BGH: Festlegung der Höhe der Naschschussverpflicht

Wirtschaftsrecht

15.03.2012

Wirtschaftsrecht

BGH: Festlegung der Höhe der Naschschussverpflichtung bei Ausfall eines Teils der Gesellschafter

BGH, Urteil vom 15.11.2011 - II ZR 266/09

leitsätze

a) Bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesell-schaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesell-schaftsverhältnis beruhenden Ansprüche untereinander und gegen die Gesellschaft ein-zustellen; auf dieser Grundlage ist der auf jeden Gesellschafter entfallende Fehlbetrag zu ermitteln.

b) Bestehen bei der Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz einer Publikumsgesellschaft greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil einige Gesellschafter aller Voraussicht nach nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüs-se zu leisten, kann die Gesellschafterversammlung mit der nach dem Gesellschaftsver-trag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festle-gung der Höhe der von den Gesellschaftern einzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträ-ge anweisen.

BGB §§ 705, 730, 733, 735; HGB §§ 110, 128

sachverhalt

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wurde im Jahr 1994 zu dem Zweck gegrün-det, in B. eine Wohnanlage zu errichten und zu bewirtschaften. Die Beklagten traten der Gesellschaft im November 1994 mit einem Betrag von 148.300 DM (75.824,58 €) zuzüglich Agio bei. Dies entsprach zunächst einer Beteiligungsquote von 0,6024 %, die sich durch Kündigung anderer Gesell-schafter auf 0,622 % erhöhte.

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

§ 8

Haftung/Nachschüsse

1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner.

2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesell-schaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt.

...

4. Die Gesellschafter sind verpflichtet, Unterdeckungen im Rahmen der Finan-zierung des Bauvorhabens (§ 3 Ziff. 2 und 4) sowie der Bewirtschaftung des gesellschaftseigenen Bauvorhabens einschließlich der Kosten der Gesell-schaft anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nach-schüsse zu leisten ...

5. Die Gesellschaft ist berechtigt, Nachschussleistungen mit Ansprüchen des Gesellschafters auf Auszahlung von Überschüssen ... zu verrechnen.

§ 16

Gesellschafterversammlung

- Beschlussgegenstände -

Die Gesellschafterversammlung beschließt über

...

e) die Änderung des Gesellschaftsvertrages,

...

g) die Auflösung der Gesellschaft ...

h) alle sonstigen Angelegenheiten, die ihr nach diesem Gesellschaftsvertrag zugewiesen sind ...

§ 17

Gesellschafterversammlung

- Beschlussfassung, Stimmrechte -

...

3. Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht das Gesetz oder dieser Vertrag ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreibt. Bei Abstimmung über Gegenstände im Sinne von [§] 16 e) und g) ist eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen, min-destens aber von 51 % aller Gesellschafterstimmen erforderlich und ausrei-chend.

...

Die Klägerin geriet in eine wirtschaftliche Schieflage, weil ihre Einnah-men nicht ausreichten, um die Wohnanlage zu bewirtschaften und den Kapital-dienst gegenüber der finanzierenden Bank zu tragen. Die Gesellschafterver-sammlung der Klägerin fasste am 28. Februar 2007 im schriftlichen Verfahren mit der nach § 17 Nr. 3 Satz 2, § 16 Buchst. g GV erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen und mindestens 51 % aller Stimmen den Beschluss, die Fondsimmobilie zu veräußern und die Gesellschaft zu liquidieren. Zum Liquida-tor wurde Rechtsanwalt Dr. P. bestimmt. Mit Kaufvertrag vom 15. März 2007 veräußerte die Klägerin das gesellschaftseigene Grundstück zu einem Kaufpreis von 13.425.000 €. Am 30. Juni 2008 erstellten die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer W. + Partner im Auftrag der Klägerin eine „Vermö-gensübersicht zum 31. Dezember 2007 gleichzeitig Liquidationseröffnungsbi-lanz zum 1. Januar 2008". Zum Ausgleich des sich aus der Saldierung der Ver-bindlichkeiten mit den vorhandenen Vermögenswerten ergebenden Fehlbetra-ges von 16.023.093,38 € sind in der Erläuterung wesentlicher Positionen die-ser Vermögensübersicht/Liquidationseröffnungsbilanz unter der Position „Sons-tige Vermögensgegenstände" zum 31. Dezember 2007 Forderungen gegen Gesellschafter in dieser Höhe ausgewiesen und ist deren Zusammensetzung wie folgt dargestellt:

Forderungen gegen Gesellschafter 20.028.866,73 €

Bewertungsabschlag zu Forderungen -4.005.773,35 €

gegen Gesellschafter 16.023.093,38 €

Unter der Position „B. Verbindlichkeiten" sind unter „3. Sonstige Verbind-lichkeiten" unter anderem ausgewiesen:

Einzahlungen der Gesellschafter 12.781.813,32 €

Zinsen auf Einzahlungen der Gesellschafter 396.590,74 €

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 übersandte der Liquidator den Beklagten die Vermögensübersicht/Liquiditätseröffnungsbilanz. Dabei führte er zur Positi-on „Forderungen gegenüber Gesellschaftern" aus, hier sei dem Grunde nach der Nachschussanspruch gegenüber den Gesellschaftern gemäß § 735 BGB zum Ausgleich der Verbindlichkeiten der Gesellschaft eingestellt. Die Höhe des Betrags ergebe sich aus der Saldierung der Verbindlichkeiten mit den vorhan-denen Vermögenswerten. Allerdings habe der sich hiernach rechnerisch erge-bende Wert um die voraussichtliche Ausfallquote von Gesellschaftern von 20 % heraufgesetzt werden müssen bzw. sei die „Forderung gegenüber Gesellschaf-tern" um die voraussichtliche Ausfallquote von 20 % wertberichtigt worden. Zu den bilanzierten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist in dem Schreiben ausge-führt, sie setzten sich im Wesentlichen aus den noch bestehenden Bankver-bindlichkeiten und den seit 2000 geleisteten „Nachschüssen" der Gesellschafter in Höhe von 12.781.813,32 € zusammen.

Mit weiterem Schreiben vom selben Tag forderte der Liquidator die Be-klagten unter Bezugnahme auf die übersandte „Liquidationsbilanz" auf der Grundlage ihrer Beteiligungsquote von 0,622 % und unter Berücksichtigung bereits gezahlter Nachschüsse zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 118.367,64 € auf.

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin stimmte im Umlaufverfah-ren mit Beschluss vom 15. September 2008 mit einfacher Stimmenmehrheit bei einer Beteiligungsquote von rund 61 % der mit Schreiben vom 3. Juli 2008 ver-sandten Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz" zu und wies den Li-quidator an, auf der Grundlage des Betrages von 20.028.866,73 € die erforder-lichen Nachschüsse einzufordern.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 118.367,64 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen rich-tet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

aus den gründen

9 Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des Landgerichts zur antragsgemä-ßen Verurteilung der Beklagten.

10 I. Das Berufungsgericht (KG, ZIP 2010, 1545) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11 Die Auseinandersetzungsbilanz, die Voraussetzung einer fälligen Nach-schusspflicht gemäß § 735 BGB sei, könne von den Gesellschaftern nur ein-stimmig beschlossen werden, da es sich um ein Grundlagengeschäft handele. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag regle, dass sämtliche Beschlüsse mit ein-facher Mehrheit gefasst würden, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes gere-gelt oder gesetzlich bestimmt sei, ergebe eine interessengerechte Auslegung des Gesellschaftsvertrages, dass dies nicht für die Feststellung des Liquida-tionsergebnisses und die Anforderung von Nachschüssen gelten solle. Im Übri-gen stehe der Klageforderung entgegen, dass sich die Mehrheit mit der Fest-stellung der Schlussrechnung treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe. Denn zum einen enthalte die Schlussrech-nung Rückstellungen für den Ausfall von Nachschussforderungen, die auf einer bloßen Prognose beruhten. Hierfür sei in einer Schlussbilanz kein Raum, weil die Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB erst eingreife, wenn von einem Ge-sellschafter der auf ihn entfallende Betrag nicht erlangt werden könne. Zum an-deren habe die Mehrheit nicht berücksichtigt, dass die Beklagten geltend ge-macht hätten, sie könnten ihrer Inanspruchnahme durch die finanzierende Bank deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators entgegenhalten. Dieser Gesichtspunkt habe nicht in der gebotenen Weise in die Willensbildung der Gesellschafter einfließen können, da der Beschluss nicht in einer Gesell-schafterversammlung, sondern im Umlaufverfahren gefasst worden sei.

12 II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagten sind gemäß dem Beschluss der Gesellschafterversamm-lung der Klägerin vom 15. September 2008 in Verbindung mit § 735 BGB zur Zahlung des von der Klägerin geforderten anteiligen Verlustausgleichs ver-pflichtet.

13 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnte der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008, dass die mit Schreiben vom 3. Juli 2008 versandte Liquidationseröffnungsbilanz als „Schlussbilanz" in dem Sinne festgestellt wird, dass der Liquidator angewiesen wird, auf der Grundlage des sich aus dieser Bilanz ergebenden Betrages von 20.028.866,73 € die zur Berichtigung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erforderlichen Nachschüsse von den Gesellschaftern einzufordern, mit einfa-cher Mehrheit gefasst werden.

14 a) Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind einstimmig zu fassen (vgl. § 709 Abs. 1 BGB). Es steht den Gesellschaftern jedoch grund-sätzlich frei, im Gesellschaftsvertrag das nach dem Gesetz geltende Einstim-migkeitserfordernis durch das Mehrheitsprinzip zu ersetzen (vgl. § 709 Abs. 2 BGB). Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält für die Beschlussfassung über die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz, die zur Ermittlung des zur Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden im Sinne von § 733 Abs. 1, § 735 BGB von den Gesellschaftern benötigten Betrags aufgestellt worden ist (im Folgenden nur: Auseinandersetzungsbilanz), eine solche Regelung.

15 § 17 Nr. 3 Satz 1 GV bestimmt, dass sämtliche Beschlüsse der Gesell-schafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine abweichende Mehrheit vorschreiben. Danach genügt für die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz die einfache Mehrheit, da weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand ausdrücklich eine andere Mehrheit vorschreiben.

16 aa) Zwar wird im Gesellschaftsvertrag der Klägerin nicht ausdrücklich ausgesprochen, dass für die Beschlussfassung über die Auseinandersetzungs-bilanz die einfache Mehrheit genügt. Für die formelle Legitimation einer auf die Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung ist es aber ausreichend, dass sich - wie hier - durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages eindeutig ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagen-geschäft" handelt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6, 9 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 15 - Schutzgemeinschaftsvertrag II).

17 bb) Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, die der Se-nat, da es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, selbständig und objektiv vornehmen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 8; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 jeweils m.w.N.), ergibt, dass die Gesellschafter auch über die Feststel-lung der Auseinandersetzungsbilanz nicht einstimmig, sondern mit einfacher Mehrheit der Stimmen entscheiden.

18 (1) Dieser Beschlussgegenstand ist - anders als beispielsweise die Än-derung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft - in § 16 GV nicht gesondert aufgeführt. Er ist auch in der Bestimmung des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV nicht genannt, nach der für die Entscheidung, ob die Gesellschaft aufgelöst wird, eine (qualifizierte) Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51 % aller Gesellschafterstimmen ausreicht. Daraus ergibt sich nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass für Entscheidungen bei der Durchführung der beschlossenen Auflösung einschließlich der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz das Einstimmigkeitserfordernis gleichfalls ab-bedungen sein soll. Angesichts der klaren gesellschaftsvertraglichen Regelun-gen sowie der unterschiedlichen Bedeutung der Auflösungsentscheidung als solcher einerseits und der Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft anderer-seits spricht ferner nichts dafür, dass das ausschließlich für die Änderung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft angeordnete qualifi-zierte Mehrheitserfordernis des § 17 Nr. 3 Satz 2 GV auch für die Beschluss-fassung über die Auseinandersetzungsbilanz gelten sollte.

19 (2) Nimmt man zudem den Charakter der Klägerin als Publikumsgesell-schaft mit einer Vielzahl untereinander nicht persönlich verbundener Gesell-schafter in den Blick, steht außer Zweifel, dass die allgemeine Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz ein-schließt. Der nach dem Gesetz geltende Einstimmigkeitsgrundsatz wird in Pub-likumsgesellschaften mit einer Vielzahl von Gesellschaftern regelmäßig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt, um die Handlungsfähigkeit solcher Gesellschaften zu gewährleisten (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 709 Rn. 94 m.w.N.). Dieses Erfordernis besteht nach Auflösung der Gesellschaft in der Abwicklungsphase unverändert fort. Entgegen der Ansicht der Revisionserwide-rung sind demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass § 17 Nr. 3 Satz 1 GV lediglich die Beschlussfassung in der werbenden Gesellschaft er-leichtern sollte, während für Beschlüsse in der Liquidationsphase einschließlich solcher über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - mangels einer anderslautenden Mehrheitsregelung im Gesellschaftsvertrag - das Einstimmig-keitsprinzip gelten sollte. Hiervon konnten beitretende Gesellschafter vor dem Hintergrund der gesellschaftsvertraglichen Regelungen entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nicht ausgehen.

20 b) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Beschlussfassung über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb aus dem Gel-tungsbereich der Mehrheitsklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 GV auszunehmen, weil es sich um eine einer nachträglichen Beitragserhöhung vergleichbare Ent-scheidung handele, die wie jene der Zustimmung des betroffenen Gesellschaf-ters bedürfe (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 m.w.N.). Zwar ist für Mehrheitsentscheidungen über eine nachträgliche Erhöhung der Beitragspflichten im Sinn von § 707 BGB eine entsprechende eindeutige Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschaf-ter erkennen lassen muss, weil es sich hierbei um eine antizipierte Zustimmung handelt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.). Die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz als Grundlage der hier in Rede stehenden Verlustausgleichspflicht nach Auflösung der Gesellschaft steht je-doch einer Belastung der Gesellschafter mit zusätzlichen Beitragspflichten in der werbenden Gesellschaft nicht gleich. Während die nachträgliche Begrün-dung einer Nachschusspflicht in der werbenden Gesellschaft von der gesetzli-chen Regelung in § 707 BGB abweicht, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung nachträglich mit zu-sätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf, stellt die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz - auch in der Form des Beschlusses der Gesell-schafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 - lediglich eine Voraussetzung für die Geltendmachung der sich nach Auflösung der Gesell-schaft aus dem Gesetz selbst (§ 735 BGB) ergebenden und - anders als die Verpflichtung zur Nachschusszahlung in der werbenden Gesellschaft - unab-hängig von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters bestehenden (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 1) Verlustausgleichs-pflicht dar und konkretisiert diese.

21 c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil mit der Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz darüber entschieden werde, ob die Gesellschaft von den Gesellschaftern Nachschüsse anfordere oder ob sie es auf die Inan-spruchnahme einzelner Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft ankommen lasse. Das Berufungsgericht verkennt, dass sich die Gesellschafter bereits mit dem Beschluss, die Gesellschaft aufzulösen, dafür entschieden ha-ben, die Verbindlichkeiten der Klägerin aus deren Aktivvermögen und - soweit dieses nicht ausreicht - durch Nachschusszahlungen der Gesellschafter zu til-gen (§§ 733, 735 BGB). Die Möglichkeit, dass die Gläubiger einzelne Gesell-schafter unmittelbar in Anspruch nehmen, wird hierdurch nicht berührt.

22 2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die weitere Annahme des Berufungsge-richts, der Beschluss sei materiell unwirksam, weil sich die Mehrheit der Gesell-schafter mit der getroffenen Entscheidung unter Verstoß gegen die gesellschaf-terliche Treuepflicht über beachtenswerte Belange der Minderheit hinwegge-setzt habe.

23 Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehr-heitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist allerdings auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dies trifft für den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz jedoch nicht zu.

24 a) Anders als das Berufungsgericht meint, verletzt der Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz nicht deshalb treupflichtwidrig die Rechte der Beklagten, weil ihnen die Möglichkeit genommen werde, Ein-wendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen. Die Frage, ob den Beklagten - wie sie meinen - gegen die Bank zum Beispiel wegen deren Kenntnis von einem Kapitalanlagebetrug des Initiators Schadensersatzansprü-che zustehen, die sie ihrer persönlichen Inanspruchnahme wegen des gegen die Gesellschaft begründeten Darlehensrückzahlungsanspruchs als Einwen-dung entgegensetzen können, betrifft nur ihre Außenhaftung gegenüber der Bank. Die im Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern beste-hende Verpflichtung zum Verlustausgleich nach § 735 BGB bleibt davon unbe-rührt. Die geltend gemachten Nachschüsse sind erforderlich, um die Liquidität der Gesellschaft herzustellen, damit gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB die Schulden der Gesellschaft, zu denen auch die Darlehensverbindlichkeiten ge-genüber der Bank aus der Objektfinanzierung zählen, berichtigt werden können. Sollten die Beklagten vor Tilgung der Darlehensschuld durch die Gesellschaft von der finanzierenden Bank analog § 128 HGB in Anspruch genommen wer-den, wird ihnen die Geltendmachung etwaiger Einwendungen, die ihnen im Verhältnis zur Bank zustehen, durch die von ihnen geforderte Zahlung des Ver-lustausgleichs weder genommen noch erschwert. Wird die Darlehensschuld - nach Einforderung der Nachschüsse der Gesellschafter - von der Gesellschaft beglichen, bleibt es den Beklagten gleichfalls unbenommen, die von ihnen an-genommenen Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank dieser gegenüber geltend zu machen.

25 Die Beklagten haben deshalb kein berechtigtes Interesse daran, dass die Gesellschaft ihre Darlehensverbindlichkeiten mit der Folge zusätzlicher Zins- und Kostenlasten nicht bedient, obwohl ihr selbst gegen die Forderungen der Bank keine Einwendungen zustehen. Vielmehr folgt aus der in § 733 Abs. 1 und 2 BGB geregelten Reihenfolge, dass die Schulden der Gesellschaft vorrangig zu tilgen sind. Dies dient auch dem Schutz der Gesellschafter vor einer persön-lichen Inanspruchnahme, die mit dem Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen die Mitgesellschafter verbunden ist (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 1). Zudem ist es ohnehin der Entscheidung der Bank über-lassen, ob sie die Gesellschaft oder einzelne Gesellschafter analog § 128 HGB für die Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nimmt.

26 b) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Be-schluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz im Umlaufverfah-ren gefasst wurde. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Entscheidungsbil-dung, die zu dem Beschluss über die Feststellung der Auseinandersetzungsbi-lanz als Grundlage für die Geltendmachung des Verlustausgleichs geführt ha-be, leide an einem Verfahrensmangel, der zur Treuwidrigkeit des Beschlusses führe, weil die Gesellschafter im Umlaufverfahren ihr Interesse, Einwendungen gegenüber der finanzierenden Bank geltend zu machen, nicht ausreichend hät-ten zur Geltung bringen können, kann nicht gefolgt werden. Ihr steht entgegen, dass nach § 17 Nr. 5 Satz 1 GV Beschlüsse der Gesellschafter außer in der Gesellschafterversammlung auch durch schriftliche Abstimmung gefasst wer-den können.

27 c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Beschluss vom 15. September 2008 über die Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz schließlich deshalb für treuwidrig erachtet, weil dort berücksichtigt worden sei, dass ein Teil der Gesellschafter nicht in der Lage sein werde, die jeweiligen

Nachschussforderungen der Klägerin zu erfüllen, die Ausfallhaftung des § 735 Satz 2 BGB jedoch erst dann eingreife, wenn feststehe, dass von einem Ge-sellschafter der auf ihn entfallende Nachschuss nicht erlangt werden könne. Die Berechnung der zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 733 BGB erforderlichen Nachschüsse der Gesellschafter auf der Grundlage der Prognose, dass von 20 % der Gesellschaftern ein Nachschuss nicht zu erlan-gen sein werde, führt unter den festgestellten Umständen nicht zur Treuwidrig-keit des Beschlusses vom 15. September 2008.

28 aa) Nach § 735 Satz 2 BGB haften die übrigen Gesellschafter subsidiär, wenn der auf einen Mitgesellschafter nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Ver-lustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann. Der Verlustausgleichsbetrag kann von einem Gesellschafter nicht erlangt werden, wenn er zahlungsunfähig oder die Forderung gegen ihn aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski, 5. Aufl., § 426 Rn. 36). Nach den von der Re-vision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kläge-rin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe sie mit Nach-schussforderungen gegen Gesellschafter konkret ausgefallen ist.

29 bb) Eine solche Darlegung ist zwar erforderlich, wenn im Zuge der Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern der Umfang der Nachschusspflicht der einzelnen Gesellschafter unter Berücksichti-gung der subsidiären Ausfallhaftung nach § 735 Satz 2 BGB endgültig festge-stellt werden soll. Dies trifft hier aber nicht zu. Bei dem Beschluss der Gesell-schafterversammlung vom 15. September 2008 geht es noch nicht um die (auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft bezogene) endgültige Ab-rechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Soweit in der mit dem Beschluss vom 15. September 2008 mehrheitlich gebilligten Liquidations-bilanz bei der Ermittlung des zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten benötigten Betrages berücksichtigt worden ist, dass von etwa 20 % der Ge-sellschafter voraussichtlich keine Zahlung zu erlangen sein wird, ist damit die Höhe des auf die einzelnen Gesellschafter nach § 735 Satz 1 und 2 BGB entfal-lenden Verlustausgleichs trotz der Bezeichnung als „Schlussbilanz" ersichtlich nur vorläufig festgestellt worden. Diese Verfahrensweise unterliegt bei einer Publikumsgesellschaft weder unter dem Blickwinkel der gesellschafterlichen Treuepflicht noch im Hinblick auf die Regelung des § 735 BGB rechtlichen Be-denken.

30 Die in diesem Stadium der Abwicklung der Gesellschaft erstellte Aus-einandersetzungsbilanz dient dazu, durch eine Gegenüberstellung des Aktiv-vermögens mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Ge-sellschaftereinlagen festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Überschuss ver-teilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden, um die Verbindlichkeiten begleichen und die Einlagen zurückerstatten zu kön-nen. Dabei ist das Aktivvermögen zu bewerten. Bestehen bei Aufstellung der Bilanz ernsthafte Zweifel an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesell-schaft, ist diesem Umstand in der Bilanz in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Auch bei den Ansprüchen gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine zu dem genannten Zweck erstellte Bilanz einge-stellt werden, handelt es sich um Forderungen der Gesellschaft (Münch-KommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 735 Rn. 6; Karsten Schmidt, ZHR 153, 296; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 149 Rn. 27, 29 für die Personenhandelsgesellschaft), die das - zur Begleichung der Verbindlichkeiten und Rückerstattung der Einlagen - unzureichende Aktivver-mögen ergänzen. Bestehen schon bei der Aufstellung dieser Auseinanderset-zungsbilanz greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen in gleicher Höhe nicht aufgebracht werden kann, weil zu erwarten ist, dass Gesellschafter teilweise nicht in der Lage sein werden, die auf sie entfallenden Nachschüsse zu leisten, kann die Gesellschaf-terversammlung mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Mehrheit beschließen, dass diesem Umstand bereits bei der Festlegung der Höhe der von den Gesellschaftern anzufordernden Nachschusszahlungen Rechnung ge-tragen wird, und den Liquidator zur Einforderung der entsprechenden Beträge anweisen.

31 Dass die dem Beschluss vom 15. September 2008 zugrunde gelegte Ausfallquote von voraussichtlich 20 % auf unzutreffenden Grundlagen beruht oder unrealistisch ist - was die Beklagten, die sich auf die Treupflichtwidrigkeit der Mehrheitsentscheidung berufen, darzulegen und zu beweisen hätten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 - OTTO; Ur-teil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 - Schutzgemeinschaftsvertrag II) -, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon hat die Klägerin in den Vorinstanzen beweisbewehrt vorgetragen, dass ihr bei Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz aus Vollstreckungsversu-chen der Darlehensgläubigerin bekannt gewesen sei, dass von rund 20 % der Gesellschafter keine Zahlung zu erlangen sei. Die Revisionserwiderung zeigt gegenteiligen Vortrag der Beklagten nicht auf.

32 Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesen Umständen durch die von der Mehrheit gebilligte Berücksichtigung des zu erwartenden Ausfalls eines Teils der Gesellschafter in der Auseinandersetzungsbilanz berechtigte Interessen der Minderheit, die ihr nicht zugestimmt hat, treuwidrig beeinträchtigt werden. Die gewählte Verfahrensweise führt dazu, dass die Liquidation der Gesellschaft ra-scher abgeschlossen werden kann und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft durch frühzeitigen Ausgleich der voraussichtlich uneinbringlichen Nachschusszahlungen schneller getilgt werden können, so dass weitere finanzielle Belas-tungen der Gesellschaft durch anfallende Zinsen vermieden werden und zudem das Risiko einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft verringert wird. Diese gerade für die Abwicklung von Publikumsgesellschaften bedeutsamen Vorteile kommen allen Gesellschaftern gleichermaßen zu Gute. Die Gesellschafter haften nach § 735 Satz 2 BGB oh-nehin entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft für den Ausfall ande-rer Gesellschafter. Sollte sich herausstellen, dass zunächst zu hohe Beiträge eingefordert worden sind, weil sich die Ausfälle geringer als erwartet darstellen, ist dies (spätestens) im Rahmen der endgültigen Schlussabrechnung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Beiträge möglicherweise entgegen der Prognose nicht in voller Höhe zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten und Rückerstattung der Einla-gen benötigt werden, führt wegen der den Gesellschaftern insoweit zustehen-den Ansprüche auf Rückerstattung zuviel geleisteter Nachschüsse zu keinem schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Minderheit, der die Berücksichti-gung des zu erwartenden Zahlungsausfalls in der Liquidationsbilanz als treu-widrig erscheinen lassen könnte.

33 d) Die Beklagten können dem Klagebegehren auch nicht mit Erfolg ent-gegen halten, mit der beschlossenen (vorläufigen) Schlussabrechnung solle auch eine interne Ausgleichung der Gesellschafter untereinander erfolgen, die nicht Gegenstand des Abwicklungsverhältnisses sei. Das insoweit von der Re-visionserwiderung in Bezug genommene Vorbringen der Beklagten betrifft die Einbeziehung der in der beschlossenen „Schlussbilanz" ausgewiesenen „Ein-zahlungen der Gesellschafter" zuzüglich der darauf entfallenden Zinsen. Bei diesen Positionen handelt es sich nach dem von den Beklagten nicht bestritte-nen Vortrag der Klägerin zum einem um Nachschüsse von Gesellschaftern, die sie vor der Auflösung der Gesellschaft gemäß § 8 Nr. 4 GV erbracht haben, zum anderen um Zahlungen von Gesellschaftern an die Bank zur Begleichung der Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin.

34 Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob wegen des engen Zusammen-hangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (vgl. § 730 Abs. 1 BGB) und dem internem Ausgleich unter den Gesellschaftern für die Gesell-schaft bürgerlichen Rechts überhaupt daran festzuhalten ist, dass der Konten-ausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Ab-wicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen ist, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen ist (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14. April 1966 - II ZR 34/64, WM 1966, 706; Urteil vom 21. Novem-ber 1983 - II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53, jeweils zur Personenhandelsgesell-schaft; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen). Jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts sind in die von den Abwicklern zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft einzu-stellen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 4, 45; vgl. schon BGH, Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 183/75, NJW 1978, 424). Dies gilt zumindest dann, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen - mit der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen und hier erreichten Mehrheit gefassten - Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls wäre bei der für solche Massengesellschaften typi-schen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbun-den sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewähr-leistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert. Ist wie hier der Innenausgleich in die von der Gesellschafterversammlung festgestellte Schlussabrechnung einbezogen, ist auch der Liquidator zur Geltendmachung der sich daraus ergebenden Ansprüche ermächtigt, selbst wenn diese Ermäch-tigung anders als im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.

35 Nach diesen Maßstäben hat der Liquidator zu Recht nicht nur die Ver-bindlichkeiten gegenüber der finanzierenden Bank, sondern auch die von den Gesellschaftern an die darlehensgebende Bank oder - nach Anforderung von Nachschüssen - an die Klägerin geleisteten Zahlungen in die der (vorläufigen) Schlussabrechnung dienende Bilanz aufgenommen und auf dieser Grundlage den auf jeden Gesellschafter entfallenden Fehlbetrag errechnet. § 735 BGB bestimmt, dass die Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet sind, wenn die im Zuge der Schlussabrechnung noch offenen Gesellschaftsver-bindlichkeiten und die zurückzuerstattenden Einlagen das Aktivvermögen der Gesellschaft übersteigen. Gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Klägerin im Sinn von § 735 BGB sind nicht nur Verbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubi-gern, sondern auch Sozialverbindlichkeiten der Gesamthand gegenüber den Gesellschaftern (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 735 Rn. 3, § 733 Rn. 7; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24 für die OHG). Um solche handelt es sich bei den Erstattungsansprüchen von Gesellschaftern, die vor Auflösung der Gesellschaft ohne wirksame Nachschussklausel Nach-schusszahlungen geleistet haben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08, ZIP 2009, 1008 Rn. 11), ebenso wie bei den Aufwendungser-satzansprüchen analog § 110 HGB derjenigen Gesellschafter, die von der dar-lehensgebenden Bank persönlich in Anspruch genommen worden sind (vgl. Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 733 Rn. 7).

36 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Geltendma-chung der sich aus der Schlussabrechnung gegen die einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer Verlustbeteiligung ergebenden Ansprüche auf Zahlung ei-nes Nachschusses gemäß § 735 BGB als Teil der Abwicklung Aufgabe des Liquidators (MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 5. Aufl., § 730 Rn. 45; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31; MünchKommHGB/Karsten Schmidt, 2. Aufl., § 149 Rn. 27). Dieser hat die jeweils geschuldeten Nach-schusszahlungen von allen Gesellschaftern, deren Zahlungsunfähigkeit nicht feststeht, einzufordern, hat diese gegebenenfalls zu verklagen und einen sich abweichend vom prognostizierten Ausfall ergebenden Überschuss an die Ge-sellschafter zu verteilen.

37 III. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), sind die Beklagten unter Ab-änderung der Entscheidung des Landgerichts antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.