KG Berlin: Formwechsel einer KG in eine GmbH – Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters verstößt nicht gegen das Gebot der Kontinuität der Mitgliedschaft

KG Berlin, Beschluss vom 19.12.2018 – 22 W 85/18

ECLI:DE:KG:2018:1219.22W85.18.00

Volltext: BB-ONLINE BBL2019-530-1

Amtlicher Leitsatz

Beim Formwechsel einer KG in eine GmbH ist das Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich.

UmwG §§ 194 Abs. 1, 202 Abs. 1; HGB § 161

Sachverhalt

Gesellschafter der S. KG sind Herr S. als Kommanditist sowie die S. GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin, deren alleiniger Geschäftsführer Herr ... S... ist. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist am Vermögen der S... KG nicht beteiligt. Alleinige Gesellschafterin der S... GmbH ist wiederum die S... KG.

Am 20. August 2018 beschlossen die Gesellschafter der S... KG einstimmig, die Gesellschaft formwechselnd in eine GmbH umzuwandeln, die als „S... Architekten GmbH” firmieren soll (nachfolgend auch: „Zielgesellschaft”). Ausweislich von Nr. 3 des Umwandlungsbeschlusses soll an der Zielgesellschaft nur Herr ... S... beteiligt sein. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die notarielle Niederschrift vom 20. August 2018 (UR-Nr. 1354/2018 T des Notars ..., Aachen, Bl. 6 ff. d. A.) sowie die Anmeldung vom selben Tag (Bl. 1 ff. d. A.) verwiesen.

Das Amtsgericht hat darauf hingewiesen, dass aufgrund des aus §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG abzuleitenden Gebots der Kontinuität der Mitgliedschaft bei der umgewandelten Gesellschaft auch die persönlich haftende Gesellschafterin an der Zielgesellschaft zu beteiligen sei. Zudem erwecke der Firmenbestandteil „Architekt” den für die geschäftlichen Verhältnisse der Gesellschaft wesentlichen Eindruck, dies sei ihr gem. § 7 Berliner Architekten- und Baukammergesetz (ABKG) gestattet. Zur Vermeidung einer Irreführung gem. § 18 Abs. 2 HGB sei ein durch die Architektenkammer Berlin zu erteilender Nachweis vorzulegen, dass die Zielgesellschaft nach Eintragung in das Handelsregister in das Gesellschaftsverzeichnis gem. § 7 Abs. 1 ABKG eingetragen werde.

Nachdem der Umwandlungsbeschluss nicht geändert und auch kein Nachweis durch die Architektenkammer vorgelegt worden war, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2018, auf den hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 25 d. Beschwerdeakte), die Anmeldung aus den im Hinweis genannten Gründen zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2018 eingelegte Beschwerde der Beteiligten (Bl. 27 d. Beschwerdeakte), mit der sie die Nachreichung einer Bestätigung der Architektenkammer ankündigen und im Übrigen geltend machen, nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur müsse der persönlich haftende Gesellschafter nicht am Vermögen der Zielgesellschaft beteiligt sein. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und mit Beschluss vom 1. November 2018, auf den hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 33 d. Beschwerdeakte), die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Auf einen Hinweis des Senates haben die Beteiligten den Beschluss über den Formwechsel dahingehend ergänzt, dass die S... GmbH den formwechselnden Rechtsträger aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden des Formwechsels verlässt. Zudem haben sie ein Schreiben der Architektenkammer Berlin vom 4. Dezember 2018 eingereicht. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die notarielle Niederschrift vom 3. Dezember 2018 (UR-Nr. 2122/2018 T des Notars ..., Aachen, Bl. 53 f. d. Beschwerdeakte) sowie auf das Schreiben der Architektenkammer (Bl. 55 d. Beschwerdeakte) verwiesen.

Aus den Gründen

    II.

    1.

Die Beschwerde der Beteiligten ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG) und den Anforderungen des § 64 Abs. 1 und 2 FamFG entsprechend eingelegt. Die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG ist mit der Beschwerdeeinlegung am 29. Oktober 2018 gewahrt, der Beschwerdewert wird erreicht. Die Beteiligten sind auch beschwerdebefugt: Gem. § 222 Abs. 1 UmwG werden die Gesellschafter der formwechselnden Personenhandelsgesellschaft zwar durch alle Mitglieder des künftigen Vertretungsorgans vertreten, die Anmeldung erfolgt aber im Namen des formwechselnden Rechtsträgers, sodass die Beteiligten als dessen Gesellschafter Antragsteller i.S.d. § 59 Abs. 2 FamFG sind.

    2.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die vom Amtsgericht in seinem Zurückweisungsbeschluss angeführten Eintragungshindernisse bestehen nicht.

a) Die firmenrechtlichen Bedenken des Amtsgerichts sind im Beschwerdeverfahren durch das Schreiben der Architektenkammer Berlin vom 4. Dezember 2018 ausgeräumt. Der Senat entnimmt dem Schreiben, dass der Eintragung der Zielgesellschaft in das Register für Berufsgesellschaften gem. § 7 Abs. 1 ABKG mit Ausnahme der Eintragung im Handelsregister keine Hindernisse entgegenstehen, sodass es derzeit an einer ersichtlichen Irreführung i.S.d. § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB fehlt.

Auch die vom Amtsgericht erhobenen Bedenken gegen die Zulässigkeit des Formwechsels greifen nicht durch.

b) Beim Formwechsel von der Kommanditgesellschaft (KG) in die GmbH ist das Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich. Die Regelungen des UmwG, insbesondere der §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG, und der daraus hergeleitete Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft, stehen dieser Gestaltung jedenfalls im vorliegenden Fall nicht entgegen.

aa) Sofern in den genannten Vorschriften von einer Kontinuität der Mitgliedschaft die Rede ist, soll lediglich gewährleistet werden, dass alle Anteilseigner, die am formwechselnden Rechtsträger beteiligt waren, auch am neuen Rechtsträger beteiligt sein können (Heckschen, DB 2008, 2122, 2123). Die Rechtsinstitute des Ein- und Austritts von Gesellschaftern werden durch das UmwG dagegen nicht berührt. Die genannten Regelungen sollen nur einen unfreiwilligen Ausschluss von Gesellschaftern verhindern, sind aber nicht drittschützend (K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 694; Wiedemann, ZGR 1999, 568, 578 f.; Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 21, unter Berufung auf BGH, Urteil vom 09. Mai 2005 - II ZR 29/03 -, Rn. 13, juris). Jedenfalls wenn alle Gesellschafter dem Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters zustimmen, ist es nicht zwingende Voraussetzung eines Umwandlungsvorganges, dass alle Anteilseigner, die am formwechselnden Rechtsträger beteiligt waren, auch am neuen Rechtsträger beteiligt sind (jedenfalls im Ergebnis ebenso: Schlitt in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Auflage, § 218 Rn. 21; Westerburg in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 8. Aufl., § 226 Rn. 3; Blasche in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 218 Rn. 13; Rose in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 218 Rn. 12; Decher/Hoger in: Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 202 Rn. 12; Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 418; Heckschen, DB 2008, 2122, 2123; Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1255; K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 186; Priester, DB 1997, 560, 566 f.; Kallmeyer, GmbHR 1996, 80, 81 f.; K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 695).

bb) Diese Sichtweise lässt sich auch mit dem Wortlaut der §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG jedenfalls dann vereinbaren, wenn - wie hier - der persönlich haftende Gesellschafter nicht am Vermögen der KG beteiligt ist: Nach den genannten Vorschriften sind die Anteilsinhaber an dem neuen Rechtsträger (nur) nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt. Daraus folgt, dass das für die neue Rechtsform geltende Regelungssystem der Fortsetzung der Mitgliedschaft Grenzen setzen kann: Wo dies nicht möglich ist, muss eine Anpassung stattfinden oder der Gesellschafter ausscheiden (Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1255; Kallmeyer, GmbHR 1996, 80, 81 f.). So liegen die Dinge hier: Der persönlich haftende Gesellschafter ist am Vermögen der KG nicht beteiligt. Bei der KG ist dies möglich, denn bei einer Personengesellschaft genügt der Beitritt zum Kreis der Gesellschafter, um mitgliedschaftlich an der Vermögensträgerin beteiligt zu sein (vgl. nur Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, 12. Aufl., § 4 Rn. 47 f. m. weit. Nachw. sowie K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 694). Bei den Kapitalgesellschaften dagegen ist mit der Mitgliedschaft zwingend eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen verbunden. Damit kann sich im vorliegenden Fall die Mitgliedschaft in der bisherigen Rechtsform nicht im neuen Regelungssystem fortsetzen, was auch nach den vom Amtsgericht zitierten Vorschriften eine Ausnahme vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft möglich macht.

cc) Außerdem sieht das UmwG auch ausdrücklich Ausnahmen von der Kontinuität der Mitgliedschaft beim Formwechsel vor, wie die Vorschriften der §§ 218 Abs. 2, 221, 233 Abs. 3 Satz 3, 236, 240 Abs. 2 Satz 2, 247 Abs. 2, 255 Abs. 3, 294 Abs. 1 Satz 2 UmwG zeigen. Wenn es hierzu in der Gesetzesbegründung heißt, dass das Gesetz weitere Ausnahmen nicht zulasse (BT-Drs. 12/6699, S. 144), bezieht sich diese Aussage aber nicht auf den hier vorliegenden Fall, sondern auf die Abschaffung der unter dem UmwG 1969 möglichen Mehrheitsumwandlung mit Ausschließungszwang (§§ 19 Abs. 1, 20 Satz 1, 22 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 1 UmwG 1969; ausführlich hierzu K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 695; vgl. auch Wiedemann, ZGR 1999, 568, 579). Zudem sieht das UmwG für alle Gesellschaftsformen zwingend in den §§ 207 ff. UmwG vor, dass es durch den Rechtsformwechsel zu einem Ausscheiden von Mitgliedern kommen kann (Wiedemann, ZGR 1999, 568, 579). Die genannten Vorschriften sind also nicht etwa abschließend, sondern gerade ein gesetzliches Muster für die Kombination von Formwechsel und Änderungen im Gesellschafterkreis (so Priester, DB 1997, 560, 566). Auch legen weitere Ausführungen in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 12/6699, S. 147, 97) nahe, dass der Gesetzgeber die mit der Kapitalgesellschaft & Co. KG verbundenen Probleme im UmwG gerade nicht abschließend regeln, sondern Wissenschaft und Rechtsprechung die Aufgabe übertragen wollte, system- und praxisgerechte Lösungen zu entwickeln (vgl. Dauner-Lieb/Tettinger in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 218 Rn. 36).

dd) Hinzu kommt, dass nach ganz h. M. ein nichtverhältniswahrender Formwechsel möglich ist. Konsequenterweise muss es dann auch zulässig sein, dass dem persönlich haftenden Gesellschafter durch einstimmigen Umwandlungsbeschluss überhaupt kein Anteil zugewiesen wird, denn wertungsmäßig besteht zwischen einem nichtverhältniswahrenden und einem den Mitgliederkreis verändernden Formwechsel („Formwechsel zu Null”) kein qualitativer Unterschied (Bayer, ZIP 1997, 1613, 1617; Priester, DB 1997, 560, 566; Schlitt in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 218 Rn. 21). Für eine solche Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter im Umwandlungsrecht sprechen auch die Änderungen in den §§ 54, 68 UmwG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April 2007 (BGBl. I, S. 542). Hierdurch hat der Gesetzgeber noch einmal deutlich gemacht, dass die Gesellschafter auf Vorschriften verzichten können, die wie der Kontinuitätsgrundsatz und der in §§ 54, 68 UmwG normierte Grundsatz der Anteilsgewährung, nur ihrem Schutz dienen (vgl. Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 22).

ee) Entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung des BGH deutet vielmehr darauf hin, dass jedenfalls im vorliegenden Fall ein Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich ist: Anlässlich des Formwechsels einer AG in eine GmbH & Co. KG hat der BGH (Urteil vom 09. Mai 2005 - II ZR 29/03 -, Rn. 13, juris) ausgeführt, dass aus dem aus §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG abzuleitenden Gebot der Kontinuität der Mitgliedschaft bei der umgewandelten Gesellschaft lediglich folge, dass Berechtigte, die zum Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels Anteilsinhaber seien, auch Mitglieder des Rechtsträgers neuer Rechtsform würden. Dazu sei es ausreichend, wenn die Hauptversammlung mit der notwendigen Stimmenmehrheit „einen der bisherigen Aktionäre - oder sogar einen im Zuge des Formwechsels neu hinzutretenden Gesellschafter - mit dessen Zustimmung zum Komplementär der formgewechselten zukünftigen KG” wähle und die Aktionäre im Übrigen Kommanditisten würden. Auch für den Formwechsel einer Landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaft in eine GmbH & Co. KG hat es der BGH für zulässig erachtet, dass der persönlich haftende Gesellschafter im Zuge des Formwechsels neu hinzutritt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1999 - II ZR 293/98 -, Rn. 12, juris [BB 1999, 1450]). Es ist kein Grund ersichtlich, wieso im vorliegenden Fall nicht auch der Austritt des persönlich haftenden Gesellschafters im Zuge des Formwechsels möglich sein sollte, denn in beiden Fällen ist der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft gleichermaßen tangiert (vgl. nur Blasche in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl. 2017, § 218 UmwG, Rn. 14 sowie Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1254).

ff) Die auch vom Amtsgericht vertretene Gegenauffassung (vgl. z. B. Meister/Klöcker in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 202 Rn. 31), die ein Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels nicht zulässt, geht zudem an den Bedürfnissen der Unternehmenspraxis vorbei, ohne dass diesen Nachteilen signifikante Vorteile gegenüberstehen würden. In der typischen GmbH & Co. KG verfolgt die Komplementär-GmbH keine eigenwirtschaftlichen Ziele; ihre Existenzberechtigung steht und fällt mit der KG (vgl. nur Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1257; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, 12. Aufl., § 30 Rn. 34). Hielte man ein auf das Wirksamwerden des Formwechsels bedingtes Ausscheiden für unzulässig, müsste der persönlich haftende Gesellschafter, der regelmäßig nicht Gesellschafter der GmbH werden soll, vom Kommanditisten (treuhänderisch) einen Teilkommanditanteil erwerben. Nach Eintragung der Herabsetzung der Kommanditanlage und des Formwechsels müsste dann der infolge des Formwechsels erworbene Geschäftsanteil auf den (ehemaligen) Kommanditisten zurückübertragen werden (vgl. hierzu und zu den anderen Gestaltungsmöglichkeiten nur Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 20). Eine in der Literatur (vgl. z. B. Schlitt in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 218 Rn. 21) vorgeschlagene Alternative - Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters vor Wirksamwerden des Formwechsels - käme vorliegend nicht in Betracht, da die KG nach dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters bei gleichzeitiger Anwachsung des Vermögens beim Kommanditisten erlöschen würde. Auch eine weitere Alternative (Schlitt a.a.O.) - ein Kommanditist übernimmt kurzzeitig die Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters - wäre vorliegend gar nicht möglich und hat ohnehin den Nachteil, dass der neue persönlich haftende Gesellschafter für die (Alt-)Verbindlichkeiten der KG haftet. Es ist zum einen nicht ersichtlich, welchen Nutzen dieser Aufwand haben sollte. Zum anderen dürfte darin gerade keine praxisgerechte Lösung zu sehen sein, die ausweislich der oben zitierten Gesetzesbegründung Wissenschaft und Rechtsprechung für die bei der GmbH & Co. KG bestehenden Probleme entwickeln sollten.

    III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen: Gerichtskosten fallen nicht an, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht.