OLG Karlsruhe: EuGH-Rechtsprechungsgrundsatz zur R

Wirtschaftsrecht

30.04.2014

Wirtschaftsrecht

OLG Karlsruhe: EuGH-Rechtsprechungsgrundsatz zur Rechtzeitigkeit der Leistung

OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.4.2014 - 7 U 177/13

Amtlicher Leitsatz

Der Rechtsprechungsgrundsatz des EuGH, dass es für die Rechtzeitigkeit der Leistung auf die Gutschrift auf dem Empfängerkonto ankommt, gilt auch im Rechtsverkehr zwischen Privaten und für den Rechtsverfolgungsschaden. Eine über § 675t BGB hinausgehende Verzögerung bei der Gutschrift geht zu Lasten des Gläubigers.

§ 675t BGB

Sachverhalt

Zweitinstanzlich verlangt der Kläger nur noch den Ersatz vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, die ihm im Zusammenhang mit der Rückzahlung eines Darlehens entstanden.

Der Beklagte erhielt vom Kläger ein privates Darlehen über € 50.000, das vereinbarungsgemäß spätestens bis zum 31.12.2012 zurückzubezahlen war (Anl. K1). Mit E-Mail vom 16.12.2012 bat der Beklagte den Kläger um Bestätigung, dass das Darlehen zur Rückzahlung anstehe. Mit E-Mail vom 27. Dezember teilte er ihm mit, dass er den geschuldeten Darlehensbetrag und die Zinsen für das Jahr 2012, zusammen € 55.000, auf das bekannte Konto bei der N-Bank überweisen werde. Falls der Kläger ein anderes Konto präferiere, möge er dies mitteilen. Der Kläger meldete sich hierauf nicht. Der Beklagte überwies das Geld am 31.12.2012 (Montag) im Wege des Onlinebankings von seinem Konto unter Verwendung einer TAN. Es wurde nach dem Behaupten des Klägers auf dem Empfängerkonto im Laufe des 04.01.2013 (Freitag) mit Wertstellung zum 02.01.2013 (Mittwoch) gutgeschrieben.

Der Kläger beauftragte seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten im Laufe des 02.01.2013 mit der außergerichtlichen Rechtswahrnehmung. Dieser forderte daraufhin den Beklagten in einer E-Mail, die um 16:08 Uhr versendet wurde, zur Rückzahlung des Darlehens und der Zinsen in Höhe von € 55.000 spätestens bis zum 03.01.2013 auf. Der Beklagte stellte ihm daraufhin noch am selben Tag eine Kopie des unwiderruflichen Überweisungsträgers zur Verfügung. Der Kläger beauftragte am 04.01.2013 seinen Prozessbevollmächtigten mit der gerichtlichen Beitreibung der Forderung, der noch am selben Tag einen Mahnbescheid beantragte.

Der Kläger hat behauptet, am 04.01.2013 habe er auf seinem Konto keinen Geldeingang feststellen können und daraufhin das Mandat für den Mahnbescheid erteilt. Der Beklagte hat behauptet, das Geld habe seine Bank am 02.01.2013 verlassen.

Der Kläger hat erstinstanzlich den Rechtsstreit in Höhe des gezahlten Darlehens und der Zinsen für das Jahr 2012 (€ 55.000) einseitig für erledigt erklärt und weitere € 5.000 für angeblich geschuldete Zinsen für das Jahr 2013 sowie Ersatz der hälftigen vorgerichtlichen Anwaltskosten aus der Beauftragung mit der Beitreibung der Darlehenssumme verlangt. In der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2013 hat der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung der ganzen vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr (€ 1.761,08) sowie weiterer € 5.000, Darlehenszinsen für das Jahr 2013, zu verurteilen.

Das Landgericht, auf dessen Urteil (I 39) verwiesen wird, hat die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt, dass sich der Beklagte zwar am 02.01.2013 in Verzug befunden habe, da es für die Rechtzeitigkeit der Zahlung nicht auf die Leistungshandlung, sondern auf den Eingang des Geldes beim Gläubiger ankomme. Allerdings sei dem Kläger ein Mitverschulden im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB anzulasten, da er aufgrund der langjährigen Verbindung der Parteien gehalten gewesen sei, den Beklagten auch nach Eintritt des Verzugs auf den Zahlungsrückstand hinzuweisen und ihm gegebenenfalls eine Frist zur Zahlung zu setzen. Darlehenszinsen für das Jahr 2013 wären schon deshalb nicht geschuldet, weil der Darlehensvertrag 2012 geendet habe.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Teilberufung, mit der er weiter die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt. Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Für das weitere Berufungsvorbringen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, für die Formulierung der Berufungsanträge auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2014 (II 93) verwiesen.

Aus den Gründen

II.

Die zulässige Teilberufung ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 280, 286, 249 BGB aus Verzug.

1. a) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Verzug mit dem Ablauf des 31.12.2012 begann.

Die im vorliegenden Fall durch Banküberweisung zulässige Leistung an den Gläubiger (vgl. BGH, Urteil vom 09. November 1978 - VII ZR 17/76 -, BGHZ 72, 316, 319) erfolgte nach Ablauf des zur spätesten Rückzahlung vorgesehenen Datums (31.12.2012) und damit nach dem für sie kalendarisch bestimmten Termin. Verzug im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB trat daher ohne Mahnung ein (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Es kann (an dieser Stelle noch) dahingestellt bleiben, ob die Geldschuld des Beklagten als „qualifizierte Schickschuld", so die bis ins Jahr 2008 herrschende Meinung (vgl. BGH, Urteil vom 07. Oktober 1965 - II ZR 120/63 -, BGHZ 44, 178; Staudinger, DNotZ 2009, 196 Fn 13; Palandt/Grüneberg, aaO § 270 Rn 5 jmzwN), oder jedenfalls nach dem Urteil des EuGH vom 3. April 2008 (Rs. C-306/06, NJW 2008, 1935, Rdnr. 23, 28 - 01051TelecomGmbH/Deutsche Telekom AG) als (modifizierte) Bringschuld anzusehen ist (OLG Köln, Urteil vom 21. April 2009 - 18 U 78/05 -, juris mzwN). Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Mai 2011 - 2 U 1000/10 -, NJOZ 2012, 481). Denn der Beklagte leistete nach beiden Ansichten nicht rechtzeitig.

Ausgehend von einer qualifizierten Schickschuld wäre die Leistung rechtzeitig, wenn der Überweisungsauftrag vor Fristablauf beim Geldinstitut eingegangen wäre, das Konto des Schuldners die erforderliche Deckung aufgewiesen hätte und der Überweisungsvertrag durch Annahme seitens der Bank rechtzeitig abgeschlossen worden wäre (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2003 - 20 (16) WF 44/02 -, NJW 2003, 2922). Zwar ging der am 31.12.2012 online erteilte Überweisungsauftrag rechtzeitig bei der Bank des Beklagten ein, und ein ausreichendes Bankguthaben stand bereit. Der Überweisungsvertrag konnte von der Bank aber nicht rechtzeitig angenommen werden, weil der 31.12.2012 ein Bankfeiertag war, an dem Kreditinstitute keine Bankgeschäfte abwickeln.

Ausgehend von einer (modifizierten) Bringschuld ist die Leistung erst erfolgt, wenn der Gläubiger das Geld erlangt hat. Auch dieser Zeitpunkt lag nach dem 31.12.2012.

Die Überschreitung der Zahlungsfrist war schuldhaft im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB. Der Beklagte hat sich nicht entlastet (Zur Beweislast: BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 53/10 -, NJW 2011, 2120). Er hätte wissen können und müssen, dass seine Bank seinen Überweisungsauftrag nicht mehr am 31.12.2012 bearbeiten würde, weil es ein Bankfeiertag war. Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH ist zwar sogar im Geschäftsverkehr in einer gewissen Übergangszeit ein schuldausschließender Rechtsirrtum angenommen worden, wenn die Schuldner nach wie vor von einer qualifizierten Schickschuld ausgegangen waren (OLG Köln, Urteil vom 21. April 2009 - 18 U 78/05 -, juris; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Mai 2011 - 2 U 1000/10 -, NJOZ 2012, 481). Mittlerweile entlastet ein solcher Irrtum aber nicht mehr; vorliegend ohnehin nicht, weil auch nach alter Rechtslage nicht rechtzeitig geleistet wurde.

b) Anders als für Verzinsungspflicht nach § 288 Abs. 1 BGB, die für die Dauer des Verzuges besteht, kommt es für den Verzugsschadensersatzanspruch für Rechtsverfolgungskosten nach §§ 286, 280, 249 BGB erst einmal nicht darauf an, dass der Verzug im Zeitpunkt der Schadensentstehung noch nicht beendet ist. § 280 Abs. 2 BGB verweist für den Verzögerungsschaden auf die Voraussetzungen des § 286 BGB, der nur den Beginn des Verzugs regelt. Für die Ersatzfähigkeit ist vielmehr maßgeblich, ob der Schaden durch den als Pflichtverletzung anzusehenden Verzug adäquat verursacht wurde (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) und der Verzugsgläubiger die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts für erforderlich und zweckmäßig halten durfte (BGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 -, NJW 2006, 1065 mwN). Abzustellen ist daher auf die Sicht des Ersatzberechtigten (BGH aaO).

aa) Bei rechtzeitiger Zahlung hätte der Kläger seinen Anwalt nicht mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung beauftragt, so dass der hieraus resultierende Vermögensschaden aus dem - unstreitig - gezahlten Anwaltshonorar adäquat kausal auf den Verzug zurückzuführen ist.

bb) Der Kläger durfte diese Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe auch für erforderlich und zweckmäßig halten.

(1) Dies wäre nicht der Fall gewesen, wenn der Beklagte nur die rechtzeitige Absendung des Geldes vor Fristablauf am Leistungsort geschuldet hätte (§ 269 Abs. 1, § 270 Abs. 4 BGB). Dann hätte der Kläger nämlich damit rechnen können und müssen, dass das Geld erst am 02.01.2013 bei seiner Bank eingeht. Nach § 676g BGB aF war der Überweisungsbetrag binnen eines Bankgeschäftstages nach dem Tag der Gutschrift auf einem Konto der Empfängerbank dem Konto des Empfängers, sprich des Klägers, gutzuschreiben. Hieran hat sich durch die Schaffung des § 675t BGB in der Sache nichts geändert (BT Drs 16/11643 S. 112). Der Kläger hätte demnach auch davon ausgehen müssen, dass das am 02.01.2013 bei seiner Bank eingegangene Geld noch nicht am selben Tag seinem Konto - für ihn sichtbar - gutgeschrieben wird und hätte demnach am 02.01.2013 noch keine Maßnahmen ergreifen dürfen.

Durch die Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - Rs. C-306/06, NJW 2008, 1935, Rdnr. 23, 28 - 01051TelecomGmbH/Deutsche Telekom AG) ist klargestellt, dass im Geschäftsverkehr und für die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen davon auszugehen ist, dass der Schuldner einer Geldschuld erst geleistet hat, wenn der Gläubiger das Geld „erlangt", wie Art. 3 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35; bzw. Art. 3 Abs. 1 der neugefassten RL 2011/7/EU) formuliert. Dies wiederum tritt erst ein, wenn der Gläubiger über das Geld verfügen kann, wofür die Gutschrift auf seinem Konto maßgeblich sein soll (EuGH aaO Rn 23, 26, 28). Demnach kommt es erstens nicht auf die Absendung des Geldes an, zweitens nicht auf den Eingang des Geldes bei der Empfängerbank, drittens nicht auf den mit dem Eingang bei der Empfängerbank taggleichen (§ 675 Abs. 1 Satz 2 BGB) Wertstellungszeitpunkt (so aber Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Mai 2011 - 2 U 1000/10 -, NJOZ 2012, 481), sondern erst auf die Gutschrift. Die Verantwortung des Schuldners für von ihm nicht beeinflussbare ungewöhnliche Verzögerungen soll über das verzugsimmanente Verschuldenserfordernis begrenzt werden (EuGH aaO Rn 30). Nach dieser Rechtsprechung ist der Akt, mit dem der Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung auf dem Gläubigerkonto dokumentiert wird, somit die Buchung der Gutschrift selbst, entscheidend.

Auf den vorliegenden Fall eines Darlehens zwischen Privatleuten und eines Anspruch auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten ist diese Rechtsprechung weder nach ihrer personellen Reichweite noch nach ihrer sachlichen direkt anzuwenden.

Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob § 270 Abs. 4 BGB aufgrund der EuGH-Rechtsprechung richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass für die Rechtzeitigkeit der Leistung generell, also auch außerhalb des Anwendungsbereichs der genannten Richtlinie 2000/35/EG, nicht mehr auf die Erbringung der Leistungshandlung, sondern auf den Erhalt der Leistung abzustellen ist, offen gelassen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09 -, MDR 2010, 1040).

Der Senat bejaht dies. Die Richtlinie 2000/35 spricht nicht dagegen. Zwar sollen nach ihrem Erwägungsgrund 13 nur Handelsgeschäfte erfasst sein. Nach Erwägungsgrund 7 stellt aber der Zahlungsverzug gerade für kleine und mittlere Unternehmen eine Insolvenzgefahr dar, die in gleicher Weise gegeben ist, wenn ein Verbraucher Schuldner etwa einer großen Bauforderung ist und diese vorerst nicht bezahlt. Der EuGH sieht das Ziel der Richtlinie dann auch allgemein im Schutz des Inhabers einer Geldforderung (EuGH aaO Rn 26). Auf der Ebene des nationalen Rechts sprechen die Erfordernisse der Rechtssicherheit und -klarheit sowie das Bedürfnis nach einer stimmigen Systematik der BGB-Vorschriften für eine einheitliche Auslegung (Palandt/Gründeberg, BGB, 73.Aufl. § 270 Rn 5f mzwLitNachw.; Kerwer in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 270 BGB Rn 10,11; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Mai 2011 - 2 U 1000/10 -, aaO; Staudinger, DNotZ 2009, 196, 204). In personeller Hinsicht ist eine Differenzierung zwischen Unternehmern und Verbrauchern in der Sache nicht geboten. Der gegebenenfalls nicht so geschäftsgewandte Verbraucher kann sich in seinem Zahlverhalten in gleicher Weise an der neuen Rechtslage orientieren wie ein Unternehmer und erscheint nicht schutzwürdiger. Der verspätet an einen Verbraucher zahlende Unternehmer ist sowieso nicht schutzwürdig und würde begünstigt. Abgrenzungsprobleme zwischen dem Unternehmer- und dem Verbraucherbegriff werden in ihrer praktischen Bedeutung nicht ausgeweitet, einer weiteren sachlich nicht gebotenen Ausdifferenzierung und damit Komplizierung des Rechts entgegengewirkt. Hinsichtlich der sachlichen Reichweite ist eine Differenzierung zwischen dem Verzugszins und dem sonstigen Verzugsschaden nicht gerechtfertigt. Der in der Zinspflicht zum Ausdruck gebrachte Nutzungsentgang und der Schaden aus der notwendig werdenden Beitreibung der nicht rechtzeitig bezahlten Schuld sind in gleicher Weise Folgen der Verspätung der Leistung.

Ausgehend hiervon durfte der Kläger, als er am 02.01.2013 auf seinem Konto keine Gutschrift feststellen konnte, weil eine Buchung noch nicht erfolgt war, davon ausgehen, dass der Beklagte nicht rechtzeitig leistete und in Verzug war. Er durfte also Maßnahmen ergreifen, um seinen Rückzahlungsanspruch zu sichern.

(2) Hiervon zu trennen ist die vom Landgericht im Ergebnis verneinte Frage, ob er sich sogleich anwaltlicher Hilfe (mit den damit verbundenen Kosten) bedienen durfte oder selbst noch einmal tätig werden musste. Der Kläger meint, hierzu sei er schon deshalb nicht verpflichtet gewesen, weil der Beklagte in seinen E-Mails die Zahlung angekündigt und somit eine Selbstmahnung ausgesprochen habe. Eine Selbstmahnung ist in erster Linie im Rahmen der Entbehrlichkeit einer Mahnung zur Verzugsbegründung nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB relevant (BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 - V ZR 222/06 -, NJW 2008, 1216), nicht aber für die Frage, ob die Einschaltung eines Anwalts für erforderlich gehalten werden darf, um ein Recht durchzusetzen. In diesem Zusammenhang ist die Ankündigung ambivalent, sie kann ebenso gut darauf hindeuten, dass die Leistung tatsächlich unmittelbar bevorsteht und sich nur, wie hier durch die Feiertage, geringfügig verspätet. Diese Ankündigung der Zahlung der dem Grunde und der Höhe nach anerkannten Forderung hätte jedenfalls dann gegen die Notwendigkeit der sofortigen Einschaltung eines Anwalts gesprochen, wenn an der Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit des Beklagten keine Zweifel bestanden hätten (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn 181). Solche Zweifel waren aber gegeben. Unabhängig von dem im Vertrag nicht ausdrücklich geregelten Fälligkeitszeitpunkt für die Darlehenszinsen am Jahresanfang oder -ende zahlte der Beklagte sie erst jeweils zwischen Mitte Februar und Ende März des Folgejahres. Ein weiteres Darlehen über € 30.000 wurde mehrfach zum Teil stillschweigend verlängert. Zudem trug der Beklagte vor, der Kläger habe sich im Oktober 2012 bei der Beklagtenbank nach der Liquidität des Beklagten erkundigt und so eine notwendige Umschuldung maßgeblich gestört (Anl. B 3). Eine Solvenz des Beklagten musste daher nicht als gegeben angesehen werden. Das persönliche Verhältnis der Parteien war, nach dem Ton des E-Mail-Verkehrs im Dezember 2012 zu urteilen, nicht unbedingt harmonisch (Anl. B 1, B 2). Der Senat geht daher davon aus, dass der Kläger auch angesichts der erheblichen Höhe der Forderung die Beauftragung eines Anwalts mit der außergerichtlichen Rechtswahrnehmung - juristisch gesehen - für erforderlich halten durfte, selbst wenn er von seiner Person her geschäftlich gewandt genug war, die Rückzahlung selbst noch einmal einzufordern (vgl. BGH, Urteil vom 08. November 1994 - VI ZR 3/94 -, BGHZ 127, 348).

III.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1, § 269 ZPO. Von den Kosten erster Instanz hat der Kläger 89%, der Beklagte 11% zu tragen.

a) Die erstinstanzliche Änderung des Klageantrags dahin, dass der Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rückzahlungsanspruchs fallen gelassen wurde, bedeutete hinsichtlich dieser einseitigen Erledigungserklärung eine Klagerücknahme. Für die Kostenentscheidung ist insoweit daher § 269 Abs. 3 ZPO maßgeblich. Nach seinem Satz 2 hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit er die Klage zurücknimmt. Nach Satz 3 ist ausnahmsweise eine Kostenregelung nach billigem Ermessen möglich, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin zurück genommen wird. Auch bei Anwendung dieses Satzes entspricht es aber billigem Ermessen, dass der Kläger hinsichtlich dieses Klageteils die Kosten trägt.

Wiederum ist maßgeblich, ob der Kläger die Verursachung auch dieser Rechtsverfolgungskosten durch die klagweise Geltendmachung ausnahmsweise für erforderlich halten durfte, etwa weil er das erledigende Ereignis nicht kennen musste (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. , § 269 Rn 18c). Davon ist selbst dann nicht auszugehen, wenn, wie der Kläger vorträgt, die Gutschrift am 04.01.2013, bevor er seinen Anwalt beauftragte, auf seinem Konto nicht zu erkennen gewesen sein sollte. Wie bereits ausgeführt war nach § 676g BGB aF bzw € 675t BGB damit zu rechnen, dass der Überweisungsbetrag binnen eines Bankgeschäftstages nach dem Tag der Gutschrift auf einem Konto der Empfängerbank dem klägerischen Konto gutgeschrieben wird. Mit einer nicht einmal am übernächsten Tag sichtbaren Gutschrift, wie der Kläger sie behauptet, musste nicht gerechnet werden. Die Richtigkeit des Vortrags unterstellt dürfte eine solche ungewöhnliche Verzögerung nicht zulasten des Schuldners gehen, sein Verschulden an der nicht rechtzeitigen Leistung entfiele, so dass auch der Verzug beendet wäre (§ 286 Abs. 4 BGB; EuGH aaO Rn 30). Der Kläger hätte zwar den Zahlungseingang auf seinem Konto möglicherweise nicht erkennen können, insoweit wäre ihm aber das Fehlverhalten der von ihm beauftragten Bank zuzurechnen und er daher so zu behandeln, als wenn er das erledigende Ereignis des Zahlungseingangs am 03.01.2013 hätte erkennen können und müssen.

Es kann daher offen bleiben, ob hier ein Zuwarten und eine Rückfrage bei der klägerischen Bank als Empfängerbank wegen der am 02.01.2013 umgehend übersandten Überweisungskopie geboten war, oder die anwaltlich gesetzte Zahlungsfrist von einem Tag bis zum 03.01.2013 als zu kurz anzusehen ist.

b) Hinsichtlich der eingeklagten Zinsen für 2013 in Höhe von € 5.000 ist die Klage erstinstanzlich zutreffend und rechtskräftig abgewiesen. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten standen dem Kläger zu.

c) Bei der Kostenquotelung ist von einem Streitwert der ersten Instanz in Höhe von € 14.289,89 auszugehen. Der Streitwert für die einseitige Erledigungserklärung richtet sich nach dem Interesse des Klägers, die bis dahin entstandenen Kosten nicht tragen zu müssen (BGH, Beschluss vom 15. November 2007 - V ZB 72/07-, WuM 2008 35), die bei einer Forderung von € 55.000 nach dem RVG in der Fassung bis 31.07.2013 € 9.289,89 betrugen. Die Zinsen für 2013 (€ 5.000) sind vor und spätestens nach der Teilklagerücknahme nicht als Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 2. HS ZPO anzusehen. Hingegen gehört die vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühr als Nebenforderung in Gestalt von Kosten zur Erledigungserklärung, und ist daher nach § 4 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO im festzusetzenden Streitwert nicht zu berücksichtigen, wohl aber fiktiv in der zu bildenden Kostenquote (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1988 - IX ZR 127/87 -, BGHZ 104, 240). Der hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilte Beklagte unterliegt damit erstinstanzlich in Höhe von rund 11% des fiktiven Streitwerts.

2. Zweitinstanzlich hat die Berufung des Klägers vollen Erfolg.

3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. § 713 ZPO ist wegen Zulassung der Revision nicht anwendbar.

4. Die Revision wird zugelassen. Die Erstreckung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 3. April 2008 - C-306/06 -, NJW 2008, 1935, 01051TelecomGmbH/Deutsche Telekom AG) auf Nichtunternehmer und auf sonstige Verzugsschäden hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).