OLG Frankfurt: Fehlendes Rechtschutzbedürfnis für einstweilige Verfügung auf Unterlassung bestimmten Stimmverhaltens im Insolvenzverfahren

OLG Frankfurt, Beschluss vom 1.10.2013 - 5 U 145/13

Aus den Gründen

Der Verfügungsbeklagten ist mit dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Urteil im Wege einstweiliger Verfügung untersagt worden, in der Gläubigerversammlung des beim Amtsgericht O1 unter dem Aktenzeichen ... geführten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A ... GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) für die Annahme eines Insolvenzplans zu stimmen, der die Umwandlung der A ... GmbH & Co. KG in eine Aktiengesellschaft vorsieht, und/oder einem Bevollmächtigten zu gestatten, für die Annahme eines solchen Insolvenzplans zu stimmen.

Der Erörterungs- und Abstimmungstermin über den Plan im Insolvenzverfahren wird nach Angaben der Verfügungsbeklagten am .... Oktober 2013 stattfinden.

Auf Antrag der Verfügungsbeklagten, die gegen das Urteil Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 19. September 2013 begründet hat, war gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO auszusprechen, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen gegen Sicherheitsleistung einzustellen ist, weil die Berufung der Verfügungsbeklagten aller Voraussicht nach Erfolg haben wird.

Nach der im Schrifttum geteilten (vgl. Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 707, Rz. 3) Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 7.11.1996, MDR 1997, 393, Juris-Rz. 2) ist auch bei einer im Wege des Urteils erlassenen einstweiligen Verfügung eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 719, 707 ZPO zulässig, allerdings wird sie nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen anzuordnen sein, was insbesondere dann zu bejahen ist, wenn schon im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag ohne aufwendige Überprüfungen feststeht, dass das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben kann.

Ein derartiger Fall ist hier gegeben, weil der Verfügungsklägerin bereits das Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass der nach Haupt- und Hilfsantrag begehrten einstweiligen Verfügung fehlt, der Antrag also unzulässig ist.

Einer Klage auf Unterlassung oder Beseitigung von Äußerungen, die der Rechtsverfolgung in einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren dienen, fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis, weil auf den Ablauf eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens nicht dadurch Einfluss genommen werden und seinem Ergebnis nicht dadurch vorgegriffen werden soll, dass ein an diesem Verfahren Beteiligter durch Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche in seiner Äußerungsfreiheit eingeengt wird, die Relevanz des Vorbringens soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2012 - I ZR 128/11, MDR 2013, 736, Juris-Rz. 12 für eine auf einen Wettbewerbsverstoß gestützte Klage auf Unterlassung der Vornahme oder Veranlassung von Verfahrenshandlungen in Anbetracht der Bestimmungen im Zwangsversteigerungsgesetz hinsichtlich der Entscheidung über den Zuschlag und die dagegen gegebenen Rechtsbehelfe).

Vorliegender Fall ist vergleichbar. Die Verfügungsklägerin sucht der Verfügungsbeklagten ein bestimmtes Stimmverhalten im Rahmen des Insolvenzverfahrens der Schuldnerin, deren Kommanditistinnen die Streitparteien sind, zu untersagen.

Die Zulassung des Rechtsschutzbegehrens der Verfügungsklägerin würde die Insolvenzordnung unterlaufen.

Das Insolvenzverfahren ist durch Beschluss des Amtsgerichts O1 (Az. ...) vom .... August 2013 eröffnet worden. Ein wirksamer Eröffnungsbeschluss hat zur Folge, dass das Verfahren insgesamt ausschließlich nach den Vorschriften der Insolvenzordnung abzuwickeln ist und sich alle mit der Insolvenz der Schuldnerin verbundenen rechtlichen Fragen - seien sie verfahrensrechtlicher oder materiell- rechtlicher Art - nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung richten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 - IX ZR 99/97 -, BGHZ 138, 40, Juris-Rz. 9 für noch der KO unterliegenden Eröffnungsbeschluss). Das Prozessgericht hat den rechtskräftigen Beschluss über die Insolvenzeröffnung vorbehaltlich hier nicht ersichtlicher und nicht dargelegter Nichtigkeitsgründe als gültig hinzunehmen (BGH, aaO. Rz. 13), wobei sich die Prüfung des Insolvenzgerichts und des an seine Stelle tretenden Gerichts der sofortigen Beschwerde auch im weiteren Verlauf des Verfahrens im Bedarfsfall auf die Frage zu erstrecken, ob Zulässigkeits-voraussetzungen fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.06.2006 - IX ZB 214/05, NJW-RR 2006, 1641, Juris-Rz. 6).

Mit ihrem Begehren sucht die Verfügungsklägerin, die geltend macht, die beabsichtigte Annahme des Plans durch die Verfügungsbeklagte in der Gruppe der Anteilsinhaber sei der "Gipfel der Treuwidrigkeit und der Schlussstein in ihrer rechtsmissbräuchlichen Instrumentalisierung des Insolvenzplanverfahrens" (Bl. 79 d. A.), eine als drohend behauptete gravierende Beeinträchtigung ihrer gesell-schaftsrechtlichen Stellung und somit einen schwerwiegenden, existentiellen Nachteil, der auch für die Schuldnerin wegen des mit Zustimmung zum Plan sofort wirksamen Rechtsformwechsels eine erhebliche Steuerbelastung in Millionenhöhe nach sich ziehe, abzuwenden, weil ihr effektiver Rechtsschutz nach dem Abstimmungstermin nicht zur Verfügung stehe.

Das greift nicht durch.

Durch den mit dem am 1.03.2012 in Kraft getretenen ESUG neu eingefügten § 225a InsO ist die Möglichkeit geschaffen worden, die Gesellschafterrechte in den Insolvenzplan einzubeziehen.

Die Regelung verfolgt den Zweck, dass über die Änderung ihrer Rechte die Anteilsinhaber künftig im Rahmen des Insolvenzverfahrens sollen mitentscheiden dürfen, zur Abwehr von Störerstrategien für sie aber - wie schon bisher für die Gläubiger- ein Obstruktionsverbot gilt, wobei für überstimmte Anteilsinhaber ein Minderheitenschutz greift und in dieser Hinsicht wie auch im Hinblick auf Rechtsmittel die Anteilsinhaber den Gläubigern gleichgestellt sind (vgl. RegE BT-Drucks. 17/5712, S. 18).

Infolgedessen gilt auch für die Anteilseigner das in § 245 InsO geregelte Obstruktionsverbot, als Planbetroffene steht ihnen das Recht zu, die Versagung der Planbestätigung zu beantragen (§ 251 InsO) und Rechtmittel gegen die Bestätigung einzulegen (§ 253 InsO).

Die Verfügungsklägerin wendet zu Unrecht ein, diese Rechtsschutzmöglichkeiten seien völlig unzureichend, weil nicht geprüft werde, ob die Verfügungsbeklagte bei der Abstimmung gegen die ihr gegenüber unter verschiedenen Aspekten obliegende Treuepflicht verstoße, ob ein Anteilsinhaber durch den Plan besser gestellt werde als ein anderer und der Vergleichsmaßstab der Regelinsolvenz der Verfügungsklägerin keinen Schutz biete.

Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, das ohne einen Insolvenzplan zur Ab-wicklung des Rechtsträgers und zu dessen Löschung im Register führt, beschränkt sich die schützenswerte Rechtsposition des Anteilsinhabers auf den restlichen Vermögenswert, der dem Anteils- oder Mitgliedschaftsrecht auch im Insolvenzverfahren teilweise noch zukommt. Dass der Inhaber diesen Wert nicht gegen seinen Willen verliert, wird durch die Mitwirkung im Verfahren und den erwähnten Minderheitenschutz garantiert (vgl. RegE BT-Drucks. 17/5712, S. 18).

Infolgedessen bestimmt sich das Stimmrecht der in den Plan einbezogenen Anteilsinhaber des Schuldners allein nach deren Beteiligung am gezeichneten Kapital oder Vermögen des Schuldners, wobei Stimmrechtsbeschränkungen, Sonder- oder Mehrstimmrechte außer Betracht bleiben (§ 238a InsO).

In das durch das ESUG geschaffene Kompetenzgefüge, in dem die - nach Gruppen abstimmende (§ 243 InsO) - Versammlung der stimmberechtigten Beteiligten (Gläubigerversammlung) die eigentliche Herrin des Verfahrens ist (vgl. Karsten Schmidt/Ries, InsO, 18. Aufl. 2013, § 57, Rz. 2), die hiernach jede im Plan getroffene gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung (§ 225a Abs. 3 InsO) billigen darf, kann nicht unter Geltendmachung vermeintlicher gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten eingegriffen werden. Deshalb stimmen die Stimmrechte der Anteilsinhaber nicht zwangsläufig mit ihren gesellschaftsrechtlichen Stimmrechten überein (vgl. FK-InsO/Jaffé, 7. Aufl. 2013, § 238a, Rz. 2).

Nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden ist mit der Folge, dass die Schuldnerin aufgelöst worden ist (§§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3), tritt in Konsequenz dessen das sich nach den allgemeinen Regeln der Insolvenz richtende Insolvenzverfahren an die Stelle des sonstigen Abwicklungsverfahrens (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschafts-rechts/Schmid, 3. Aufl. 2009, Bd. 2 Kommanditgesellschaft, § 47, Rz. 12). Förderungspflichten im Sinne von Verhaltenspflichten, die dazu bestimmt sind, das jeweilige Verwaltungsrecht des Gesellschafters einzugrenzen, und deren Grenzen durch das Verbot unzulässiger Rechtsausübung oder die Treuepflicht bestimmt werden, haben jedoch die Förderung des mit der personenrechtlichen Verbundenheit der Gesellschafter geschaffenen Gemeinschaftsinteresses zum Ziel (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschafts-rechts/Weipert, a.a.O., § 12, Rz.18). Diese Rechtsausübungsbeschränkungen bezwecken Existenz - und Funktionsfähigkeit des Verbands selbst, solange die Zweckerfüllung möglich und die Gesellschafter zur Zweckförderung durch den Gesellschaftsvertrag verpflichtet sind (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts/Weipert, a.a.O., § 13, Rz.5, 18).

Im Erörterungstermin (§ 235 InsO) sollen die Grundlagen für die endgültige Entscheidung der Beteiligten, also auch der Anteilsinhaber, geschaffen werden, die in diesem Rahmen die Möglichkeit haben, Erläuterungen, Auskünfte und weitergehende Informationen zu erlangen, um sich für oder gegen eine vom Gesetz abweichende Insolvenzbewältigung mittels Plan entscheiden zu können, Änderungs- und/oder Ergänzungsvorschläge zu diskutieren, um Einwände zu zerstreuen und erforderliche Mehrheiten für den Plan oder einen der vorgestellten Pläne zu erreichen, womit der Erörterungstermin die im Regelfalls unmittelbar nachfolgende Abstimmung über den Plan/die Pläne vorbereitet (FK-InsO/Jaffé, 7. Aufl. 2013, § 235, Rz. 12, 13).

Schon diese Zielsetzung des Gesetzes würde durchkreuzt, wäre es zulässig, einem Beteiligten im Wege einstweiliger Verfügung ein bestimmtes Abstimmverhalten verbindlich vorzuschreiben. Das gilt auch, soweit die Verfügungsklägerin meint, durch die sofortige Vollstreckbarkeit des Urteils werde das Inkrafttreten des Insolvenzplans nicht abschließend verhindert, sofern der Insolvenzplan von den übrigen Gläubigergruppen mehrheitlich angenommen werde und der insolvenzrechtlichen Prüfung seitens des Insolvenzgerichts nach den Maßstäben des Obstruktionsverbots gemäß § 245 InsO standhalte, dieser werde hingegen nicht angenommen, wenn neben der Gruppe der Gesellschafter weitere Gruppen wie die Gruppe der nicht-nachrangigen Gläubiger (Gruppe 1) oder der Pensionssicherungsverein (Gruppe 2) gegen den Plan stimmen würden, weshalb die Verfügungsklägerin eine inhaltliche Prüfung des Insolvenzgerichts, ob der Plan die Rechte einzelner Anteilsinhaber in unzulässiger Art und Weise benachteiligt, nur durch die sofortige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erreichen könne.

Letzteres ist unzutreffend. Das für die Prüfung und Bestätigung des Plans zuständige Insolvenzgericht (§ 248 InsO) hat bereits vor Abstimmung über den Plan sicher zu stellen, dass die Beteiligten in jeder Gruppe nicht ohne ihre Zustimmung unterschiedlich behandelt werden (§§ 226, 231 Abs. 1 InsO). Die durch das ESUG in ihrem Wortlaut nicht geänderte Vorschrift ist auch auf die am Schuldner beteiligten Personen anzuwenden (vgl. HambKomm/Thies, InsO, 4. Aufl. 2012, § 226, Rz. 1), wesentlicher Prüfungspunkt im Rahmen von § 231 Abs. 1 Nr. InsO ist regelmäßig die Frage, ob den Beteiligten innerhalb der jeweiligen Gruppe nach § 226 Abs. 1 InsO gleiche Rechte gewährt werden bzw. ob die anderenfalls nach § 226 Abs. 2 InsO notwendigen Erklärungen vorliegen (vgl. vgl. HambKomm/Thies, a.a.O., § 231, Rz. 11).

In diese Ordnung des Insolvenzverfahrens, der dort vorgesehenen Schritte über die Herbeiführung der Entscheidung über den Insolvenzplan und die dagegen gegebenen Rechtsbehelfe darf nicht von außen auch nur mit dem Versuch eingegriffen werden, es einem anderen Beteiligten untersagen zu lassen, selbst oder durch Bevollmächtigte einem Plan zuzustimmen, der die Umwandlung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft vorsieht, oder - auf den Hilfsantrag - jedenfalls nicht für die Annahme des konkreten, von der Schuldnerin vorgelegten Insolvenzplanes zu stimmen.

Sinn und Zweck des ESUG ist es gerade, dass wirtschaftlich sinnvolle und von einer Mehrheit der Beteiligten gewünschte Sanierungen nicht an der Blockade Einzelner scheitern dürfen (vgl. RegE BT-Drucks. 17/5712, S. 18/19).

Das auf die Zwischenverfügung des Insolvenzgerichts vom ....09.2013 (Anl. K 1 zum Schriftsatz 30.09.2013) gestützte Argument der Verfügungsklägerin, das Insolvenzgericht werde die nach der Behauptung der Verfügungsklägerin aufgrund des im Plan vorgesehenen Formwechsels in eine Aktiengesellschaft drohenden - unter Umständen existenzbedrohenden - steuerlichen Nachteile für die Schuldnerin und sie selbst nicht prüfen, sollte der Plan von sämtlichen Gruppen angenommen werden, da derlei "wirtschaftliche Fragen" nach Ansicht des Gerichts der Einschätzung der Gläubigerautonomie unterlägen, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Das Insolvenzgericht hat bei - wie im Streitfall - einem vom Schuldner vorgelegten Plan gemäß § 231 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO u. a. zu prüfen, ob der Plan offensichtlich keine Aussicht auf Annahme durch die Beteiligten hat oder ob die Ansprüche, die den Beteiligten nach dem gestaltenden Teil des Plans zustehen, offensichtlich nicht erfüllt werden können.

Die Verfügungsklägerin hat die Möglichkeit, sich mit ihren dahingehenden Einwänden im Insolvenzverfahren Gehör zu verschaffen. Bei der Prognose des Insolvenzgerichts können neben dem in erster Linie zu berücksichtigenden Inhalt des Plans im Verfahren bereits erfolgte Stellungnahmen der Gläubiger, hier also einer Anteilseignerin, einbezogen werden, die allerdings, weil sich die Meinung bis zur Abstimmung über den Plan noch ändern kann, mit Vorsicht zu bewerten sind, (vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.2010 - IX ZB 21/09, ZIP 2011, 340, Juris-Rz. 3; Beschluss vom 30.06.2011 - IX ZB 301/10, ZInsO 2011, 1550, Juris-Rz. 3).

Es ist als unwahrscheinlich eher nicht zu erwarten, dass die Gruppen anderer Gläubiger einem Insolvenzplan ihre Zustimmung erteilen, dessen Umsetzung die Existenz der Schuldnerin bedroht. Gleiches gilt auch für die Verfügungsbeklagte. Es ist auch davon auszugehen, dass die Schuldnerin unter diesen Umständen selbst den von ihr vorgelegten Plan noch rechtzeitig änderte oder zurückzöge (vgl. FK-InsO/Jaffé, a.a.O., § 247, Rz,. 9).

Außerdem ist der Verfügungsklägerin vom Insolvenzgericht ausweislich dessen Schreibens vom ...09.2013 ausdrücklich gerade Gelegenheit gegeben worden, ihre Bedenken gegen den Plan einzureichen.

Im Übrigen würde sich in einer unter Hintanstellung von dahingehenden Bedenken gleichwohl erteilten Zustimmung anderer Gläubigergruppen nur der Grundsatz manifestieren, dass im Insolvenzverfahren nun die Gläubigerversammlung Herrin des Verfahrens ist, nicht ein einzelner Anteilseigner.

Soweit die Verfügungsklägerin nach wie vor geltend macht, die geplante Umwandlung sei für sie selbst nicht steuerneutral, wäre das als Konsequenz des Insolvenzverfahrens von ihr letztendlich hinzunehmen, steht aber auch in Widerspruch dazu, dass - wie von der Verfügungsbeklagten vorgetragen - im Falle der zwischen den Parteien streitigen Aufdeckung stiller Reserven die Verfügungsklägerin zum einen bei der Finanzverwaltung die Anwendung des 6. bis 8. Teils des UmwStG aus sachlichen Billigkeitsgründen beantragen oder - dem zuzustimmen hat die Verfügungsbeklagte angekündigt - ihre Kommanditanteile an der Schuldnerin vor dem Formwechsel in das Betriebsvermögen einer in Deutschland ansässigen und von der Verfügungsklägerin abhängigen Gesellschaft übertragen kann, um die Anwendung des 6. bis 8. Teils des UmwStG zu eröffnen.

Der in verschiedenen Zusammenhängen wiederholte Hinweis der Verfügungsklägerin auf die aus Sicht der Verfügungsklägerin treuwidrige Instrumentalisierung des Insolvenzverfahrens ist nicht geeignet, das Rechtsschutzinteresse für ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorliegend zu begründen.

Dass die Verfügungsklägerin letztlich die Umwandung der Schuldnerin in eine Aktiengesellschaft zu verhindern sucht, offenbart der Vortrag in der Antragsschrift, dass ihr auch gegenüber den Gläubigern ein entsprechender Unterlassungsanspruch zustehe und sie diesen im Wege einstweiligen Rechtsschutzes auch durchsetzen könne, sofern das Prozessgericht das Verhalten der Verfügungsbeklagten als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) qualifiziere.

Mit den (insolvenzplanrechtlichen Regelungen der Insolvenzordnung ist es aber nicht vereinbar, es einzelnen Beteiligten zu gestatten, außerhalb des Insolvenzverfahrens Entscheidungen anderer Gerichte zu erwirken, in denen diese selbständig bestimmte Vorfragen, deren Beantwortung in die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts fällt, nämlich die Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens, einzelner Verfahrenshandlungen - Stichworte: konstruierter Insolvenzantrag wegen fehlender Notwendigkeit, treuwidriger Missbrauch des Insolvenzplanverfahrens, Rechtmäßigkeit des Insolvenzplans - zu klären hätten.

Für ihren gegenteiligen Standpunkt kann sich die Verfügungsklägerin nicht auf den Beschluss des BGH vom 29.06.2006 (IX ZB 245/05, ZIP 2006, 1452) stützen. Zwar hat der BGH dort (Juris-Rz. 12) ausgeführt, rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig sei ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht erst dann, wenn unerlaubte Zwecke verfolgt werden, sondern bereits dann, wenn es dem Antragsteller um die Erreichung anderer Ziele als desjenigen der gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger gehe.

Die in die Entscheidungszuständigkeit des Insolvenzgerichts fallende Frage, ob ein solcher Fall bzw. - dem gleichstehend - eine unzulässige Instrumentalisierung des Insolvenzverfahrens vorliegt, ist daher nicht vom Senat zu beantworten. Die Verfügungsklägerin berücksichtigt nämlich nicht, dass die Entscheidung des BGH auf Rechtsbeschwerde einer Gläubigerin ergangen ist, deren Insolvenzantrag vom Insolvenzgericht als unzulässig abgewiesen worden und deren hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde erfolglos geblieben war. Auch die angeführte Entscheidung des BGH vom 21.06.2007 - IX ZB 51/06, NZI 2008, 12, die sich zur Rechtsmissbräuchlichkeit eines Insolvenzantrags verhält, ist auf Rechtsbeschwerde nach erstinstanzlicher Entscheidung des Insolvenzgerichts - Eröffnung des Insolvenzverfahrens - ergangen.

Die Unzulässigkeit des Rechtsschutzbegehrens wird daher voraussichtlich zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und zur Ablehnung des Verfügungsantrags im Rechtsmittelverfahren führen.

Die Zwangsvollstreckung war nur gegen Sicherheitsleistung der Verfügungsbeklagten einzustellen.

Die vorrangig begehrte Einstellung ohne Sicherheitsleistung kam mit der Folge diesbezüglicher Zurückweisung des Antrags nicht in Betracht, weil die Verfügungsbeklagte zu dem diesbezüglichen Erfordernis des § 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO, zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage zu sein, schon keinen Vortrag gehalten hat.

Bei Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung war in der Hauptsache zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte sich nun in der Abstimmung über den Insolvenzplan nicht mehr an die einstweilige Verfügung gebunden sehen wird, weil es nicht zur Festsetzung der angedrohten Ordnungsmittel kommen kann. Insoweit hält der Senat nach Abwägung der gegenläufigen Parteiinteressen einen auch die Kostenforderung der Verfügungsklägerin sichernden Betrag in Höhe von 100.000,00 € für angemessen.

Dass die vorläufige Einstellung zu wesentlichen, geschweige denn existentiellen Nachteilen auf Klägerseite führte, ist nicht ersichtlich. Es muss auch berücksichtigt werden, dass die Verfügungsklägerin durch das erstinstanzlich erwirkte Verbot schon nicht sicher stellen konnte und kann, dass der oder ein Insolvenzplan, mit dem sie nicht einverstanden ist, scheitert, weil die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe, hier also die der Anteilseigner, bei Nichterreichen der erforderlichen Mehrheit, unter den Voraussetzungen des § 245 Abs. 1, 3 InsO fingiert werden kann. Demgegenüber ist dem Vorbringen der Verfügungsklägerin eine konkrete Alternative zur Behebung der Insolvenz nicht zu entnehmen und insbesondere nicht ersichtlich, dass bei anderen Szenarien auch nur ein ausreichender, Auskehrungen an die Gesellschafter ermöglichender Überschuss verbliebe.