: Fehlen der Pflichtangaben bei einem Verbraucherdarlehensvertrag

OLG Stuttgart, Urteil vom 1.10.2007 - 6 U 132/07

Leitsätze:

1. Fehlen bei einem Verbraucherdarlehensvertrag nach § 492 Abs. 1 S. 5 Nrn. 2, 4 1.Alt oder 5 BGB erforderliche Pflichtangaben, wird der Vertrag aber nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB wirksam und tritt nach § 494 Abs. 2 S. 2 BGB eine Zinsreduktion auf 4% p.a. ein, so räumt das Gesetz dem Verbraucher kein Wahlrecht ein, das es ihm erlauben würde, anstelle der Rückforderung der bisher erfolgten Überzahlungen auf die Darlehensraten von der Bank zu verlangen, dass seine bisher erbrachten und künftig von ihm freiwillig zu erbringenden Überzahlungen auf die Darlehenshauptforderung verrechnet wird.2. Die Vereinbarung eines Annuitätendarlehens bedeutet nicht, dass die Parteien ein solches Wahlrecht vereinbart hätten.3. Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers eines Verbraucherdarlehensvertrags nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB (= § 609 a Abs. 1 S. 2 BGB aF) führt nicht dazu, dass der Darlehensnehmer deshalb nach § 215 BGB mit verjährten Zinsrückforderungsansprüchen gegen die Darlehenshauptforderung aufrechnen könnte. Die Kündigungsmöglichkeit allein macht die Darlehenshauptforderung nicht erfüllbar.

sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Umsetzung einer aus § 6 Abs. 2 VerbrKrG folgenden Absenkung des Zinssatzes für einen Verbraucherkredit auf 4% p.a..

I.

1. Der Kläger wollte als Verbraucher eine Beteiligung an einem Fonds finanzieren. Hierzu schlossen die Parteien am 1.6./17.6.1996 einen Darlehensvertrag über 105.000 DM ab (Anlage 1 zur Klage = Bl. 8ff d.A.). Das Darlehen sollte eine Laufzeit bis zum 30.5.2016 haben. Der Zinssatz wurde für die ersten 5 Jahre mit nominal 6,15% p.a. vereinbart, was unter Berücksichtigung eines Disagios von 10% einen anfänglichen effektiven Jahreszins von 9,12 % ergibt. Die Raten waren vom Kläger jeweils am Ende eines Quartals zu zahlen. Eine grundpfandrechtliche Sicherung des Darlehens wurde nicht vereinbart und nicht gestellt.

Zum Erfordernis der Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. b VerbrKrG findet sich im Vertrag folgendes:

 „Gesamtbetrag aller Zahlungen bis zum Ende der Zinsbindung:

Summe aller Zinsen:

DM 30.101,07 

Summe aller Kontoführungsgebühren:

DM 300,00 

Summe aller Tilgungen ohne Restschuld:

DM 12.686,43 

Zahlungen bis Ende der Zinsbindungsdauer:   

DM 43.087,50 

Restschuld incl. Restzins:

DM 92.313,57"

Weiter unten heißt es noch:

 „Da die Kosten der noch abzuschließenden Todesfallversicherung/en der ...-Bank KG nicht bekannt sind, können diese nicht angegeben und daher bei der Anrechnung des anfänglichen Effektivzinssatzes nicht berücksichtigt werden."

Im Hinblick auf eine Tilgung des Darlehens finden sich über den Vertrag verstreut folgende Angaben:

 „Tilgung: 2,000 % p.a.

Annuität/Zinsrate DM 2.139,37 (vierteljährlich)

Die Restschuld nach 5 Jahren beträgt DM 92.313,57. Die Tilgung erfolgt vereinbarungsgemäß bis 30.05.2016.

...

Sollte der Kreditnehmer die Lebensversicherung ( Anm. des Senats: es war eine Risiko-Lebensversicherung vorgesehen ) vor Ablauf der Kreditzeit widerrufen oder kündigen, so hat er die ...-Bank so zu stellen, als hätte er von Beginn an ein annuitätisches Darlehen, das eine vollständige Rückführung innerhalb der Gesamtlaufzeit des Kredites gewährleistet, mit einer entsprechend höheren anfänglichen Tilgung aufgenommen.

...

Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehensbetrags kein Erstattungsanspruch für den nicht in Anspruch genommenen Teil des Disagios gegenüber der ...-Bank besteht.

Die Voraussetzung für eine Änderung der preisbestimmenden Faktoren nach Ablauf der Zinsbindungsfrist bestimmt sich nach den "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" zum Darlehensvertrag."

Zu einer Zinsänderung heißt es in Ziff. 12 der AGB (Anlage zum Protokoll vom 18.9.2007 = Bl. 273 d.A.):

 „(3) Änderung von Zinsen und Entgelten

Die Änderung der Zinsen bei Krediten mit einem veränderlichen Zinssatz erfolgt aufgrund der jeweiligen Kreditvereinbarungen mit dem Kunden. Das Entgelt für Leistungen ... kann die Bank nach billigem Ermessen (§ 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches) ändern."

Der Kläger unterzeichnete auch eine Widerrufsbelehrung. Die Bank zahlte die Darlehensvaluta am 3.7.1996 aus und zog die erste Zins- und Tilgungsrate am 30.9.1996 in Höhe von 2.083,06 DM ein.

Vor Ablauf der ersten Zinsfestschreibungsperiode unterbreitete die Beklagte dem Kläger ein Prolongationsangebot (noch Anlage 1 zur Klage = Bl. 12 d.A.), das dieser am 20.6.2001 „annahm". Die Bank „bestätigte" dies am 12.9.2001. Die Prolongationsvereinbarung enthält unter anderem folgende Angaben:

 „...

Nominalzinssatz

7,71%

Tilgung

anfänglich 3,5%

Zinsraten/Annuität

82,77 DEM (monatlich...)

Erste Rate fällig am

30.06.2001

...

Summe aller Tilgungen (ohne Restschuld)  

20.099,14 DEM

Summe aller Zinsen

32.867,06 DEM

...

Die Restschuld am 30.05.2006 beträgt 74.399,34 DEM. Die vollständige Tilgung erfolgt vereinbarungsgemäß bis spätestens 30.05.2016."

Zu einer weiteren Prolongationsvereinbarung kam es nicht mehr. Inzwischen hatte der Bankrechtssenat des BGH (wegen der Fundstellen der Urteile siehe unten II. am Anfang) nämlich entschieden, dass sich die Gesamtbetragsangabe nach § 4 Abs. 1 S. 4 lit. b VerbrKrG auf die gesamte Laufzeit des Darlehens und nicht nur auf den Zeitraum der Zinsfestschreibung zu beziehen habe sowie dass die Vertragsurkunde den Gesamtbetrag von Zins und Tilgungen addiert auszuweisen habe. Zwischen den Parteien bestand daher Einigkeit, dass die Beklagte nach § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG lediglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. verlangen kann und zwar - wie der Bankrechtssenat des BGH zwischenzeitlich ebenfalls entschieden hat - für die gesamte Darlehenslaufzeit.

Die Parteien konnten keine Einigung darüber erzielen, wie die bisherigen Überzahlungen des Klägers zu behandeln waren - er wollte und will diese durch einen von der Bank vorzunehmenden Realakt auf die Darlehensvaluta verrechnet wissen, die Bank will sie dagegen zurückzahlen, soweit Rückzahlungsansprüche nicht bereits verjährt sind (insoweit hat sich die Beklagte bereits in erster Instanz auf Verjährung berufen). Daher erhob der Kläger Ende November 2006 Klage, die in erster Linie auf Feststellung einer Verrechnung der Überzahlungen auf die Darlehenshauptschuld gerichtet ist.

Im Schriftsatz vom 7.9.2007, der also 11 Tage vor der mündlichen Verhandlung des Senats erstellt ist, erklärte der Klägervertreter ausdrücklich die Aufrechnung seiner infolge der Überzahlungen bestehenden Rückzahlungsansprüche gegen die Darlehenshauptsumme.

2. Wegen des streitigen Vorbringens in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

3. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen statt gegeben und dazu (hier verkürzt zusammengefasst) festgestellt, dass die vom Kläger in der Vergangenheit geleisteten und künftig zu leistenden Raten, soweit sie über 4% p.a. der jeweils offenen Darlehenshauptsumme hinausgingen bzw. -gehen, auf die Darlehenshauptsumme zu verrechnen seien.

Zur Begründung hat es angeführt, dass sich aus einem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH aus dem Jahre 1990 (NJW 1991, 220) ergebe, dass bei einem Annuitätendarlehen zuviel berechnete Zinsen zur Tilgung zu verwenden seien, und dass dies aus § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG folge. Die neueren Urteile des XI. Zivilsenats des BGH, namentlich das im Rechtsstreit XI ZR 119/05, stünden der Anwendung seiner älteren Rechtsprechung nicht entgegen, denn in ihnen sei zu dieser Frage gerade keine Entscheidung getroffen worden. Eine abweichende, die Tilgungsverrechnung ausschließende Vereinbarung hätten die Parteien nicht getroffen; aus der Vereinbarung eines Annuitätendarlehens sowie der Klausel des Vertrags, dass keine Disagiorückerstattung verlangt werden könne, ergebe sich vielmehr, dass die Bank dem Kläger die Möglichkeit zur vorzeitigen Tilgung eingeräumt habe. Dem stehe nicht entgegen, dass der Tilgungssatz im ursprünglichen Darlehen mit 2% p.a. angegeben sei. Vielmehr sei damit ein anfänglicher Tilgungssatz gemeint gewesen, denn beim Tilgungsdarlehen steige der Tilgungssatz naturgemäß mit jeder Zahlung. Ob sich der Kläger anstelle der Tilgungsverrechnung auch für eine Rückzahlung der Überzahlung hätte entscheiden können, bleibe offen. Die einschlägigen Urteile des XI. Zivilsenats des BGH aus jüngerer Zeit, in denen ein Rückforderungsanspruch bejaht worden sei, bezögen sich nämlich nur auf endfällige und nicht auf Annuitätendarlehen. I.Ü. hätte der Kläger auch mit seinen auf die Überzahlungen gestützten Rückforderungsansprüchen gegen die Darlehenshauptforderung aufrechnen können, da letztere nach den vertraglichen Vereinbarungen jederzeit hätte getilgt werden können. Einer solchen Aufrechnung bedürfe es wegen der Verrechnung aber gar nicht. Die Tilgungsverrechnung verkürze die Rechte der Beklagten nicht, denn einer Rückforderung der Überzahlungen stehe keine Verjährung entgegen. § 197 BGB a.F. sei nämlich auf Überzahlungen auf Annuitätendarlehen nicht anwendbar, weil nur die Fälligkeitstermine, nicht hingegen die Höhe der einzelnen Forderung regelmäßig wiederkehrend seien und weil sonst außerdem § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG zum großen Teil obsolet wäre.

4. Die Beklagte hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 2.5.2007 zugestellte Urteil durch diesen am Montag, den 4.6.2007 Berufung einlegen und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 2.8.2007 an diesem Tag begründen lassen.

Sie ist weiterhin der Auffassung, dass die vom LG erwähnte Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1990 nur nichtige Zinszuschlagsklauseln betreffe und nicht übertragen werden könne. Demgegenüber ergebe sich aus den neueren Entscheidungen des XI. Zivilsenats des BGH eindeutig, dass der Kreditnehmer keine Tilgungsverrechnung verlangen könne, sondern lediglich eine Neuberechnung der Raten und eine Rückzahlung von Überzahlungen, soweit der Rückforderungsanspruch noch nicht verjährt sei, was hier für die Zahlungen bis Ende 2002 der Fall sei.

Für ein Recht des Verbrauchers auf Tilgungsverrechnung fehle es an einer Anspruchsgrundlage. Der - wie der BGH im Urteil im Rechtsstreit XI ZR 119/05 auch bereits festgestellt habe - eindeutige Wortlaut des § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG schließe eine Tilgungsverrechnung aus. Nur eine solche Auslegung des § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG sei stringent, denn eine Tilgungsverrechnung komme allenfalls bei Annuitätendarlehen in Betracht und eine Ungleichbehandlung des Kreditnehmers eines endfälligen Darlehens sei nicht zu begründen. Außerdem würde ein Wahlrecht den Verbraucherschutzinteressen zuwider laufen, da sich weniger geschickte Verbraucher für das falsche Recht entscheiden könnten. Dazuhin liege § 6 Abs. 2 VerbrKrG nicht das alleinige Interesse der Verbraucher, sondern in Wirklichkeit ein Kompromiss zwischen den Interessen von Kreditgeber und -nehmer zugrunde und ein Wahlrecht des Kreditnehmers würde dem widersprechen, namentlich wenn der Verbraucher mit der Wahl der Tilgungsverrechnung das Verjährungsrecht umgehe. Zudem würde die Beklagte bei Einräumung eines Wahlrechts doppelt benachteiligt, da der Kläger schon bei Abschluss des Darlehensvertrags zwischen einem endfälligen und einem Tilgungsdarlehen habe wählen können und dann obendrein das Wahlrecht erhalten würde, entweder eine Verrechnungsmöglichkeit in Anspruch zu nehmen oder eine Rückzahlung überzahlter Zinsen zu erhalten, wobei er - um es nochmals zu betonen - mit der ersten Möglichkeit auch noch die Verjährungsregelungen umgehen könne.

§ 1 a Abs. 3 S. 2 AbzG, der ein Wahlrecht des Abzahlungskäufers vorgesehen hatte, könne nicht herangezogen werden, weil sich die Gesetzeslage grundlegend geändert habe, sein Regelungsbereich auch nur den hier nicht einschlägigen Absatz 3 des § 6 VerbrKrG betreffe und der Gesetzgeber die Regelung des AbzG noch nicht einmal dort beibehalten habe. Eine analoge Anwendung des § 1 a Abs. 3 S. 2 AbzG komme mangels Gesetzeslücke wie auch vergleichbarer Interessenlage nicht in Betracht.

Eine vertragliche Vereinbarung eines Tilgungswahlrechts sei nicht getroffen worden, da die Parteien beim Abschluss des Darlehensvertrags wie auch der Prolongationsvereinbarung nie von einer Überzahlung ausgegangen seien.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 24.9.2007 weist der Klägervertreter erstmals darauf hin, dass die AGB der Beklagten in Ziff. 4 ein Aufrechnungsverbot enthalten sollen. Eine Aufrechnung könne außerdem deshalb nicht erfolgen, weil es sich natürlich um ein verzinsliches Darlehen handele und die Darlehensschuld daher (abgesehen von den vereinbarten Annuitäten) vor der Endfälligkeit nicht erfüllbar sei. Außerdem stehe einer teilweisen Aufrechnung § 266 BGB entgegen.

Die Beklagte beantragt unter teilweisem Anerkenntnis der Hilfsanträge des Klägers und soweit gegenwärtig von Interesse:

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. April 2007 zu Az: 25 O 510/06 wird im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, die von dem Kläger seit dem 30.06.1996 auf den Darlehensvertrag vom 01.06./17.06.1996 mit der Vertragsnummer ... bezahlten Zinsen mit einem Zinssatz von 4% nominal neu zu berechnen und dem Kläger die Berechnung zur Verfügung zu stellen.

b) ...

c) Es wird festgestellt, dass der Kläger aus dem Darlehensvertrag 01.06./17.06.1996 mit der Vertragsnummer ... bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens lediglich Zinsen in Höhe von 4% schuldet.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil.

Er verweist hierzu noch einmal auf die herrschende Meinung in der Literatur, dass die Reduzierung der Belastung des Verbrauchers in § 6 Abs. 2 VerbrKrG allein seine Interessen wahren solle und er daher ein Wahlrecht haben müsse. Außerdem habe der Gesetzgeber des VerbrKrG dem Verbraucher sicherlich nicht das zuvor in § 1 a Abs. 3 S. 2 AbzG eingeräumte Wahlrecht nehmen wollen. § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG stehe der Tilgungsverrechnung nicht entgegen, weil der Gesetzgeber ausdrücklich offen gelassen habe, wie nach der Neuberechnung zu verfahren sei. Er habe dem Verbraucher daher sowohl die Möglichkeit eingeräumt, sich die Überzahlungen auszahlen zu lassen als auch sie auf die jeweilige Restvaluta zu verrechnen. Wenn der Kläger dabei bei der Wahl einer Alternative die Anwendung des Verjährungsrechts verhindere, liege dies in der Natur des Wahlrechts und spreche nicht gegen ein solches. So sei z.B. im alten Recht anerkannt gewesen, dass bei vorsätzlichem Handeln auch dann zwischen Gewährleistungsansprüchen des Kaufvertragsrechts und Ansprüchen aus cic habe gewählt werden können, wenn die Gewährleistungsansprüche verjährt gewesen seien. Zudem habe sich die Beklagte insoweit erstmals in der Berufung auf Verjährung berufen. Auch sei die Beklagte nicht schutzbedürftig, da sie dem Kläger vertraglich ein freies Tilgungsrecht eingeräumt habe und beim Vertragsabschluss überlegene Sachkenntnis gehabt habe. Zudem sei die Beklagte durch die Rechtsinstitute der Verwirkung und des Verbots widersprüchlichen Verhaltens hinreichend geschützt.

Dementsprechend habe der BGH in dem vom LG zitierten Urteil aus dem Jahre 1991, das nie revidiert worden sei, eine Verrechnungsvariante gebilligt. Seine jüngeren Entscheidungen beträfen andere Konstellationen, weil die dortigen Kläger ihre Überzahlungen immer nur zurückverlangt, sich hingegen nicht für eine Tilgungsverrechnung entschieden hätten. In Abweichung von seinem erstinstanzlichen Vorbringen ist er nunmehr der Ansicht, dass selbst bei Übertragung der Grundsätze des Urteils des XI. Zivilsenats des BGH im Rechtsstreit XI ZR 119/05 von einer Tilgung auszugehen sei, weil die im Vertrag angegebene Ratenhöhe den ebenfalls angegebenen Zins- und Tilgungssätzen vorginge, bei einer Änderung der Zinshöhe also nicht die Rate nach unten anzupassen, sondern der Tilgungssatz so zu erhöhen sei, dass die Höhe der Rate gleich bleibe.

Außerdem finde die Verrechnungsvariante ausdrücklich im Darlehensvertrag ihre Grundlage, da die Parteien auf Vorgabe der Beklagten hin ein Annuitätendarlehen vereinbart hätten, das zudem - wie auch die Prolongationsvereinbarung - an mehreren Stellen Hinweise auf ein vorzeitiges Kündigungsrecht enthalte.

Die Aufrechnung der Zinsrückzahlungsforderung gegen die Darlehenshauptsumme habe er bereits konkludent mit der Geltendmachung des Verrechnungsbegehrens geltend gemacht. Da die Darlehenshauptforderung nach den vertraglichen Vereinbarungen jederzeit getilgt werden könne, habe eine Aufrechnungslage nach § 389 BGB bestanden, weshalb nach § 215 BGB eine Aufrechnung auch nach Verjährungseintritt erfolgen könne. Richtigerweise sei aber gar keine Verjährung eingetreten, weil der Kläger erst anlässlich der anwaltlichen Beratung von der Existenz eines Rückforderungsanspruchs erfahren habe und seine vorherige Unkenntnis nicht einmal grob fahrlässig gewesen sei. Dies müsse auch angesichts § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB genügen, dass die Verjährung nicht zu laufen beginne. Geradezu paradox sei es nämlich, wenn lediglich bei einer verwickelten Rechtslage der Verjährungsbeginn hinausgeschoben werde, denn gerade dann werde der Anspruchsinhaber rechtlichen Rat einholen und dadurch in der Lage sein, den Verjährungseintritt zu verhindern.

I.Ü. wird auf die bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichten Schriftsätze verwiesen.

aus den gründen:

II. Die zulässige Berufung ist begründet. Auch wenn die Beklagte gegen ihre aus § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. b VerbrKrG folgende Verpflichtung verstoßen hatte, einen fiktiven Gesamtbetrag an Teilzahlungen für die gesamte Laufzeit des Darlehens statt nur für die Zeit der ersten Zinsfestschreibung anzugeben (BGH Urteile vom 24.4.2006 XI ZR 193/04 = BGHZ 167, 252, 262fund vom 9.5.2006 u.a. XI ZR 119/05 Rdnr. 28 = NJW-RR 2006, 1419, 1421) und zwar in einem Gesamtbetrag und nicht in mehreren Posten (BGH aaO) und auch wenn dieser mehrfache Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflichten so behandelt wird, als ob diese Pflichtangabe nicht nur falsch ist, sondern ganz fehlt (BGH aaO), und auch wenn der Kläger nach Valutierung des Darlehens daher nach § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG für die gesamte Laufzeit des Darlehens (BGH Urteile vom 14.9.2004u.a. XI ZR 11/04 = NJW-RR 2005, 483, 485) nur Zinsen in Höhe von 4% p.a. schuldet, hat der Kläger mit seinem Hauptantrag keinen Erfolg, weil ihm das dem Hauptantrag zugrunde gelegte und als einziger Rechtsgrund in Betracht kommende (Wahl-)Recht zur Tilgungsverrechnung nicht zusteht, er also nicht bestimmen kann, dass seine - gemessen am nur in Höhe von 4% p.a. geschuldeten Zins - in der Vergangenheit auf die Zinsen erfolgten Überzahlungen als Tilgung des Darlehens verrechnet werden und dass er auch künftig weiter Raten in der ursprünglich vereinbarten Höhe erbringen darf mit der Folge künftiger außerplanmäßiger Tilgungen (dazu nachstehend 1.). Die in der Berufung erklärte Aufrechnung mit aus den Überzahlungen folgenden Rückforderungsansprüchen gegen die Darlehenshauptsumme scheitert daran, dass noch keine Aufrechnungslage vorliegt und der Kläger i.Ü. selbst nach ihrem Vorliegen nur mit Rückforderungsansprüchen für Zinsüberzahlungen ab dem 1.1.2003 aufrechnen kann (nachstehend 2.). Damit hat die Klage lediglich mit den Hilfsanträgen Erfolg, soweit über sie schon zu entscheiden ist (nachstehend 3.).

1. Das vom Kläger für sich in Anspruch genommene Wahlrecht lässt sich weder aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien (nachstehend a.) noch aus dem VerbrKrG (nachstehend b.) noch aus einer Analogie zu § 1a Abs. 3 S. 2 AbzG (nachstehend c.) herleiten.

a. Eine ausdrückliche Regelung, welche Folgen eventuelle Überzahlungen des Klägers haben sollen, enthält weder der ursprüngliche Vertrag zwischen den Parteien noch die Konditionenanpassungsvereinbarung des Jahres 2001. Die Lösung dieser Frage lässt sich auch nicht den sonstigen Vertragsbestimmungen entnehmen:

aa. Entgegen der Auffassung des Landgerichts, der sich der Kläger angeschlossen hat, bedeutet die Klausel auf S. 4 des Darlehensvertrags:

 „Wir weisen ausdrücklich darauf hin, daß bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehensbetrages kein Erstattungsanspruch für den nicht in Anspruch genommenen Teil des Disagios gegenüber der ...-Bank KG besteht".

nicht, dass der Kläger ein jederzeitiges Sondertilgungsrecht haben soll. Nach ihrem Wortlaut wird nicht ein Tilgungsrecht begründet, sondern nur geregelt, welche Folgen eine vorzeitige Rückzahlung haben soll. Dieser Regelung muss auch kein vom Wortlaut abweichender Sinn beigelegt werden, damit sie nicht leerläuft. Denn der Kläger konnte ohne ein vertraglich eingeräumtes Sondertilgungsrecht vor Ablauf der Zinsbindungsfrist(en) vorzeitig tilgen. Er musste hierzu nur von seinem, ihm als Darlehensnehmer bereits vom Gesetzgeber in § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF (jetzt § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF) eingeräumten Kündigungsrecht Gebrauch machen.

bb. Ein Recht zur vorzeitigen Tilgung kann entgegen der Auffassung des Klägervertreters auch nicht aus der Formulierung im Vertrag hergeleitet werden, nach der die Tilgung des Darlehens „bis" 30.05.2016 erfolgen soll.

Jede andere Formulierung wie z.B. Tilgung „am" 30.05.2016 wäre nämlich unzutreffend gewesen, weil die Parteien ein Darlehen mit fortlaufender Tilgung vereinbart hatten. Daran ändert sich nicht dadurch etwas, dass die Annuitäten beim anfänglichen Tilgungssatz von 2% allein nicht zur Tilgung bis zum 30.5.2016 genügt hätten. Denn der fehlende Rest an Tilgung wäre erst am 30.5.2016 zu erbringen gewesen, selbst wenn der Darlehensvertrag hierfür keine gleichzeitig anzusparende Kapitallebensversicherung vorsieht.

cc. Genauso wenig lässt sich aus der Formulierung in der Konditionenanpassungsvereinbarung etwas herleiten, dass die „anfängliche" Tilgung bei 3,5 % p.a. liege.

Die Formulierung, die an sich auch bereits beim ursprünglichen Vertrag, allerdings bezogen auf den dortigen Tilgungssatz von 2% p.a., hätte verwendet werden müssen, beruht darauf, dass mit jeder Rate das Darlehen etwas zurückgeführt wird und daher wegen der sinkenden Zinsbelastung bei gleichbleibender Ratenhöhe der Tilgungsanteil steigt. Die gleichbleibende Ratenhöhe ergab sich ausdrücklich aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag; sie ist dort mit 2.139,37 DM/Quartal angegeben.

dd. Schließlich vermag der Senat auch nicht allein schon aus der Vereinbarung eines Tilgungsdarlehens zu schließen, dass Überzahlungen generell zur Tilgung zu verwenden sind.

Zutreffend ist allerdings, dass der XI. Zivilsenat des BGH in einem Urteil aus dem Jahr 1990 (XI ZR 313/89 = NJW 1991, 220 unter 2 c = BGHZ 112, 352, 355) ausgeführt hat, dass bei einem Tilgungsdarlehen Überzahlungen, die aufgrund einer unwirksamen Vereinbarung erfolgt waren, zur Tilgung zu verwenden sind. Den Ausführungen in diesem Urteil hat sich der 7. Zivilsenat des OLG Karlsruhe angeschlossen (Urteil vom 22.12.2004 7 U 21/04 S. 4) wie auch die 2. Zivilkammer des Landgerichts Meiningen (Urteil vom 8.5.2007 2 O 1390/06 (462) S. 6) und die 9. Zivilkammer des LG Dresden (Urteile vom 29.6.2007 9 O 3231/06 S. 7f und vom 25.7.2007 9 O 3672/06 S. 8) sowie das Referat 131 des AG Essen (Urteil vom 14.8.2006 131 C 108/06 S. 7f); zweifelnd bis ablehnend hat sich hingegen die 9. Zivilkammer des LG München II geäußert (Beschluss vom 16.8.2007 9B O 6618/06 S. 5 und 6). Eine Rechtfertigung dafür, warum in das Recht des Kreditgebers eingriffen werden soll, dem Kreditnehmer entsprechend dem ursprünglichen Tilgungsplan die Darlehenssumme gegen das vereinbarte Zinsentgelt zu belassen und so die bei Vertragsabschluss erwarteten und von der Nichtigkeit einer Zins Zusatz Vereinbarung nicht tangierten Zinsen zu verdienen, findet sich dort aber nicht. Allein mit der Entscheidung der Parteien für ein Annuitätendarlehen lässt sich dies nicht begründen, denn die Parteien vereinbaren dadurch nicht nur eine Mindesttilgung mit freiem Recht für den Kreditnehmer, nach Belieben mehr zu tilgen. Falls die Parteien im dortigen Fall solches zusätzlich vereinbart haben sollten, so ergibt sich das weder aus dem Sachverhalt noch den Gründen des Urteils. Ob der XI. Zivilsenat des BGH an den dortigen Überlegungen als allgemeinem Rechtssatz noch festhalten möchte, kann aufgrund seiner Ausführungen im Urteil vom 27.2.2007 unter Rdnr. 21 am Anfang (XI ZR 56/06 = BKR 2007, 200, 201) bezweifelt werden.

Überzeugender sind aber ohnehin die Erwägungen des XI. Zivilsenats des BGH in seinen Urteilen vom 9.5.2006 (u.a. XI ZR 119/05 Rdnr. 30 = NJW-RR 2006, 1419, 1421). Danach ist - und dies hat nichts damit zu tun, dass der dortige Kläger Rückzahlung und nicht Verrechnung verlangt hatte - durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln, ob die Parteien mehr Wert auf die Höhe der monatlichen Raten gelegt haben (dann sind die nicht zur Tilgung aufgelaufener Zinsen erforderlichen Teile der Ratenzahlungen als Tilgung zu verwenden) oder auf die vereinbarten Zins- und Tilgungssätze (dann führen die vertraglichen Vereinbarungen dazu, dass der Darlehensnehmer bei Absenkung des Zinssatzes (nur) die Rückzahlung der Überzahlungen verlangen kann). Eine solche Auslegung führt hier, was i.Ü. die Klägerseite in erster Instanz auch noch so sah, zum Ergebnis, dass es den Parteien nicht in erster Linie auf die Höhe der monatlichen Raten ankam, sondern auf Zins- und Tilgungssätze: Dies ist nämlich die Regel und etwas anderes gilt allgemein nur dann, wenn Mindest- oder Wunschraten vereinbart werden (Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2004 § 494 Rdnr. 31; von Rottenburg in Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg VerbrKrG 2. Auflage § 6 Rdnr. 33), die von Überlegungen zu konkreten Zins- und Tilgungssätzen unabhängig sind. Das ist hier nicht behauptet und aus dem Vertragstext kann auch nichts entnommen werden, was auf eine über die gesamte Laufzeit des Darlehens gleichbleibenden Ratenhöhe schließen ließe. So ist z.B. weder im individuell vereinbarten Teil des Vertrags noch in den AGB geregelt, dass die Gesamtratenhöhe auch bei einer Zinsänderung gleich bleiben soll. Und als im Jahr 2001 eine Konditionenanpassung erfolgte, wurde trotz Erhöhung des Nominalzinses nicht etwa der Tilgungssatz reduziert, um die Höhe der monatlichen Gesamtbelastung konstant zu halten; vielmehr wurden Zins- und Tilgungssatz erhöht.

b. Auch die Regelungen des VerbrKrG helfen dem Kläger nicht. Aus ihnen folgt kein Recht des Verbrauchers zu bestimmen, dass Überzahlungen zur Tilgung zu verwenden sind (dass dem Kreditgeber ein solches Recht nicht zusteht, ergibt sich mittelbar aus den Urteilen des XI. Zivilsenats des BGH vom 9.5.2006). Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts eindeutiges zu entnehmen (nachstehend aa.) und auch anhand der sonstigen Auslegungsregeln kann nicht festgestellt werden, dass die nach dem allgemeinen Bürgerlichen Recht geltende Regelung, nämlich dass Zahlungen, die auf eine Nichtschuld geleistet wurden, nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen sind, ausnahmsweise nicht gelten würde (nachstehend bb. - ee.).

aa. Das Gesetz äußert sich im VerbrKrG nicht ausdrücklich, was mit Überzahlungen der Vergangenheit geschehen soll bzw. ob der Darlehensnehmer für die Zukunft berechtigt sein soll, die auf unzutreffender Grundlage berechneten und daher zu hohen Raten weiter zu entrichten mit der Folge einer vorzeitigen Tilgung des Darlehens.

Es legt in § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG lediglich die Ermäßigung des Zinssatzes fest und in S. 4 die Pflicht zur Neuberechnung der vereinbarten Teilzahlungen, wobei die Neuberechnung der Bank obliegt (Kessal-Wulf aaO Rdnr. 32). Im Übrigen schweigt es. Entgegen der Auffassung der 6. Zivilkammer des LG Essen (Urteil vom 5.10.2006 6 O 493/05 S. 11 unter Berufung auf Münstermann/Hannes VerbrKrG Rdnr. 304, 316 und Lwowski/Peters/Gössmann VerbrKrG 2. Auflage Rdnr. 145) sowie der 13. Zivilkammer des LG Hamburg (Urteil vom 28.6.2007 313 O 431/06 S. 12f unter Berufung auf Peters in Schimanski/Bunte/Lwowski Handbuch des Bankrechts 2. Auflage § 81 Rdnr. 101) vermag der Senat allein einer Neuberechnungsanordnung nicht zu entnehmen, dass ein danach naheliegender Rückzahlungsanspruch für die Vergangenheit und eine Reduktion der Höhe der künftig zu entrichtenden Raten die einzig mögliche Rechtsfolge sein kann. Vielmehr lässt der Gesetzes wortlaut offen, ob der Verbraucher gezwungen ist, eine solche Reduktion der Raten hinzunehmen oder ob er sich nicht für eine Beibehaltung der bisherigen Ratenhöhe entscheiden kann - nachdem er von der Bank über die Folge einer Absenkung der Ratenhöhe anhand der Neuberechnung informiert wurde (eine solche Lösung befürwortet von Rottenburg aaO Rdnr. 32, vgl. hierzu noch unten ee. (5) ).

Im Gegensatz zum Beklagtenvertreter vermag der Senat aber auch nicht zu erkennen, dass der XI. Zivilsenat des BGH im Urteil im Rechtsstreit XI ZR 119/05 (= NJW-RR 2006, 1419ff) zum Ergebnis gekommen wäre, dass § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG regele, dass Überzahlungen zwingend nur zurückzuzahlen seien. Wie die Klägervertreter zurecht monieren, bezieht sich die Formulierung „ausschließlich" in Rdnr. 32, auf die sich der Beklagtenvertreter bezieht, nur darauf, dass die Bank nicht neben der Angabe der Höhe der Gesamtrate bei einer Verzinsung von nur noch 4% p.a. auch noch eine genaue Aufschlüsselung in Zins- und Tilgungsanteile schuldet. Das Ergebnis wird vom XI. Zivilsenat zudem mit Argumenten begründet, die zu einer Antwort auf die hier zu entscheidende Frage nichts beitragen.

bb. Was der historische Gesetzgeber genau als Rechtsfolge der Zinsverringerung beabsichtigte, lässt sich nicht mehr ergründen. Es spricht aber mehr dafür, dass er eine Tilgungsverrechnung nicht wünschte. Unter diesen Umständen kann aus dem ohnehin nur untergeordnet (Coing/Honsell in Staudinger BGB Bearb. 2004 Einleitung Rdnr. 161) zu berücksichtigenden subjektiven Willen des Gesetzgebers nichts zugunsten des Klägers hergeleitet werden:

Der Referentenentwurf (ZIP 1988, 1215) sah noch nicht einmal die Pflicht zur Neuberechnung vor. Der in den Bundestag eingebrachte Gesetzesentwurf enthielt diese Pflicht (damals als § 5 Abs. 2 S. 4) von Anfang an, die Begründung des Gesetzentwurfs nimmt zu der Vorschrift keine Stellung und weder über den Neuberechnungsanspruch noch über die weitere Vorgehensweise nach einer Neuberechnung wurde im weiteren Gesetzesverfahren diskutiert, zumindest findet sich in den Gesetzesmaterialien hierzu nichts.

Immerhin rechtfertigt die Begründung des Gesetzentwurfs die Heilungsvorschriften in (später) § 6 Abs. 2 und Abs. 3 VerbrKrG aber damit, dass es ohne sie zu einer (Gesamt-)Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht kommen würde, was nicht erwünscht sei und durch diese beiden Absätze verhindert werde. Sah man also das Bereicherungsrecht, so könnte dies bedeuten, dass für bereits überzahlte Zinsen deshalb nichts geregelt wurde, weil mit dem Bereicherungsrecht bereits eine Regelung zur Verfügung stand, die als ausreichend angesehen wurde. Das würde es nahelegen, dass ein Tilgungswahlrecht nicht gewünscht war.

cc. Die historische Entwicklung im Übrigen spricht entgegen der Auffassung des Klägervertreters nicht für, sondern gegen ein Wahlrecht:

 (1) Partielle Vorgängervorschrift des § 6 VerbrKrG war § 1a AbzG, der für den Abzahlungskauf in Abs. 3 als Sanktion bei unterbliebenen Pflichtangaben vorsah, dass der Kunde keinerlei Zinsen schuldete. Er regelte im gleichen Atemzug, dass der Kunde „berechtigt" war, den Kaufpreis weiterhin in Raten im gleichen zeitlichen Abstand wie vereinbart zu bezahlen, nur eben ohne Zinsen. Was gelten soll, wenn der Kunde von seiner „Berechtigung" keinen Gebrauch macht, ergibt sich aus dem Gesetz nicht ausdrücklich. Eine Rückzahlung von Überzahlungen war nicht ausdrücklich vorgesehen, wurde aber tw. von der Literatur als möglich angesehen (z.B. Kessler in RGRK zum BGB 12. Auflage § 1a AbzG Rdnr. 10 aE; Weick BB 1971, 317, 320).

Die Formulierung „berechtigt" stammt vom Rechtsausschuss; im ursprünglichen Entwurf hieß es noch, dass der Käufer nur „verpflichtet" sein sollte, die Raten ohne Zinsen zu bezahlen (wohl in dem Sinne, dass er wegen Formverstößen nur noch verpflichtet sein sollte, weniger zu zahlen; die Synopse der alten und neuen Formulierung findet sich in BT-Drs. V/4521 S.2f). Eine Begründung der Änderung in der Formulierung gibt der Bericht des Rechtsausschusses nicht. Aus den unterschiedlichen Formulierungen des ursprünglichen Gesetzesentwurfs und der Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestags kann indes nur geschlossen werden, dass dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, schneller zu zahlen und zwar in dem Sinne, dass die Ratenhöhe unverändert bleiben sollte (mit der Folge einer schnelleren Tilgung): denn eine sofortige vollständige Rückzahlung durch den Käufer stand kaum zu erwarten, weil er sich dann schon nicht auf eine Teilzahlung eingelassen hätte; und bei Wegfall der Verzinsungspflicht bestand für ihn erst recht keine Veranlassung, auf das Recht zur Teilzahlung zu verzichten. Letztlich lässt sich die Formulierung „berechtigt" also damit begründen, dass klar gestellt werden sollte, dass der Kunde trotz Wegfalls der Verzinsungspflicht seine Raten weiter in der Höhe zahlen können sollte, wie sie ursprünglich unter Berücksichtigung einer Verzinsungspflicht errechnet worden war.

 (2) An § 1a Abs. 3 S. 2 AbzG knüpft die herrschende Meinung in der Literatur zur Auslegung des § 6 Abs. 2 VerbrKrG an und begründet ihre Auffassung, dass dem Verbraucher auch im Geltungsbereich des VerbrKrG ein Wahlrecht zustehe und zwar auch in den Bereichen, für die das AbzG nicht galt, u.a. damit, dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden könne, dass er die Situation des Verbrauchers gegenüber dem AbzG habe verschlechtern wollen (so Möller in Bamberger/Roth BGB 2. Auflage § 494 Rdnr. 12 und Ulmer in MK 4. Auflage § 494 Rdnr. 31). Dem hat sich u.a. die 3. Zivilkammer des LG Hannover (Urteil vom 31.5.2007 3 O 311/06 S. 5f) angeschlossen. Dieses Argument überzeugt allerdings in mehrfacher Hinsicht nicht:

- es berücksichtigt nicht, dass es für die „normalen" Kreditverträge, also den gesamten Bereich des § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 VerbrKrG und damit auch für die Rechtsfolgenregelung für diese Kredite in § 6 Abs. 2 VerbrKrG, überhaupt keine Vorgängerregelung gab - denn das AbzG regelte nur einen kleinen Ausschnitt der Kredite, der sich dann auch in § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 und § 6 Abs. 3 VerbrKrG wiederfindet. Obendrein fehlt in § 6 Abs. 3 VerbrKrG gerade eine § 6 Abs. 2 Nr. 4 VerbrKrG entsprechende Regelung, aus der vor allem der Klägervertreter das Wahlrecht herleiten will (das galt übrigens bereits für § 1a Abs. 3 AbzG, selbst wenn die Literatur damals von einer Neuberechnung durch den Verkäufer ausging: Weick BB 1971, 317, 318)

- Der Gesetzgeber hat die Situation des Verbrauchers selbst im originären Anwendungsbereich des AbzG verschlechtert, denn bisher war die Sanktion für den Verkäufer eine Absenkung des Zinssatzes auf 0%, jetzt muss der Käufer auch bei den § 6 Abs. 3 VerbrKrG unterfallenden Krediten Zinsen in Höhe von 4% p.a. zahlen.

- Wegen der Einführung der Verzinsung von 4% p.a. ist die ganze Konstruktion auch für den Abzahlungskauf geändert worden. Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung für das VerbrKrG, dass „eine Lösung nach dem Modell der Abzahlungsnovelle vom 1. September 1969 (§ 1a Abs. 3 AbzG) andererseits dazu führen würde, dass der Kreditnehmer das Darlehenskapital bis zum Ablauf der vereinbarten Darlehenszeit zinslos behalten dürfe". Diese Lösung würde die schutzwürdigen Belange einer Vertragspartei vernachlässigen. Das ist insofern bemerkenswert, als der Gesetzgeber der Novelle des AbzG im Jahre 1969 für sich in Anspruch genommen hatte, dass auch mit dem vollständigen Wegfall der Verzinsung die beiderseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt worden seien (BT-Drs V/4521 S. 5 r.Sp.). Jedenfalls hat der Gesetzgeber also die Regelung in § 1a Abs. 3 AbzG ganz bewusst gestrichen, weil er eine andere Gesamtlösung für angemessen hielt (so im Ergebnis auch die 13. Zivilkammer des LG Hamburg: Urteil vom 28.6.2007 313 O 431/06 S. 13). Dann kann aber nicht ein Teilaspekt der alten Regelung herausgegriffen und seine Fortgeltung damit begründet werden, dass der Gesetzgeber (sozusagen wenigstens in diesem Punkt) keine Verschlechterung der Lage des Kunden/Verbrauchers beabsichtigt haben könne - obwohl sich den Gesetzesmaterialien hierzu nichts entnehmen lässt.

dd. Das Europarecht zwingt nicht zu einer Auslegung des VerbrKrG im Sinne einer Tilgungsverrechnung.

Wie der nationale Gesetzgeber sicher stellt, dass der Kreditgeber die vorgeschriebenen Pflichtangaben macht, bleibt ihm überlassen. Art. 14 Abs. 1 der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG regelt lediglich, dass die Mitgliedsstaaten „sicher stellen", dass von Richtlinie und nationalem Gesetz nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen wird. Der nationale Gesetzgeber muss lediglich einen effet utile der Regelungen der Richtlinie sicherstellen. Damit stellt schon die Absenkung des Zinssatzes auf 4% in § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG eine hinreichende Sanktion des Verstoßes gegen die von der Richtlinie geforderten Mindestangaben dar, zu denen seit der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG auch der Gesamtbetrag gehört; dass der Verbraucher darüber hinaus noch gegenüber der ursprünglichen Planung früher tilgen kann, ist unter dem Gesichtspunkt des Europarechts mithin nicht erforderlich. Dies namentlich unter Berücksichtigung des § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF (jetzt: § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF), der Art. 8 der Richtlinie äußerst verbraucherfreundlich umsetzt: denn die Richtlinie hätte die Möglichkeit eröffnet, dass das Recht des Verbrauchers zur vorzeitigen Rückzahlung mit einer Vorfälligkeitsentschädigung verknüpft wird.

ee. Der objektive Sinn und Zweck der Regelung spricht ebenfalls gegen ein Wahlrecht des Verbrauchers.

 (1) Mit dem Stichwort „Verbraucherschutz" lässt sich eine Tilgungsverrechnung nicht begründen, auch wenn vertreten wird, dass die Zinsabsenkung alleine die Interessen des Verbrauchers wahren solle (so wohl Ulmer aaO Rdnr. 31 sowie Kessal-Wulf aaO § 494 Rdnr. 31 - in Prütting/Wegen/Weinrich BGB 2. Auflage § 494 Rdnr. 8 verzichtet sie auf eine Begründung für ein Wahlrecht des Verbrauchers; wie hier auch die 9. Zivilkammer des LG München II Beschluss vom 16.8.2007 9B O 6618/06 S. 5).

Zum einen stellt die Zinsreduzierung auf 4% p.a. offensichtlich und so auch in der Gesetzesbegründung dargestellt (s.o. cc a.E.) einen Kompromiss dar und kann den Verbraucher damit nicht einseitig begünstigen wollen. Einerseits soll zwar der Verbraucher das Darlehen erhalten; andererseits soll die Bank aber - im Gegensatz zum AbzG - das Darlehen nicht zinslos zur Verfügung stellen müssen. Die Sanktion soll zwar empfindlich sein; das war aus der Sicht des Jahres 1990 angesichts des seit Zusammenbruch des Bretton-Woods-Systems dauerhaft erhöhten Zinsniveaus durch einen Zinssatz von 4% aber sicher gestellt. Auch gegenwärtig liegt ein Sollzinssatz von 4% p.a. unterhalb der üblichen Sollzinsen von Banken.

Zum anderen würde selbst eine alleinige Bevorzugung des Verbrauchers durch § 6 Abs. 2 VerbrKrG nicht schon bedeuten, dass auch noch ein Wahlrecht gewährt werden müsste, selbst wenn der Senat die von der Beklagten beklagte doppelte Benachteiligung nicht sehen kann: wäre ein Annuitätendarlehen tatsächlich eine Benachteiligung der Bank, müsste sie ein solches nicht anbieten und hätte es auch nicht angeboten.

 (2) Wenn Schmitz (NJW 2007, 332, 334) mit den Grundsätzen von Treu und Glauben argumentiert, insb. dem Verbot des venire contra factum proprium, nämlich dass die Bank nicht erst hohe Raten vereinbaren könne und dann hinterher deren Annahme verweigern, überzeugt das ebenfalls nicht. Denn das Gesetz hat ihr die hohen Zinsen ja gerade aus der Hand geschlagen und eine hohe Tilgung war von ihr nie verlangt worden.

 (3) Für ein Wahlrecht des Verbrauchers könnte bei oberflächlicher Betrachtung allerdings sprechen, dass abgesehen von Zeiten besonders niedriger Zinsen die Interessen von Bank und einem Verbraucher, der an sich tilgen möchte, gleich laufen:

Eine vorzeitige Rückzahlung verringert die Strafsanktion für die Bank, denn wenn sie die vom Kunden überzahlten Zinsen nicht an diesen zurückzahlen muss, so kann sie dieses Geld zinsbringend anderweitig als Darlehen vergeben - zu einem höheren Zinssatz als 4% p.a.. Das Interesse des Kunden liegt darin, dass er sich auf die Ratenhöhe bereits eingestellt hat. Für ihn ist es lukrativer, das hierfür nicht mehr benötigte Geld zur Rückführung des Darlehens einzusetzen und dabei Zinsen in Höhe von 4% p.a. einzusparen, als dieses anzulegen und nach Ausschöpfung des immer weiter abgesenkten Sparerfreibetrags nach Abzug von Einkommensteuer (zum Grenzsteuersatz), Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer meist weniger als 4% p.a. zu erhalten (schon bei einem Grenzsteuersatz von 25% wäre unter Berücksichtigung von Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer eine Verzinsung von etwas über 5,5% p.a. erforderlich, damit nach Abzug der Steuern 4 % p.a. verbleiben; bei einem Grenzsteuersatz von 30% sind bereits 6 % p.a. erforderlich).

Bei genauerer Betrachtung endet der Gleichlauf der Interessen allerdings dann, wenn der Verbraucher über einen so langen Zeitraum Zinsüberzahlungen geleistet hat, dass seine Rückzahlungsansprüche teilweise verjährt sind. Denn dann hat die Bank ein Interesse daran, dass keine Tilgungsverrechnung stattfinden darf, da ihr so die Wohltat der Einrede der Verjährung genommen würde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war das schon nach altem Recht kein hypothetischer Fall, weil Verjährung erst nach 30 Jahren eingetreten wäre; vielmehr betrug die Verjährungsfrist nach altem Recht in Anwendung des § 197 BGB nur vier Jahre ab der Zahlung (so der BGH bereits in BGHZ 98, 174, 179ff für die „Kreditkosten" eines Annuitätendarlehens und im Urteil vom 12.6.2001 XI ZR 283/00 = NJW 2001, 2711, 2712 sogar für die Tilgungsanteile; beides zuletzt bestätigt im Urteil vom 27.2.2007 XI ZR 56/06 Rdnr. 20 = BKR 2007, 200, 201).Nach neuem Recht beträgt die Frist sogar nur noch 3 Jahre (Regelverjährung des § 195 BGB nF), wobei es für den Verjährungsbeginn entgegen der Auffassung des Klägervertreters trotz der Regelung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF nicht auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von der Berechtigung zur Rückforderung, sondern nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der erforderlichen Tatsachen ankommt und auch der Ausnahmefall einer besonders verwickelten Rechtslage (Heinrichs in Palandt BGB 66. Auflage § 199 Rdnr. 26 mwN) idR nicht einschlägig ist.

Würde die Tilgungsverrechnung zugelassen, führte dies somit zu einer einseitigen Benachteiligung der Bank, der die Verjährungseinrede genommen würde. Damit würde die vom Gesetz gewollte Austarierung der Interessen von Bank und Verbraucher empfindlich gestört, wobei das Interesse der Bank am Greifen der Verjährungsregelungen deshalb besonders schützenswert ist, da diese Regelungen gerade bei Zinsansprüchen besonders auf den Schuldnerschutz - bei der vorliegenden Konstellation also den der Bank - zielen (dazu, dass auch die Bank geschützt wird: BGHZ 98, 174, 184; nochmals bestätigt im Urteil vom 27.2.2007 XI ZR 56/06 Rdnr. 21 am Ende = BKR 2007, 200, 201).

Ohne Erfolg führt der Kläger gegen den Ausschluss des Wahlrechts zur Tilgungsverrechnung aufgrund Interessenabwägung wegen Einbeziehung der Verjährungsregelungen an, dass die Nichtanwendung der Verjährungsvorschriften in der Natur eines Wahlrechts liege. Seine Argumentation könnte nur greifen, wenn es darum ginge, ob bei einem feststehenden Wahlrecht die Ausübung der Wahl zu beanstanden ist. Demgegenüber ist hier durch Interessenabwägung erst einmal festzustellen, ob ein solches Wahlrecht besteht . Auch sein weiteres Vorbringen, dass die Beklagte nicht schutzbedürftig sei, da sie dem Kläger vertraglich ein freies Tilgungsrecht eingeräumt habe, greift zu kurz. Abgesehen davon, dass dies im hier zu beurteilenden Einzelfall nicht der Fall ist (s.o. 1 a), ist die anzustellende Interessenabwägung generell nur dann von Interesse, wenn keine vertragliche Vereinbarung besteht. Und angeblich überlegene Sachkenntnis der Bank sagt nichts darüber aus, wie weit die Sanktion für einen Verstoß gehen muss. Schließlich sind die Rechtsinstitute der Verwirkung und des Verbots widersprüchlichen Verhaltens mit der Verjährung nicht vergleichbar.

 (4) Jedenfalls in der Auslegung durch den XI. Zivilsenat des BGH (Urteile vom 9.5.2006, u.a. XI ZR 119/05 Rdnr. 32 = NJW-RR 2006, 1419, 1421f) spricht zudem die Regelung des § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG gegen die Tilgungsverrechnung und zwar selbst dann, wenn man nicht einen zwingenden Rückzahlungsanspruch als Rechtsfolge der Absenkung des Zinssatzes auf 4% p.a. ansieht, sondern dem Verbraucher an sich ein Wahlrecht einräumen will, was angesichts der Entscheidungen des XI. Zivilsenats des BGH aus jüngerer Zeit (Urteil vom 23.10.2001 XI ZR 63/01 = BGHZ 149, 80, 89; Urteil vom 18.12.2001 XI ZR 156/01 = BGHZ 149, 302, 310f; Urteil vom 8.6.2004 XI ZR 150/03 = BGHZ 159, 270, 279; Urteile vom 14.9.2004 u.a. XI ZR 11/04 = NJW-RR 2005, 483ff; Urteile vom 9.5.2006 u.a. XI ZR 119/05 = NJW-RR 2006, 1419ff; Urteile vom 27.2.2007 u.a. XI ZR 56/06 = BKR 2007, 200ff) - wie dies auch die Klägerseite sieht - jedenfalls für die Rechtspraxis trotz des Urteils des XI. Zivilsenats des BGH aus dem Jahre 1990 die einzig noch ernsthaft zu diskutierende Rechtsfolge sein kann. Denn wenn der Neuberechnungsanspruch lediglich darin besteht, dass die Bank die Ratenhöhe bei einem abgesenkten Zinssatz berechnen muss, nicht aber die Tilgungsanteile, dann fehlt dem Verbraucher die bei der Tilgungsverrechnung zwingend erforderliche Information, wann der Zeitpunkt erreicht ist, in dem aufgrund der erhöhten Tilgungsraten das Darlehen getilgt ist und er seine Zahlungen daher - gegenüber den ursprünglichen Vereinbarungen vorzeitig - einstellen darf.

Dem kann nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass eine solche Information auch dann erforderlich ist, wenn dem Verbraucher (nur) das Recht zusteht, die Ratenhöhe auf die Summe von (ursprünglich vereinbarter anfänglicher) Tilgung und (aus der Anfangshöhe des Darlehens bei einer Verzinsung von 4% errechnetem) Zins gesenkt wird. Zwar wird auch dadurch der ursprüngliche Tilgungsplan hinfällig, weil mit der Verringerung des Nominalzinses der bei fortschreitender Tilgung zur jeweiligen Tilgung zur Verfügung stehende ursprüngliche Zinsanteil geringer ausfällt. Dies führt aber zu einer Verlängerung der Darlehenslaufzeit und daher wird die Bank dem Kunden schon aus Eigeninteresse am Ende der ursprünglichen Darlehenslaufzeit eine Berechnung zur Verfügung stellen, aus der sich ergibt, wie lange er über die ursprüngliche Darlehenslaufzeit hinaus weiter zu zahlen hat.

 (5) Ein Recht auf Tilgungsverrechnung lässt sich entgegen von Rottenburg in Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg VerbrKrG 2. Auflage § 6 Rdnr. 32 auch nicht dadurch begründen, dass man dem Kreditnehmer das Recht zubilligt, auf die Herabsetzung der Raten zu „verzichten". Denn damit würde nicht nur der Kreditnehmer auf einen Anspruch verzichten, sondern er würde gleichzeitig in Rechte des Kreditgebers eingreifen und dies müsste genauso im Wege der Interessenabwägung gerechtfertigt werden wie ein Wahlrecht ohne Rückgriff auf einen solchen „Verzicht". Das dem Verbraucher nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB (= § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF) zustehende Kündigungsrecht genügt als Argument für das Recht des Verbrauchers auf einen „Verzicht" schon deshalb nicht, weil es bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen nicht gilt und bei solchen Darlehen erheblich in die Rechte der Kreditgeber eingegriffen würde, das Recht zum Verzicht aber einheitlich für alle Kreditarten gelten müsste.

 (6) Dass ein Recht zur Tilgungsverrechnung für die Zukunft erhebliche Probleme birgt, zeigt gerade der Sachverhalt des vorliegenden Falls. Die letzte Prolongationsvereinbarung lief am 30.5.2006 aus. Eine neue Vereinbarung unterblieb im Hinblick auf § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG. Damit fehlt aber jeder Anhaltspunkt, welche Höhe die Raten des Verbrauchers seit dem 1.6.2006 haben sollen. Eine Rechtfertigung dafür, dass die letzte Prolongationsvereinbarung vor Aufdeckung der Zinsabsenkung auf den Zinssatz von 4% p.a. einfach für die restliche Vertragslaufzeit fortgelten soll, ist nicht ersichtlich. Genauso wenig lässt sich begründen, dass die Parteien Verhandlungen über fiktive Prolongationsvereinbarungen führen. Sie haben dies - soweit ersichtlich - auch nicht einmal versucht.

 (7) Damit kommt es nicht mehr darauf an, dass das Gegenargument des Beklagtenvertreters, dass die Tilgungsverrechnung nur dem Kreditnehmer eines Annuitätendarlehens zugute kommen könne und nichts für eine Regelung spreche, die zu einer Ungleichbehandlung des Kreditnehmers eines endfälligen Darlehens führe, nicht stichhaltig ist. Zwar legt das ältere Urteil des XI. Zivilsenats des BGH aus dem Jahre 1990 eine solche Schlussfolgerung nahe. Sie gälte dann aber nur für vertraglich vereinbarte Tilgungsrechte. Demgegenüber gäbe es keinen Grund, im Rahmen einer Auslegung des § 6 Abs. 2 VerbrKrG die Tilgungsverrechnung nicht bei jeder Art Darlehen zuzulassen (vgl. hierzu aber auch 9. Zivilkammer des LG München II Beschluss vom 16.8.2007 9B O 6618/06 S. 10ff).

Damit könnte die von Klägerseite befürwortete Auslegung des § 6 Abs. 2 VerbrKrG allenfalls dafür sorgen, dass eine Ungleichbehandlung auf vertraglicher Ebene (Tilgungsrecht für Überzahlungen nur bei Tilgungsdarlehen) über die gesetzliche Ebene ausgeglichen wird, indem bei den übrigen Darlehen das Gesetz das Tilgungsrecht einräumt. Da der Senat aber schon dem Ansatz des Urteils des BGH aus dem Jahre 1990 nicht folgt, lässt sich das Argument des Beklagtenvertreters auch nicht zugunsten der Kreditnehmer fruchtbar machen, nämlich dass ein vertragliches Ungleichgewicht zwischen den Kreditarten gesetzlich ausgeglichen werden müsse und zwar zugunsten aller Kreditnehmer. Zwar sind Vertragsgestaltungen denkbar, bei denen der Kreditnehmer tatsächlich eine Tilgungsverrechnung kraft Vertrags vornehmen kann; dies wird allerdings die Ausnahme sein (so auch die 9. Zivilkammer des LG München II Beschluss vom 16.8.2007 9B O 6618/06 S. 5) und rechtfertigt es nicht, allein deshalb allen Kreditnehmern dieses Recht zu verschaffen.

c. Eine Analogie zu § 1 a Abs. 3 S. 2 AbzG, die ohnehin nur die Beklagtenseite anspricht, kommt in der Tat nicht in Betracht.

aa. Nach den obigen Ausführungen kann schon nicht festgestellt werden, dass das VerbrKrG eine planwidrige Lücke enthielt und zwar gemessen am Standpunkt des Gesetzes und seiner eigenen Regelungsabsicht (BGHZ 149, 164, 174). Denn es spricht im Gegenteil einiges dafür, dass der Gesetzgeber meinte, dass nichts geregelt werden müsse, weil für die Vergangenheit das Bereicherungsrecht bereit stehe, da es hinsichtlich der Zinsen - im Gegensatz zum Kapital - durch § 5 resp. im Gesetz durch § 6 VerbrKrG gerade nicht ausgeschlossen wird, und dass für die Zukunft nichts weiter geregelt werden müsse, weil der Kreditnehmer nach der Neuberechnung nach § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG eben nur noch niedrigere Raten zahlen müsse.

bb. Daneben ist der hier zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht auch nicht soweit mit dem (früher) vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar, dass angenommen werden könnte, der Gesetzgeber hätte sich von den gleichen Grundsätzen leiten lassen wie beim Erlass der anderen Vorschrift (BGH NJW 2003, 1932, 1933). Denn wenn der Gesetzgeber mit der Neuregelung im VerbrKrG eine Verzinsungspflicht des Verbrauchers einführt und dies auf alle Darlehensverträge erstreckt, dann würde er dem Kreditgeber bei einem dem Verbraucher eingeräumten Recht zu einer vorzeitigen Tilgung zugleich eine sonst berechtigte Zinserwartung nehmen. Das entgegen stehende Interesse des Kreditnehmers, mittels vorzeitiger Tilgung Sollzinsen zu sparen, stellte sich bei der alten Regelung ebenfalls nicht. Daher muss der Gesetzgeber selbst und erstmals abwägen, mag auch der Zinssatz von 4% für den Kreditgeber idR nicht auskömmlich sein.

2. Genauso wenig führt die vom Kläger in der Berufung erklärte Aufrechnung mit seinen aus überzahlten Zinsen herrührenden Rückforderungsansprüchen gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten zum Erfolg des Hauptantrags.

a. Dies allerdings nicht deshalb, weil die erstmals in der Berufung erklärte Aufrechnung prozessual nicht mehr zu berücksichtigen wäre. Die besonderen Voraussetzungen des § 533 ZPO, der eine solche Aufrechnung nur eingeschränkt zulässt, sind nämlich erfüllt: Zum einen ist die Zulassung der Aufrechnung sachdienlich (§ 533 Nr. 1 2. Alt ZPO), denn sie kann prinzipiell die Ungewissheit der Parteien insgesamt beseitigen. Zum anderen (§ 533 Nr. 2 ZPO) muss der Senat für seine Entscheidung über die Aufrechnung nur auf Tatsachen zurückgreifen, die ohnehin schon wegen der behaupteten Verrechnungsmöglichkeit in den Prozess eingeführt waren.

b. Indes hat die Aufrechnung keinen Erfolg, weil eine der Aufrechnungsvoraussetzungen fehlt, nämlich diejenige, dass der Kläger die Darlehensrückzahlung „als die ihm obliegende Leistung bewirken [können]" muss, was sich wiederum nach § 271 Abs. 2 BGB richtet.

aa. Wie bereits unter 1. a. ausgeführt, hatten die Parteien keine Sondertilgungsmöglichkeit für den Kläger vereinbart. Damit hat die Beklagte prinzipiell Anspruch darauf, dass der Kläger das Darlehen nicht über die vereinbarten Tilgungssätze hinaus vorzeitig tilgt und sie so um ihre Zinsansprüche bringt. Daher kann ein Kreditnehmer die Darlehensrückzahlung rechtlich wirksam erst mit dem jeweiligen Ablauf der Zinsfestschreibung bewirken.

bb. Genauso wurde bereits unter 1. b. dd. und ee. (5) angesprochen, was der Beklagtenvertreter aber übersieht, dass der Kläger bei einem wie hier nicht durch ein Grundpfandrecht gesicherten Darlehen von Gesetzes wegen nach § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB aF = § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF die Möglichkeit der Kündigung des Darlehens - nach Ablauf einer in diesem Zusammenhang nicht mehr relevanten Kündigungssperrfrist von 6 Monaten - mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten hat und zwar auch und gerade dann, wenn das Darlehen verzinslich ist; sonst würde die Rückzahlungsberechtigung bereits aus § 488 Abs. 3 S. 2 BGB folgen. Auch eine verzinsliche Darlehenshauptforderung ist unter diesen Umständen daher nach Ablauf der dreimonatigen Kündigungsfrist im Sinne der §§ 271 Abs. 2, 389 BGB erfüllbar. Diese Kündigung kann auch in Teilbeträgen erfolgen, so dass § 266 BGB entgegen der Ansicht des Beklagtenvertreters und der 9. Zivilkammer des LG München II (Beschluss vom 16.8.2007 9B O 6618/06 S. 14) von vorneherein keine Rolle spielt. Dies nützt dem Kläger für den vorliegenden Prozess indes nichts, weil - wenn überhaupt eine Kündigung erklärt ist - die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist.

 (1) Eine ausdrückliche Kündigung hat weder der Kläger noch der Klägervertreter für den Kläger erklärt.

 (2) Offen bleiben kann, ob in der im Schriftsatz vom 7.9.2007ausdrücklich er-erklärten Aufrechnung zugleich eine stillschweigend erklärte Teilkündigung in Höhe der aufrechenbaren Gegenforderungen liegt. Denn selbst wenn dies angenommen würde, würde die Kündigung nach § 489Abs. 1 Nr. 2 BGB (Art 229 § 5 S. 2 EGBGB)erst drei Monate nach Zugang des Schriftsatzes des Klägervertreters beim insoweit zur Entgegennahme der Kündigung bevollmächtigten Beklagtenvertreter wirksam werden. Damit war die Darlehenshauptforderung im entscheidenden Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.9.2007 noch nicht erfüllbar. Bevor aber nicht sämtliche Aufrechnungsvoraussetzungen vorliegen, geht eine Aufrechnungserklärung ins Leere (BGH NJW 1984, 357, 358;Grüneberg in Palandt BGB 66. Auflage § 388 Rdnr. 1 und § 387 Rdnr. 11; Demhardt in Bamberger/Roth BGB 1. Auflage § 388 Rdnr. 1; Gursky in Staudinger BGB Bearb. 2006 § 388 Rdnr. 9 unter Berufung auf RG JW 1903 Beil. 124).

 (3) Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Klägervertreters, in der - schon vor Beginn des Prozesses erfolgten - Geltendmachung eines Wahlrechts zur Tilgungsverrechnung liege eine Aufrechnungserklärung.

Bei der Auslegung von Willenserklärungen, die ein Rechtsanwalt für seinen Mandanten abgibt, ist bei Anwendung der Grundsätze des objektiven Empfängerhorizonts davon auszugehen, dass Gestaltungserklärungen nur dann abgegeben sein sollen, wenn dies so ausdrücklich erklärt wird. Weiter bestand für den Klägervertreter bei Ausübung eines Wahlrechts zur Tilgungsverrechnung keinerlei Veranlassung für eine Aufrechnung und erst recht nicht für eine Teilkündigung des Darlehens, die (s.o.) Voraussetzung für die Wirksamkeit der Aufrechnung war. Dazuhin wäre er mit einer Teilkündigung des Darlehens auch ein Risiko für seinen Mandanten eingegangen. Sollte die Aufrechnung trotz § 390 S. 2 BGB wegen des in § 387 BGB geforderten Tatbestandsmerkmals der Erfüllbarkeit der Hauptforderung im Hinblick auf eine nach §§ 197 BGB aF, 199 BGB nF eingetretene Verjährung der Zinsrückforderungsansprüche nicht möglich sein, so würde sich sein Mandant seinerseits einer Rückforderung der Bank in nicht unerheblicher Höhe ausgesetzt sehen. Schon das spricht unter dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung bei der Auslegung von Willenserklärungen dagegen, die Verrechnungserklärung als Teilkündigung anzusehen, wenn sich aus dem Wortlaut der Erklärung nichts Gegenteiliges ergibt. Zudem hätte, wenn der Klägervertreter mit der Verrechnungserklärung auch eine Aufrechnung und eine Teilkündigung hätte erklären wollen, bereits bei den Rechtsausführungen vor Klageerhebung ein Eingehen auf die Voraussetzungen u.a. des § 489 BGB erfolgen müssen statt wie z.B. auf S. 4 des Schriftsatzes vom 19.4.2007 die Verrechnung als von der Bank vorzunehmenden Realakt zu bezeichnen. Auch diese eigene damalige Interpretation der Willenserklärung durch den Klägervertreter ist bei der Auslegung zu berücksichtigen und spricht gegen eine Aufrechnungserklärung und eine Teilkündigung.

c. Soweit sich die Aufrechnung auf Rückforderungsansprüche des Klägers bezieht, die aus Zahlungen im Zeitraum bis zum 31.12.2002 resultieren, kommt noch hinzu, dass diese Forderungen tatsächlich verjährt sind (nachstehend aa.), Verjährung von der Beklagten insoweit unstreitig bereits in erster Instanz eingewandt worden war und dem Kläger auch § 390 S. 2 BGB aF = § 215 BGB nF nichts hilft (nachstehend bb.).

aa. Auf periodisch geleistete Überzahlungen des Klägers gestützte Rückforderungsansprüche sind verjährt, soweit die Zahlungen bis zum 31.12.2002 erfolgt waren.

Wie bereits oben (1. b. ee. (3) ) ausgeführt, unterlagen die Zinsrückforderungsansprüche nach altem Recht der kenntnisunabhängigen vierjährigen Verjährung des § 197 BGB aF und unterliegen sie inzwischen der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB, die zwar nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Gläubigers zu laufen beginnt, diese müssen sich aber nicht darauf beziehen, dass dem Gläubiger ein Anspruch zusteht, sondern nur auf die Tatsachen, aus denen der Anspruch folgt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF). Bei einer besonders verwickelten Rechtslage beginnt die Verjährung zwar erst später. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, da es nur um die Beurteilung dreier Rechtsfragen geht, nämlich zum einen für welchen Zeitraum die nach § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. b VerbrKrG erforderliche Gesamtbetragsangabe bei unechten Abschnittsfinanzierungen zu machen ist, zum zweiten wahlweise ob die Rechnungsposten für den Gesamtbetrag von der Bank zusammenzuzählen sind und zum dritten ob die Angabe für einen falschen Zeitraum bzw. die unterlassene Addition der Einzelposten einer „fehlenden" Angabe gleichzusetzen ist (wie hier auch die 6. Zivilkammer des LG Essen: Urteil vom 5.10.2006 6 O 493/05 S. 9f; aA zwar die 13. Zivilkammer des LG Hamburg im Urteil vom 28.6.2007 313 O 431/06 S. 15, allein ein Streit über einzelne Rechtsfragen macht die Rechtslage aber weder besonders unübersichtlich noch verwickelt und die Berechnungsproblematik ändert sich auch bei einem Hinausschieben der Verjährung nicht).

Vergeblich halten die Klägervertreter der Annahme des Eintritts einer Verjährung entgegen, dass es paradox sei, wenn lediglich bei einer verwickelten Rechtslage der Verjährungsbeginn hinausgeschoben werde, nicht dagegen bei sonstigen streitigen Fragen, denn gerade bei verwickelten Rechtsfragen werde der Anspruchsinhaber rechtlichen Rat einholen und dadurch in der Lage sein, den Verjährungseintritt zu verhindern. Sie übersehen nämlich, dass die Verjährung nur dann nicht läuft, wenn selbst der Rechtskundige die Rechtslage nicht mehr überblickt (BGH NJW 1999, 2041, 2042 mwN) und daher Gefahr läuft, auch unter größten Anstrengungen die falschen Maßnahmen zu ergreifen.

bb. Eine Aufrechnung mit verjährten eigenen Forderungen ist zwar nicht in jedem Fall ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des § 390 S. 2 BGB aF, der unter bestimmten Voraussetzungen die Aufrechnung mit verjährten Forderungen zulässt, sind aber nicht erfüllt. Im gewünschten und für den rückwirkenden Erfolg der heute erklärten Aufrechung maßgeblichen Zeitpunkt konnte der Kläger auch bei hypothetischer Betrachtung nicht aufrechnen, weil die Gegenforderung der Beklagten nicht erfüllbar war.

 (1) Dabei kann offen bleiben, ob §§ 390 S. 2 BGB aF, 271 Abs. 2 BGB nicht dahin auszulegen sind, dass eine Erfüllbarkeit einer Gegenforderung vor deren Fälligkeit nur dann anzunehmen ist, wenn die hinausgeschobene Fälligkeit der Hauptforderung, also der Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll und damit hier der Darlehenshauptsumme, lediglich auf gutem Willen (humanitatis gratia, par grâce) des Gläubigers der Hauptforderung, hier also der beklagten Bank beruht, was an sich Grund der Einführung des § 390 S. 2 BGB war (Motive S. 104f zu §§ 281 - 283 sowie Prot. I 11738) und was hier offensichtlich nicht der Fall ist.

Genauso wenig braucht der Frage nachgegangen zu werden, ob aus der heute in den Vordergrund gestellten Rechtfertigung der Regelung des § 215 BGB nF geschlossen werden kann, dass die Vorschrift dann keine Anwendung findet, wenn der Inhaber der aufrechenbaren Forderung wie hier nicht bemerkt, dass er eine solche besitzt. Nach dieser Auffassung, die auch maßgeblich dafür war, dass § 390 S. 2 BGB aF im Rahmen des SchRModG trotz heftiger Kritik u.a. Bydlinskis (AcP Bd. 196, 276, 293ff, insb. 300) und Peters (dieser auch heute noch in Staudinger BGB Bearb. 2004 § 215 Rdnr. 2) nicht ersatzlos gestrichen wurde (vgl. hierzu BT-Drs 14/6040 S. 122), soll die Aufrechnungsmöglichkeit auch über den Eintritt der Verjährung hinaus deshalb erhalten bleiben, weil sich der Schuldner wegen seiner Gegenforderung nicht mehr als Schuldner fühlen müssen und vor allem nicht kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist zur Klageerhebung gezwungen sein soll (Schmidt-Räntsch in Erman BGB 11. Auflage § 215 Rdnr. 1; so auch schon im Rahmen der Diskussionen zur Schaffung des BGB Prot. RJA 245, zit. nach Jakobs/Schubert Die Beratung des BGB S. 697).

 (2) Denn schon die geschriebenen Voraussetzungen des § 390 S. 2 BGB sind nicht gegeben.

Der Kläger konnte in unverjährter Zeit nicht aufrechnen, weil keine Aufrechnungslage bestand. Wie bereits oben ausgeführt wäre dafür erforderlich gewesen, dass der Kläger die Hauptforderung damals hätte erfüllen können oder - mit dem II. Zivilsenat des BGH (BGHR 2002, 925, 926) anders umschrieben - dass die beklagte Bank als Gläubigerin der Hauptforderung in Annahmeverzug gekommen wäre, wenn sie die Annahme der Leistung verweigert hätte. Hätte der Kläger ihr jeweils bei Fälligkeit einer Rate den - wie sich inzwischen herausgestellt hat - Überzahlungsbetrag (z.B. im Wege der Aufrechnung) angeboten, hätte sie die Annahme aber unter Hinweis auf die Festlaufzeit des Darlehensvertrags verweigern können, womit die Erfüllung dem Kläger quasi „verboten" war und was den Eintritt des Annahmeverzugs verhindert (Weber in RGRK zum BGB 12. Auflage § 387 Rdnr. 49). Selbst wenn im Anerbieten der Leistung durch den Kläger eine stillschweigende Teilkündigung nach § 609 Abs. 1 Nr. 2 BGB aF liegen dürfte und - im Gegenschluss zu §§ 479, 639 BGB aF - das Gestaltungsrecht der Kündigung quasi rückwirkend ausgeübt werden konnte, konnte sie die Annahme der Überzahlung trotzdem unter Hinweis auf die noch laufende Kündigungsfrist verweigern.

Um die Voraussetzungen des § 390 S. 2 BGB aF (= § 215 BGB nF) zu schaffen, hätte dem Anerbieten der Leistung somit eine Teilkündigung vorausgehen müssen. Auch bei einer hypothetischen Betrachtung, wie sie im Rahmen des § 390 S. 2 BGB aF erforderlich ist, kann aber nicht mehr als eine Handlung, nämlich das Angebot der Leistung, fingiert werden. Mag noch als zulässig akzeptiert werden, dass mit dieser Handlung weitere Willenserklärungen verbunden werden, wäre die als Ausnahmeregelung ohnehin eng auszulegende Regelung des § 390 S. 2 BGB aF aber überstrapaziert, wenn noch weitere getrennt abzugebende oder vorzunehmende Erklärungen oder Handlungen fingiert werden müssen, um der Aufrechnung zum Erfolg zu verhelfen. Zumal sich der Gläubiger der Gegenforderung ohne die Vornahme dieser weiteren Handlungen häufig auch noch nicht als im Besitz einer wirksamen bzw. aufrechenbaren Gegenforderung sehen wird, so dass der heute in den Vordergrund gestellte Zweck des § 390 S. 2 BGB aF meist ohnehin nicht einschlägig ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn die weitere Erklärung von einem Dritten vorzunehmen ist (z.B. in Form einer öffentlich-rechtliche Genehmigung: BGHZ 13, 324, 329f; BGH NJW 1952, 742, 743), sondern auch dann, wenn der Gläubiger der Gegenforderung selbst die weitere Handlung zu bewirken hat. Dementsprechend ist eine Anwendung des § 390 S. 2 BGB aF in der Rechtsprechung (BGH AnwBl 1985, 257f; OLG Köln OLGR 1997, 361, 363; KG AnwBl 1982, 71, 72; Schmidt-Räntsch aaO Rdnr. 2) abgelehnt worden, als ein Rechtsanwalt mit einer verjährten Honorarforderung aufrechnen wollte, er aber in unverjährter Zeit keine Kostennote (§ 18 Abs. 1 S. 1 BRAGO) erteilt hatte, was wegen der Regelung des § 18 Abs. 1 S. 2 BRAGO den Verjährungseintritt nicht gehindert hatte.

Auf ein im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 24.9.2007 behauptetes vereinbartes Aufrechnungsverbot kommt es daneben nicht an. Schon deswegen war keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten.

3. Ist damit auf die Hilfsanträge des Klägers zurückzugreifen, so ist aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten ohne weitere Sachprüfung der Antrag Ziff. 1 teilweise und der Antrag Ziff. 3 ganz zuzusprechen.

a. Bezüglich des Hilfsantrags Ziff. 1 bezieht sich das Anerkenntnis der Beklagten nur auf die Vergangenheit, so dass über die Zukunft durch streitiges Urteil zu entscheiden ist:

Das Anerkenntnis stimmt zwar mit dem ursprünglich mit der Klage angekündigten Hilfsantrag bis auf das Wort „nominal" überein, nicht aber mit dem in der mündlichen Verhandlung leicht abgewandelten Antrag des Klägers. Dies hat folgende Konsequenzen:

- Für die Vergangenheit greift das Anerkenntnis, da die ursprüngliche Formulierung des Klägervertreters bezahlte „Zinsen" ein offensichtlicher Schreibfehler ist, es vielmehr hätte „Raten" heißen müssen und daher bei sachgerechter Auslegung auch des Anerkenntnisses der Beklagten dasselbe gemeint ist wie im später insoweit korrigierten Antrag und dem Urteil des Senats. Die Einschränkung „nominal" im Anerkenntnis kann ohne Klageabweisung i.Ü. übernommen werden, da der Kläger nichts anderes als das Anerkannte meint und da das Anerkannte auch § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG wegen des dort enthaltenen Verweises auf § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 lit. d) VerbrKrG entspricht.

- Soweit in der Umformulierung des klägerischen Antrags in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts aus „bezahlte" Zinsen „zu zahlende" Raten wurden, deckt das Anerkenntnis die Änderung nicht. Die Umformulierung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass der Kläger weiterhin und damit für die Zukunft zur Ratenzahlung verpflichtet ist. Demgegenüber bezieht sich das Anerkenntnis eindeutig auf die Vergangenheit. Dem Antrag ist damit insoweit nicht durch Anerkenntnis, wohl aber durch streitiges Urteil statt zu geben, da der Anspruch des Klägers nach § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG besteht (vgl. i.Ü. auch die Urteile des XI. Zivilsenats des BGH vom 9.5.2006 u.a. XI ZR 119/05 Rdnr. 37 = WM 2006, 1243, 1247 - insoweit in NJW-RR 2006, 1419ff nicht abgedruckt).

b. Über den Hilfsantrag Ziff. 2 ist dagegen noch nicht zu entscheiden. Er stellt die zweite Stufe einer Stufenklage dar (dass es sich um eine solche handeln soll, hat der Klägervertreter auf S. 7 der Klage ausdrücklich erklärt), deren erste Stufe der Hilfsantrag Ziff. 1 ist. Über diese zweite Stufe ist damit erst nach Erfüllung des Hilfsantrags Ziff. 1 zu entscheiden. Daran kann auch ein Teilanerkenntnis des Beklagtenvertreters nichts ändern, zumal ein entsprechendes Anerkenntnisurteil keinen vollstreckbaren Inhalt hätte.

c. Demgegenüber handelt es sich beim Hilfsantrag Ziff. 3 nicht um eine dritte Stufe der Stufenklage, sondern um einen im Wege der objektiven Klagehäufung angefügten, selbständigen und von der Beklagten anerkannten Antrag.

III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (betrifft nur Tenor Ziff. 1) beruht auf § 708 Nr. 1 bzw. § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO, die für den streitigen Teil des zusprechenden Urteils an sich vorzusehen wäre, ist nicht ausgesprochen, da nicht ersichtlich ist, dass die Neuberechnung für die Zukunft gegenüber der anerkannten Neuberechnung für die Vergangenheit quantifizierbare Kosten verursacht.

IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Ob ein Wahlrecht des Kreditnehmers zur Tilgungsverrechnung besteht, ist hinsichtlich der gesetzlichen Regelung klärungsfähig und auch klärungsbedürftig, da die Frage in der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang noch nicht ausdrücklich geklärt ist, jedenfalls kann der Senat den Entscheidungen des XI. Zivilsenats aus der jüngeren Zeit (Urteil vom 23.10.2001 XI ZR 63/01 = BGHZ 149, 80, 89; Urteil vom 18.12.2001 XI ZR 156/01 = BGHZ 149, 302, 310f; Urteil vom 8.6.2004 XI ZR 150/03 = BGHZ 159, 270, 279; Urteile vom 14.9.2004 u.a. XI ZR 11/04 = NJW-RR 2005, 483ff; Urteile vom 9.5.2006 u.a. XI ZR 119/05 = NJW-RR 2006, 1419ff; Urteile vom 27.2.2007 u.a. XI ZR 56/06 = BKR 2007, 200ff) nicht entnehmen, dass dort ausdrücklich entschieden werden sollte, dass dem Kreditnehmer nur ein Rückforderungsrecht nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt BGB zustehe. Die Frage ist auch von allgemeiner Bedeutung, da sie sich in einer Vielzahl von Fällen stellt. Nach der Auskunft des Beklagtenvertreters sind allein bei der Beklagten mehrere tausend Darlehensverträge betroffen, ähnliches gilt für Darlehen zur Finanzierung von Immobilienfondsanteilen, die früher von der ...-Bank ausgegeben worden waren. Dass § 6 Abs. 2 VerbrKrG inzwischen im Rahmen der Schuldrechtsreform aufgehoben wurde, hindert die grundsätzliche Bedeutung schon deshalb nicht, weil sein Inhalt wortgleich in § 494 Abs. 2 BGB nF aufgenommen wurde.

Zudem stellt sich der Senat gegen die herrschende Lehre und ist die Rechtsfrage in der Rechtsprechung der Landgerichte und Oberlandesgerichte umstritten (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).