."

§ 3:
"1) Die Gesellschafter haften gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner und mit ihrem sonstigen Vermögen nur teilschuldnerisch entsprechend ihrer Beteiligung. ...
2) Der geschäftsführende Gesellschafter und ... sind verpflichtet, bei allen Rechtshandlungen ... die einzelnen Gesellschafter schuldrechtlich nur als Teilschuldner entsprechend ihrer Beteiligung zu verpflichten ..."

Seit 1998 war die Gesellschaft nicht mehr in der Lage, die geschuldeten Annuitätenzahlungen vertragsgemäß zu leisten. Aus diesem Grunde geführte Sanierungsverhandlungen zwischen der Gesellschaft, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B. P., ..., und der finanzierenden Bank führten im Jahr 2006 zu einem Entgegenkommen der Bank dahingehend, die GbR gegen Zahlung eines Betrages von 1.250.000 € aus dem Darlehen zu entlassen. Die Durchführung scheiterte daran, dass einige Gesellschafter die auf sie rechnerisch entfallenden Nachschüsse nicht aufbrachten. Daher wurde mit Schreiben der S. GmbH vom 08.11.2006 (Anlage K 5) an die GbR zum einen dieser mitgeteilt, dass die E. AG (Rechtsnachfolgerin der ...bank) der S. GmbH die Betreuung, Verwaltung sowie Verwertung notleidender Immobiliendarlehen aus dem Privatkundenbereich übertragen habe, und zum anderen das Darlehen "wegen Nichtzahlung der Darlehensfälligkeiten ... zur sofortigen Rückzahlung" gekündigt.  Die Forderung wurde mit 2.126.324,46 € (1.259.377,44 € Kapital zuzüglich Zinsen und angefallene Kosten) angegeben. 

In der Folge gründeten einige Gesellschafter der Immobilien-Fonds Immobilien-Fonds ... Z... 16 GbR (künftig: die Alt-GbR) unter der Initiative des Mitgesellschafters O. die "Neue Z... 16 GbR" (künftig: die Neu-GbR). Mit Forderungskaufvertrag vom 21.08./27.09.2007 kaufte die Neu-GbR die Darlehensrückzahlungsforderung aus dem gekündigten Darlehensverhältnis einschließlich rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten zum Kaufpreis von 1.015.000 € auf (Anlage K 7). Mitverkauft wurden sämtliche Nebenrechte, insbesondere aus der akzessorischen Haftung der Gesellschafter, der erstrangigen Grundschuld auf dem Gesellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschafter der Alt-GbR. Die schuldrechtliche Forderung sowie die Nebenrechte wurden mit gleicher Urkunde an die Neu-GbR abgetreten.

Die Neu-GbR fordert nun zum einen von der Alt-GbR die Begleichung der abgetretenen Forderung in voller Höhe. Sie hat hierwegen vor dem Landgericht Berlin ein seit dem 23.01.2012 rechtskräftiges Urteil gegen die Alt-GbR erwirkt, mit dem letztere zur Zahlung in Höhe des Nominalbetrages der angekauften Forderung nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 1.874.682,57 € seit dem 10.11.2006 verurteilt worden ist. Zum anderen fordert die Neu-GbR von den Gesellschaftern der Alt-GbR die Zahlung eines Betrages in Höhe ihrer jeweiligen quotalen Haftung, und zwar bezogen auf die Höhe der angekauften Forderung aus dem Darlehensvertrag zum Stichtag 31.10.2006, vom Beklagten die Zahlung von 25.166,93 €. Sie hat hierwegen unter dem Namen "Neue Z... Grundstücksgesellschaft b.R." gemäß Antrag vom 30.12.2008 einen Mahnbescheid erwirkt. Nach Widerspruchseinlegung fordert sie vom Beklagten - nun unter ihrer korrekten Bezeichnung -

Zahlung von 25.166,93 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 22.861,75 € (quotaler Anteil an Darlehensrestkapital, rückständiger Tilgung und rückständigen Vertragszinsen zum 31.10.2006) seit 10.01.2006.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat

Klageabweisung

beantragt und unter anderem die Höhe der abgetretenen Forderung sowie die Wirksamkeit der Darlehenskündigung bestritten und wendet sich gegen die Höhe seiner Inanspruchnahme. Er meint, bei der betragsmäßigen Ermittlung seiner Haftungsquote sei der Wert der bestellten Sicherheit mindernd zu berücksichtigen. Außerdem könne er nur insoweit in Anspruch genommen werden, als Ausgleich von der Gesellschaft nicht zu erlangen sei. Insbesondere aber sei seine quotale Haftung bezogen auf den Betrag zu errechnen, der auf ihn dann entfallen wäre, wenn die Gesellschafter der Neu-GbR die Forderungsablöse zugunsten der Alt-GbR verhandelt hätten. Seine Haftung sei daher auf die Höhe der von der Neu-GbR verauslagten Zahlungen (1.015.000 €) beschränkt. Mit der gewählten Vorgehensweise hätten nämlich die Gesellschafter der Neu-GbR gegen ihre Treuepflicht im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern der Alt-GbR verstoßen, indem sie eine Geschäftschance der Alt-GbR für sich genutzt hätten in der Absicht, nicht nur selbst durch die Beitreibung der angekauften Forderung einen Gewinn zu erwirtschaften, sondern darüber hinaus letztlich die Geschäftstätigkeit der Alt-GbR an sich zu reißen. Diesen Pflichtenverstoß müsse sich auch die Neu-GbR selbst entgegen halten lassen. Aus diesem Grunde errechne sich die quotale Haftung des Beklagten nur mit 12.378,05 €.

Diesen Betrag hat der Beklagte nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils, mit dem der Beklagte am 29.07.2011 unter Aufhebung des klagabweisenden Versäumnisurteils vom 08.03.2010 antragsgemäß zur Zahlung verurteilt worden ist, bezahlt. Den gleichzeitig erklärten Vorbehalt der Rückforderung hat der Beklagte in der Berufungsinstanz zurückgenommen. Hierauf gestützt haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend wegen eines Teilbetrages von 12.378,05 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen hieraus für erledigt erklärt. Wegen des darüber hinausgehenden Betrages verfolgt der Beklagte mit der Berufung sein erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin verteidigt die weitergehende erstinstanzliche Verurteilung und beantragt die Zurückweisung der Berufung. Eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter der Neu-GbR zum Nachteil der (übrigen) Gesellschafter der Alt-GbR oder im Verhältnis zur Alt-GbR selbst liege schon tatsächlich nicht vor. Eine etwaiger Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht könne aus Rechtsgründen zudem nicht der Neu-GbR selbst und ihrem Begehren entgegengehalten werden, weil dadurch die selbständige Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft missachtet werde. Jedenfalls sei der Beklagte mit dem Einwand analog § 129 HGB ausgeschlossen, nachdem im Verfahren zwischen der Neu-GbR und der Alt-GbR rechtskräftig der auch dort geltend gemachte Treuepflichtverstoß verneint worden sei.

Ergänzend wird auf die tatbestandlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 14.02.2012 (Blatt 285/287 d. A.) Bezug genommen.

Aus den Gründen

II.

Die Berufung hat Erfolg. Hinsichtlich eines Teilbetrages von 12.378,05 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen ist der Rechtsstreit gemäß übereinstimmender Erklärungen der Parteien erledigt, was klarstellend ausgesprochen wurde. Die Berufung des Beklagten gegen seine darüberhinausgehende erstinstanzliche Verurteilung führt zur Klageabweisung. Die Gesellschafter der Neu-GbR haben  mit der gewählten Vorgehensweise ihre Treuepflicht gegenüber den übrigen Gesellschaftern der Alt-GbR, denen sie keine Gelegenheit zur Mitsprache und zur Mitwirkung gegeben haben, verletzt. Dies kann der Beklagte als Gesellschafter der Alt-GbR auch der Neu-GbR selbst entgegenhalten und deshalb ihr gegenüber verlangen, so gestellt zu werden, als hätten die Gesellschafter der Neu-GbR - in Erfüllung ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht - die Darlehensablöse gegen Zahlung von nur 1.015.000 € zugunsten der Alt-GbR verhandelt. Die übrigen Einwendungen des Beklagten hingegen haben keinen Erfolg.

1.

Der Klage fehlt trotz des Umstandes, dass der Neu-GbR die Rechte aus dem vollstreckbaren Schuldversprechen übertragen worden sind, nicht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage wegen des schuldrechtlichen Anspruches aus § 128 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. (BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 113/06, ZIP 2007, 570). Obgleich Verjährungsfragen, die in der Entscheidung vom 19.12.2006 noch offen gelassen worden sind, mittlerweile höchstrichterlich geklärt sind (BGH, Urteil vom 12.01.2010 - XI ZR 37/09, WM 2010, 308), besteht das Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage aus dem schuldrechtlichen Anspruch fort, da angesichts der bestehenden Einwände des Beklagten mit einer Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus der Schuldurkunde zu rechnen wäre (BGH, Urteil vom 07.12.1988 - IVb ZR 49/88, NJW-RR 1989, 318).

2.

Infolge der rechtskräftigen Verurteilung der Alt-GbR kann der Beklagte, der aus seiner akzessorischen gesellschafterlichen Mithaft für die Gesellschaftsschuld in Anspruch genommen wird, mit seinen Einwendungen zur Höhe der Darlehensforderung sowie der Nebenforderungen, zur Wirksamkeit der Kündigung, zur Verjährung der Darlehensforderung einschließlich der Nebenforderungen und zur Aktivlegitimation der Klägerin nicht mehr gehört werden, § 129 Abs. 1 HGB analog.

Für die im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Verpflichtungen haften die Gesellschafter kraft Gesetzes auch persönlich, § 128 HGB analog. Dabei ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld auch für die persönliche Haftung maßgebend  (BGH, Urteile vom 29.01.2011 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 Rn. 39; vom 18.05.1998 - II ZR 380/96, NJW 1998, 2904 Rn. 12).

Der Beklagte ist der Alt-GbR nach dem Vortrag der Klage wirksam beigetreten. Eine weitere Substantiierung des diesbezüglichen Klagevorbringens war nicht erforderlich. Der Beklagte hat nichts dargetan, was zu Zweifeln an einem wirksamen Gesellschaftsbeitritt Anlass gäbe. Ihn trifft daher die akzessorische Haftung analog § 128 HGB, vorliegend allerdings kraft vertraglicher Vereinbarung beschränkt auf die Beteiligungsquote.

Nach § 129 Abs. 1 HGB muss der Gesellschafter ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil in der Weise gegen sich gelten lassen, dass  es ihm die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen worden sind (BGH, Urteile vom 13.07.1970 - VIII ZR 230/68, BGHZ 54, 255; vom 01.07.1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085; vom  08.11.2004 - II ZR 362/02, NJW-RR 2005, 338 Rn. 8; Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 129 Rn. 1). Die angebotenen Beweise zu Höhe und Fälligkeit der Darlehensforderung sowie der Nebenforderungen sind daher nicht zu erheben. Auch mit  dem - sachlich unhaltbaren - Einwand des unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäftes nach § 32 KWG ist der Beklagte ausgeschlossen.

3.

Soweit sich der Beklagte gegen die Klageforderung mit in seiner Person begründeten Einwendungen wendet, bleibt er damit im nachfolgenden Umfang ohne Erfolg:

a.

Aus der Falschbezeichnung der Klägerin im Mahnbescheidsantrag und während des streitigen Verfahrens bis zur Einspruchseinlegung gegen das Versäumnisurteil vermag der Beklagte keine Vorteile zu ziehen. Zwar trifft es zu, dass die Bezeichnung der Aufkäuferin und Zessionarin der Darlehensforderung laut Vertrag (Anlage K 7: "Neue Z... 16 GbR") nicht übereinstimmt mit der Antragstellerin im Mahnbescheidsverfahren ("Neue Z... Grundstücksgesellschaft b.R."). Bei der Bezeichnung im Mahnbescheidesverfahren handelt es sich jedoch um eine offenbare Falschbezeichnung, die der Berichtigung nach § 319 ZPO zugänglich ist.  Im Auftreten der "Neue Z... 16 GbR" im späteren streitigen Verfahren liegt daher kein Parteiwechsel. Selbst wenn man aber einen Parteiwechsel annehmen würde, wäre ein solcher ohne Zustimmung des Beklagten wegen Sachdienlichkeit zuzulassen gewesen und daher jedenfalls wirksam geworden.

b.

Zwar kann während des Bestehens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Mitgesellschafter nur dann nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Ausgleich in Anspruch genommen werden, wenn von der Gesellschaft keine Erstattung zu erlangen ist (Subsidiarität der Gesellschafterhaftung; BGH, Urteil vom 15.10.2007 - II ZR 136/06, WM 2007, 2289). Dem Beklagten ist auch zuzugestehen, dass Gesellschafter, die gemeinsam die persönliche Mithaft für die Gesellschaftsschulden übernommen haben und insoweit als Gesamtschuldner zu behandeln sind, im Innenverhältnis gemäß § 426 Abs. 1 BGB im Zweifel nur anteilig in Höhe ihrer jeweiligen Anteile am Gesellschaftsvermögen  und bezogen auf die Höhe des Aufwands des in Anspruch genommenen Mitgesellschafters haften (BGH, Urteil vom 05.04.2011 - II ZR 279/08, ZIP 2011, 1103 Rn. 13). Daraus kann der Beklagte vorliegend jedoch keine unmittelbaren Einwände gegen die Klageforderung herleiten. Die Klägerin tritt dem Beklagten nicht als Mitgesellschafterin gegenüber und fordert von ihm nicht Ausgleichung nach § 426 BGB (zum selbständigen Ausgleichungsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB zwischen mehreren, analog § 128 BGB persönlich haftenden Gesellschaftern einer Außen-GbR: BGH, Urteile vom 02.07.1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282; vom 07.11.1985 - III ZR 142/84, WM 1986, 170; MünchKommBGB/Ulmer 5. Aufl. § 705 Rdn. 217; § 714 Rdn. 56). Vielmehr hat die Klägerin die Darlehensforderung, § 488 Abs. 1 BGB, durch Abtretung erworben und tritt dem Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Bank und damit als Gläubigerin der Alt-GbR gegenüber. Gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger kann sich der Beklagte nicht mit Ansprüchen aus dem Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern verteidigen. Aus dem gleichen Grund kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter mangels eindeutiger Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag nicht wirksam vereinbart worden ist (BGH, Urteil vom 23.01.2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562).

Zu den Auswirkungen des in der gewählten Vorgehensweise liegenden Treuepflichtverstoßes wird unter Gliederungspunkt 4. ausgeführt.

c.

Entgegen der Ansicht des Beklagten steht der gegen den Gesellschafter gerichtete Anspruch des Gesellschaftsgläubigers aus § 128 HGB analog nicht im Verhältnis der Nachrangigkeit zu dem Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft. Der Gesellschaftsgläubiger ist vielmehr ohne besondere Vereinbarungen - für deren Vorliegen der Finanzierungsvertrag keine Anhaltspunkte liefert - frei in der Wahl der Reihenfolge der Inanspruchnahme.

Dem Finanzierungsvertrag lässt sich vorliegend auch nichts für eine Auslegung dahingehend entnehmen, dass vorrangig die dingliche Sicherheit, nämlich das Gesellschaftsgrundstück zu verwerten wäre. Erst recht ist daher nicht ersichtlich, dass der Darlehensgläubiger bereits vor einer Sicherheitenverwertung verpflichtet sei, sich einen ohnehin nicht exakt bezifferbaren Wert der Sicherheit anrechnen zu lassen und die Gesellschafter nur wegen des voraussichtlichen Ausfalls bei Sicherheitenverwertung aus deren Haftung in Anspruch zu nehmen. Der Darlehensvertrag, aus dem die Klägerin ihre Rechtsstellung herleitet (§ 404 BGB), regelt zwar, dass die Haftung der Gesellschafter für das von der Gesellschaft aufgenommene Darlehen auf den jeweiligen Anteil ihrer Beteiligung an der Gesellschaft beschränkt ist ("zu III. Sonstiges: Die Gesellschafter der ... GbR haften persönlich nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung an der vorgenannten GbR.").  Eine Erläuterung dieser Bestimmung enthält der Darlehensvertrag aber nicht. Anhaltspunkte für eine Verringerung der Gesellschafterhaftung gemäß dem Verständnis des Beklagten bestehen daher nicht (vgl. auch BGH, Urteile vom 08.02.2011 - II ZR 243/09 und II ZR 263/09, WM 2011, 889 und 893).

Aus diesem Grunde kommen auch die Zahlungen, welche die in getrennten Prozessen verklagten Mitgesellschafter des Beklagten auf der Grundlage ihrer Verurteilungen inzwischen auf die Darlehensforderung geleistet haben, nicht dem Beklagten zugute. Allein aus der vertraglichen Bestimmung der "quotalen" Haftung lässt sich nicht herleiten, dass sich die anteilige Haftung des einzelnen, aus § 128 HGB analog in Anspruch genommenen Gesellschafters stets aus der noch offenen Restvaluta errechnet mit der Folge, dass der Gesellschaftsgläubiger das Insolvenzrisiko einzelner Gesellschafter zu tragen hätte (BGH, wie vorstehend). Ein solches Verständnis gebietet auch nicht die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, wonach die Gesellschafter gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner und mit ihrem sonstigen Vermögen nur teilschuldnerisch entsprechend ihrer Beteiligung haften. Der Beklagte haftet daher für den teilschuldnerisch übernommenen Haftungsbetrag ohne Anrechnung erbrachter Drittleistungen. Dass der gesamte noch offene Restsaldo seit der rechtskräftigen Verurteilung der Alt-GbR durch die Zahlungen der Mitgesellschafter zurückgeführt oder zumindest unter den Betrag des Haftungsanteils des Beklagten gesenkt worden sei (BGH, Urteil vom 08.02.2011 - II ZR 263/09 Rn. 36 und 49), behauptet der Beklagte selbst nicht.

Die Forderung gegen den Beklagten ist auch nicht verjährt. Die Gesellschaftsschuld und die Haftungsverbindlichkeit des Gesellschafters verjähren nicht eigenständig. Vielmehr  haftet ein Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden, die während (oder vor) seiner Mitgliedschaft begründet worden sind, auch zeitlich wie die Gesellschaft selbst. Die dreißigjährige Verjährung der Gesellschaftsschuld nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft, §§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 BGB, gilt daher auch gegenüber dem Gesellschafter selbst (BGH, Urteil vom 12.01.2010 - XI ZR 27/09, WM 2010, 308 Rn. 41).

Den beklagtenseits vorgetragenen Gegenansprüchen wegen fehlender Widerrufsbelehrung und wegen Beratungsfehlern im Vorfeld des Gesellschaftsbeitritts war aus Rechtsgründen nicht nachzugehen. Etwaige Mängel in diesem Bereich können allenfalls Einwendungen gegen Ansprüche aus der Anteilsfinanzierung begründen, nicht aber Einwendungen gegen das von der Gesellschaft aufgenommene Objektfinanzierungsdarlehen, die der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Bank nach § 404 BGB entgegengehalten werden könnten.

Schließlich beruft sich der Beklagte ohne Erfolg auf die Schutzvorschrift des  § 410 BGB. Nach dieser Vorschrift ist der Schuldner dem neuen Gläubiger gegenüber nur gegen Aushändigung einer vom bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellten Urkunde zur Zahlung verpflichtet. Grundsätzlich genügt für die in §§ 409, 410 vorausgesetzte Abtretungsanzeige die Aushändigung einer Fotokopie (BSG, Urteil vom 29.06.1995 - 11 RAr 109/94, MDR 1996, 293; BAG, Urteil vom 27.06.1968 - 5 AZR 312/67, WM 1968, 1047 Rn. 25; KG Berlin, Beschluss vom 16.11.2005 - 11 W 2/04, KGR Berlin 2006, 26 m.w.Nachw.). Sinn und Zweck der Regelung besteht im Schutz des Schuldners davor, doppelt leisten zu müssen. Auf einer Aushändigung des Originals, welche die Klägerin verweigert, kann der Schuldner daher dann bestehen, wenn er nachvollziehbare Bedenken gegen die Zuverlässigkeit einer Kopie äußert. Vorliegend sind derlei Bedenken nicht dargetan. Die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme durch die ursprüngliche Forderungsinhaberin und die Klägerin besteht zudem auch nach dem Vorbringen des Beklagten nicht. Da der Beklagte ohnehin schon geleistet hat, wozu er verpflichtet war, kommt es auf diesen Gesichtspunkt im Ergebnis nicht weiter an.

4.

Zu Recht allerdings beruft sich der Beklagte auf eine Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht. Er ist deshalb zu einer Zahlung über das seinerseits inzwischen Geleistete hinaus nicht verpflichtet.

a.

Mit der Geltendmachung des Einwand ist der Beklagte insoweit nicht analog § 129 HGB ausgeschlossen, als er sich auf eine Verletzung der Treuepflicht im Verhältnis unter den Gesellschaftern der Alt-GbR und auf einen hierdurch in seiner Person entstandenen, individuellen Nachteil beruft.

b.

Das vorliegend von den - namentlich nicht bekannten - Gesellschaftern der Alt-GbR unter der Initiative des Mitgesellschafters O. gewählte Vorgehen, nach Gründung einer Neu-GbR  die Darlehensforderung zu übernehmen und auf eigenes Risiko in voller Höhe gegen die Alt-GbR und deren Gesellschafter, soweit sie nicht zugleich Mitglieder der Neu-GbR sind, durchzusetzen und sich auf diese Weise an die Stelle der Alt-GbR zu setzen, verstößt gegen die gesellschafterliche Treuepflicht, der die Gesellschafter der Alt-GbR untereinander unterstehen. Das Vorgehen der in der Neu-GbR zusammengeschlossenen Alt-Gesellschafter gemäß obiger Zusammenfassung steht nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und den vorgelegten Anlagen fest. Die Neu-GbR hat einen Titel über die volle Höhe der übernommenen Forderung gegen die Alt-GbR erstritten und fordert von den Alt-Gesellschaftern, die sich an der Neu-GbR nicht beteiligt haben, einen Betrag in Höhe ihrer jeweiligen quotalen Haftung, bemessen am Betrag der übernommenen Darlehensforderung. Dies geschieht in Verfolgung des Gesellschaftszwecks, den die Gesellschafter der Neu-GbR ausweislich § 2 des Gesellschaftsvertrages der Neu-GbR wie folgt statuiert haben (Anlage K 10): "Zweck der Gesellschaft ist neben dem Ankauf und der Beitreibung der ... Darlehensverbindlichkeit nebst allen Rechten sowie der An- und Verkauf sowie die gemeinschaftliche Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien des Immobilienfonds Berlin Lichterfelde Z... 16 GbR." Danach soll die Alt-GbR aus ihrer Geschäftstätigkeit gedrängt und deren Gesellschaftszweck unter Hinausdrängen der übrigen, nicht an der Neu-GbR beteiligten Gesellschafter übernommen werden.

Diesem Vorgehen war keine Information und daher auch keine Beteiligungsmöglichkeit an alle Gesellschafter der Alt-GbR vorausgegangen. Nicht einmal alle Gesellschafter, die - wie unstreitig der Beklagte - nicht nur bereit waren, zum Zwecke der Sanierung der Alt-GbR einen freiwilligen Sanierungsbeitrag zu leisten, sondern ihren Beitrag sogar schon in voller Höhe des errechneten Bedarfs, bezogen auf einen Betrag von 1.270.000 € unter Einrechnung des auf sanierungsunwillige oder nicht erreichbare Mitgesellschafter entfallenden Teils, durch Zahlung auf das Rechtsanwaltsanderkonto geleistet hatten, wurden einbezogen. Diesen sanierungswilligen Gesellschaftern wurde daher keine Gelegenheit eingeräumt, sich an der Sanierung zu beteiligen und dadurch ihre mitgliedschaftlichen Vermögensinteressen wahrzunehmen. Dass sie sich nach dem Scheitern der angestrebten Sanierung auf der Basis eines Ablösebetrages von 1.270.000 € einer Sanierung zu günstigeren Konditionen und der Leistung eines quotalen freiwilligen Sanierungsbeitrages bezogen auf den erforderlichen Betrag von nur 1.015.000 € verweigert hätten, kann ausgeschlossen werden. Sie laufen infolge der gewählten Vorgehensweise Gefahr, trotz Leistung der auf sie entfallenden Quote ihres Gesellschaftsanteils verlustig zu gehen, wenn gemäß dem gesetzten Ziel die Vollstreckung in die Gesellschaftsimmobilie betrieben und die gesicherte Darlehensforderung in Höhe des erstrittenen Titels geltend gemacht und aus dem Versteigerungserlös befriedigt wird.

Auf diese Weise würden die nicht einbezogenen, aber sanierungswilligen Alt-Gesellschafter ohne Notwendigkeit und trotz Aufbringung einer Zahlung, die den auf sie rechnerisch entfallenden freiwilligen Sanierungsbeitrag überschreitet, ohne das Vorliegen von Sachgründen, welche eine Differenzierung zwischen den sanierungswilligen Gesellschaftern rechtfertigen könnte, den  in der Mitgliedschaft verkörperten Vermögenswert verlieren, obgleich sie diesen im Falle ihrer Information hätten erhalten können.

Dieses Vorgehen widerspricht den Geboten der gesellschafterlichen Treuepflicht, wie sie sich nach dem Gesellschaftsvertrag der Alt-GbR darstellt. Inhalt und Umfang der gesellschafterlichen Treuepflicht bestimmen sich nach den Versprechen, die sich die Gesellschafter gegenseitig im Gesellschaftsvertrag gegeben haben (BGH, Urteil vom 25.01.2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 21). Der Gesellschaftsvertrag begründet zwar vorliegend keine berechtigte Erwartungshaltung dahingehend, dass jeder Gesellschafter in der Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nimmt und sich mit eigenem nachzuschießenden Kapital an der Sanierung der Gesellschaft beteiligt. Darum geht es vorliegend aber auch nicht. Der Gesellschaftsvertrag begründet vorliegend die berechtigte Erwartung, dass die übrigen Gesellschafter alles unterlassen, was die Realisierung des Gesellschaftszweckes beeinträchtigen könnte (§ 2 Abs. 7 Gesellschaftsvertrag), sowie die berechtigte Erwartung einer größtmöglichen Gleichbehandlung aller Gesellschafter (§ 6 Abs. 9 Gesellschaftsvertrag: "unter möglichster Gleichbehandlung aller Gesellschafter"). In  Rechtsprechung und Literatur ist zudem anerkannt, dass die Treuepflicht von dem Gesellschafter verlangt, die Belange der Mitgesellschafter nicht zu beeinträchtigen (Pflicht zur Rücksichtnahme bei der Verfolgung eigener Interessen), wozu es gehöre, die Mitgesellschafter über Vorgänge vollständig und zutreffend zu informieren, die deren mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren, ihnen aber nicht bekannt sein können (BGH, Urteil vom 09.09.2002 - II ZR 198/00, WM 2002, 2507 Rn. 13; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 222). Geschäftschancen auf dem Betätigungsgebiet der Gesellschaft hat der einzelne Gesellschafter nicht für sich und zum eigenen Vorteil, sondern zugunsten der Gesellschaft zu nutzen (BGH, Urteil vom 23.09.1985 - II ZR 257/84, WM 1985, 1444 Rn. 18). Eine Geschäftschance, die - wie hier - den Erhalt der Gesellschaft ermöglicht hätte, darf der Gesellschafter daher nicht zur eigenen Gewinnmaximierung unter ernsthafter Gefährdung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft für sich nutzen (MünchKommBGB aaO § 705 Rn. 230; BGH, Urteil vom 10.07.1958 - II ZR 71/57, NJW 1959, 432). Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter hat seine Grundlage darin, dass die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag als gleichrangige Partner zu einer Zweckgemeinschaft zusammengeschlossen haben (MünchKommBGB aaO § 705 Rn. 244); dadurch wird die eigennützige Verfolgung von Sondervorteilen beschränkt.

Unter Zugrundelegung obiger Rechtsprechungsgrundsätze ist für den vorliegenden Sachverhalt ein Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht zu bejahen. Die Gesellschafter, die nach dem erfolglosen Sanierungsversuch der GbR weitere Verhandlungen über die Konditionen einer Darlehensablöse mit der Bank geführt haben, waren verpflichtet, über die Verhandlungen und deren erfolgreichen Abschluss die übrigen Gesellschafter zu informieren, zumal es vorliegend um die Frage der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens und der Gesellschaft selbst ging. Die Gesellschafter waren mithin verpflichtet, die übrigen Gesellschafter der Alt-GbR über die Chance auf einen Erhalt der Gesellschaft und auf die Fortsetzung des Gesellschaftszwecks bei Ablösung der Darlehensforderung durch Zahlung von nur noch 1.015.000 € gegenüber zuvor 1.250.000 € zu informieren. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der mit der gewählten Vorgehensweise verfolgte Gewinn für die Neu-GbR mittelbar den Neu-Gesellschaftern selbst zugute kommt, also dem dort versammelten Teil der Alt-Gesellschafter, die wirtschaftlich betrachtet mittels des Gewinns eine Reduzierung ihrer eigenen Belastung aus der quotalen Mithaft für die Verbindlichkeiten der Alt-GbR auf Kosten ihrer Mitgesellschafter in der Alt-GbR erreichen. Dies verstößt gegen den zentralen Grundsatz der Gesellschaftergleichbehandlung.

Die Klägerin trägt selbst vor, dass es auch für die Alt-GbR ein Leichtes gewesen wäre, die Sanierungsverhandlungen mit der Bank zu dem durch die Gesellschafter erzielten Verhandlungsergebnis zu führen (Bl. 160 d. A.). Davon, dass die Bank zu einem entsprechenden Geschäftsabschluss auch mit der Alt-GbR bereit gewesen wäre, kann daher ausgegangen werden. Anhaltspunkte für das Gegenteil sind nicht ersichtlich. Dahinstehen kann bei dieser Sachlage, ob der Einwand des Beklagten zutrifft, dass dem zunächst die Alt-GbR und später die Neu-GbR bei den Sanierungsverhandlungen vertretende Rechtsanwalt eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Mit einer umfassenden Information über das Verhandlungsergebnis wäre den Mitgesellschaftern der Alt-GbR das ihnen zustehende Mitsprache- und Mitentscheidungsrecht hinsichtlich der Sanierung und des Erhalts ihrer Gesellschaft eingeräumt worden. Vor einer eigennützigen Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen zur Erzielung eines Sondervorteils waren die informierten Alt-Gesellschafter daher gehalten, diese Geschäftsmöglichkeit auch den übrigen Alt-Gesellschaftern zu kommunizieren und deren Entscheidung herbeizuführen. Daran ändert sich nichts deshalb, weil die Motivation zur "Fortsetzung" der Sanierungsverhandlungen durch einzelne Gesellschafter in der seitens der Bank gegen einzelne Alt-Gesellschafter  - jedenfalls gegen den Alt-Gesellschafter O. -, angekündigten  Zwangsvollstreckung wurzelt.

Durch die gebotene Information und Herbeiführung einer Entscheidung hätten die Alt-Gesellschafter insgesamt die Gelegenheit erhalten, zugunsten der Gesellschaft und damit auch im eigenen Vermögensinteresse die günstige Geschäftsgelegenheit - nämlich die Hereinnahme eines weiteren Nachlasses auf die Darlehensforderung - wahrzunehmen. Nichts ist dafür ersichtlich, dass die Alt-Gesellschafter nicht im notwendigen Umfang willens gewesen wären, durch freiwillige Sanierungsbeiträge die Alt-GbR in die Lage zu versetzen, eine Forderungsablöse zu den günstigen Konditionen des späteren Verhandlungsergebnisses zu bewerkstelligen und auf diese Weise die Chance zu nutzen. Unstreitig waren durch freiwillige Sanierungsbeiträge bereits Zahlungen von 800.000 € geleistet. Hinzuzurechnen ist der Sanierungsbeitrag, der rechnerisch auf den ebenfalls unstreitig sanierungswilligen Mitgesellschafter O. entfallen wäre, in Höhe von 194.000 €. Dass die Differenz von nur noch 21.000 € angesichts der Alternative - Aufkauf der Forderung durch eine eigenständige Gesellschaft, die ihrerseits den vollen Betrag gegen die Gesellschaft und die mithaftenden Gesellschafter geltend machen und den Gewinn aus der Differenz für sich vereinnahmen wird - nicht mehr aufgebracht worden wäre, kann angesichts der Größenordnung der bereits freiwillig geleisteten Nachschüsse ausgeschlossen werden.

Bei dieser Sachlage diente die gewählte Vorgehensweise ausschließlich der Bereicherung einzelner Alt-Gesellschafter zum Nachteil der übrigen Alt-Gesellschafter (und der GbR selbst), ohne dass es für die Zuteilung zum einen oder anderen Lager sachliche Differenzierungsgründe gegeben hätte.  Anders als in dem vom Bundesgerichtshof am 05.04.2011 - II ZR 279/08, ZIP 2011, 1103 (vorausgehend: OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.07.2008 - 3 U 15/08) - entschiedenen Fall ist hierin ein Treuepflichtverstoß zu sehen. Der Kläger im dortigen Verfahren, der sich auf ein rechtsmissbräuchliches Hinausdrängen aus der Gesellschaft durch den beklagten Mitgesellschafter berufen hat, um sich gegen seine Inanspruchnahme aus der Mithaftung für vom Beklagten aufgekaufte, gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen zur Wehr zu setzen, hatte zur Vorgehensweise des Beklagten (Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage) zuvor seine Zustimmung erteilt (vgl. Rn. 17 der BGH-Entscheidung). Darin liegt ein wesentlicher tatsächlicher Unterschied, der eine Gleichbehandlung beider Sachverhalte verbietet.

c.

Die hiernach zu bejahende Treuepfichtverletzung führt zu einem Schadensersatzanspruch des benachteiligten Gesellschafters (MünchKommBGB/Ulmer § 705 Rn. 252). Dieser Anspruch richtet sich zwar in erster Linie gegen den am Verstoß beteiligten Mitgesellschafter. Er kann  vorliegend jedoch auch mit Erfolg der aus den pflichtwidrig handelnden Alt-Gesellschaftern gebildeten Neu-GbR selbst entgegen gehalten werden.

Das Trennungsprinzip, wonach strikt zwischen den Gesellschaftern und der aus ihnen gebildeten Gesellschaft zu unterscheiden ist, ist anerkanntermaßen jedenfalls bei der Einmann-GmbH hinsichtlich des hinter ihr stehenden Alleingesellschafters dann zu durchbrechen und der Durchgriff auf die hinter der Gesellschaft stehende Person gestattet, wenn die Verwendung der Rechtsform einer juristischen Person der Rechtsordnung nicht entspricht, vor allem die Form missbraucht wird oder die Berufung auf die  Trennung von Gesellschaft und Gesellschafter gegen Treu und Glauben verstößt (so zur GmbH: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 1 Rn. 57).  Umgekehrt können bei den Gesellschaftern vorhandene, rechtlich relevante Tatsachen oder Vorgänge ausnahmsweise unmittelbar der juristischen Person im Wege des Zurechnungsdurchgriffs zugerechnet werden (Baumbach/Hueck aaO § 13 Rn. 10).

Der Senat geht nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Wahl einer eigenständigen Rechtspersönlichkeit aus. Im Hinblick auf die Höhe der zu leistenden Ablösesumme liegt es vielmehr nahe, dass nicht ein einzelner Alt-Gesellschafter alleine in der Lage war, den erforderlichen Betrag aufzubringen. Das Ausweichen auf die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der sich die mehreren Gesellschafter zusammenschließen und die sie durch die eigenen Beiträge mit dem erforderlichen Ablösekapital ausstatten, erscheint vor diesem Hintergrund  nicht als rechtsmissbräuchlich.

Die Berufung auf die Eigenständigkeit der Gesellschaft verstößt aber ihrerseits vorliegend gegen Treu und Glauben. Damit würde der in Anspruch genommene Alt-Gesellschafter zur Leistung in voller Höhe an die Neu-GbR gezwungen und dem Risiko der Durchsetzbarkeit seines gegen die Gesellschafter der Neu-GbR bestehenden Schadensersatzanspruches ausgesetzt, obgleich die Ansprüche, die die Neu-GbR gegen den Alt-Gesellschafter geltend macht, nur deshalb bestehen, weil alle Gesellschafter der Neu-GbR gegen ihre Treuepflicht verstoßen haben und mithin sowohl das Bestehen der Neu-GbR selbst als auch ihre Rechtsinhaberschaft auf dem Treuepflichtverstoß ihrer Gesellschafter beruhen. Könnte dies nicht unmittelbar auch der Rechtsträgerin, der Neu-GbR, entgegen gehalten werden, ohne zu berücksichtigen, dass hinter ihr ausschließlich ersatzpflichtige Alt-Gesellschafter stehen, so würden aus rein formalen Gesichtspunkten die Rechte des Geschädigten gefährdet und zudem einer Pflichtenumgehung Vorschub geleistet. Daher bleibt es dem in Anspruch genommenen Alt-Gesellschafter unbenommen, den Einwand des Treuepflichtenverstoßes auch unmittelbar der Neu-GbR gegenüber zu erheben.

d.

Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs geht dahin, dass der Beklagte nur in Höhe des Betrages zur Zahlung verpflichtet ist, den er auch bei pflichtgemäßem Vorgehen der Gesellschafter der Neu-GbR zu zahlen hätte, § 249 BGB. Wäre die Darlehensablöse zugunsten der Alt-GbR und zu den nachverhandelten Konditionen getätigt worden, so könnten die Gesellschafter, soweit sie ihren Haftungsanteil erbracht haben, im Innenverhältnis Ausgleich insoweit vom Beklagten verlangen, als dieser hierdurch von der auf ihn entfallenden Haftungsquote befreit wurde (BGH, Urteil vom 08.02.2011 - II ZR 243/09 Rn. 40). Dabei kann ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft - wie hier - Rückgriff gegen seine Mitgesellschafter nur nehmen, wenn er aus der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen kann (BGH, Urteil vom 02.07.1979 - II ZR 132/78, NJW 1980, 339). Dass letztere Voraussetzung erfüllt ist, folgt schon daraus, dass die Alt-Gesellschaft zur Aufbringung des Ablösebetrages  der freiwilligen Sanierungsbeiträge ihrer Gesellschafter bedurft hätte. Zudem behauptet der Beklagte selbst nicht, dass die Alt-GbR über freie verfügbare Mittel zur Leistung des Aufwendungsersatzes in der Lage wäre.

Auf der Grundlage einer Beteiligungsquote von 2/164 errechnet sich der anteilige Haftungsbetrag des Beklagten an der Ablösesumme mit 12.378,05 €. Durch die quasi mittelbar über die Klägerin von den Neu-Gesellschaftern geleisteten Zahlungen ist der Beklagte mithin von einer Haftung in dieser Höhe befreit worden. Insoweit ist er zum Ausgleich verpflichtet. Gemäß § 291 BGB ist der Betrag seit Rechtshängigkeit zu verzinsen.

Diese Verpflichtung hat der Beklagte bereits erfüllt.

Ein darüber hinausgehender Ausgleichsanspruch ist nicht dargetan.

5. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der vom Senat unter der Voraussetzung des § 242 BGB für grundsätzlich zulässig erachtete Einwendungsdurchgriff von den Gesellschaftern der Neu-GbR auf die Neu-GbR selbst wurde in Parallelverfahren aus Rechtsgründen abgelehnt.

Der Streitwert folgt dem Hauptsachebetrag der erstinstanzlichen Verurteilung.