OLG Karlsruhe: Erforderlichkeit eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG

OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.7.2013 - 7 U 184/12

Leitsätze

1. Will eine GmbH & CoKG Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer der Komplemetär-GmbH geltend machen, ist ein Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG nicht erforderlich, auch nicht ein Beschluss der Komplementär-GmbH. Das gilt auch dann, wenn die Komplementär-GmbH selbst einen Anspruch aus abgetretenem Recht der GmbH & CoKG geltend macht.

2. Eine gesetzwidrige Tätigkeit begründet auch dann eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers, wenn der Gesetzesverstoß subjektiv ex ante zum Nutzen der Gesellschaft erfolgte, ihr aber hieraus ein Schaden erwächst.

§ 46 Nr 8 GmbHG

Sachverhalt

I.

Der Kläger macht restliche Ansprüche aus einem Geschäftsführeranstellungsvertrag geltend, die Beklagte rechnet mit abgetretenen Schadensersatzansprüchen auf.

Der Kläger war vom 1.1.2009 bis zum 21.9.2011 Geschäftsführer der Beklagten, deren bestimmungsgemäße und einzige Aufgabe es war, als Komplementärin der e. GmbH & Co. KG (künftig: KG) zu fungieren. Der Geschäftsführeranstellung lag der Vertrag vom 10.12.2008 mit der Beklagten zu Grunde, wonach der Kläger eine monatliche Vergütung in Höhe von Euro 3.500 brutto erhalten sollte, die jeweils zum Ende eines Kalendermonats fällig war (Anlage K 1). Diesen Vertrag kündigte der Kläger am 10.10.2011 fristlos. Dem waren Kündigungen der Beklagten vom 23.9.2011 und vom 29.9.2011 vorausgegangen.

Der Beklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts B. wegen versuchten Prozessbetrugs und Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt ist, verurteilt worden. Dem liegt ein versuchter Prozessbetrug zum Nachteil der Firma P. zu Grunde. In diesem Verfahren ließ der Kläger wahrheitswidrig vortragen, dass die für eine Bestellung der Firma e. GmbH & Co. KG über Waren für Euro 2.800.000 vorliegende Auftragsbestätigung nicht von ihm unterzeichnet und auch nicht zurückgesandt worden sei. Hierzu erstellte er ein manipuliertes Faxjournal, wonach es zur streitgegenständlichen Zeit keine Faxnachricht an die Firma P. gab. Zudem verleitete er einen ehemaligen Mitarbeiter der Firma P. dazu, im Rahmen des Zivilverfahrens wahrheitswidrig auszusagen, er habe die Auftragsbestätigung nicht unterschrieben vom Kläger zurückerhalten. Die zunächst auf € 22.696,90 gerichtete Klage wurde auf € 324.535 erweitert und endete durch Vergleich. Die e. GmbH & Co. KG trug € 19.502,52 Prozesskosten und trat Ersatzansprüche gegen den Kläger an die Beklagte ab. Auch im Verfahren K. Industrievertretung gegen e. GmbH & Co. KG vor der Handelskammer des Landgerichts B. veranlasste der Kläger eine Widerklage, für die er Beweismittel fälschte. Durch diese Widerklage erhöhte sich der Streitwert des Verfahrens und mussten von der damaligen Beklagten zusätzliche Prozesskosten getragen werden.

Das Landgericht hat der auf Zahlung restlichen Gehalts in Höhe von € 8.129,03 und eine Abfindung nach dem Geschäftsführeranstellungsvertrag in Höhe von € 98.910 sowie einen Feststellungsantrag bezüglich Zukunftsschäden gerichteten Klage nur in Höhe von € 8.129,03 stattgegeben.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihr Interesse einer vollständigen Klageabweisung weiterverfolgt. Sie meint, das Landgericht habe eine Aufrechnung mit den Prozesskosten aus den Verfahren 5 O 58/11 KfH und 5 O 59/11 vor dem Landgericht B. zu Unrecht verneint. Der Kläger tritt der Berufung entgegen.

Für das weitere Berufungsvorbringen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, für die Berufungsanträge auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2013 verwiesen.

Aus den Gründen

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist nicht wegen Prozessunfähigkeit der Beklagten als unzulässig abzuweisen. Nach § 56 Abs. 1 ZPO hat das Gericht diese Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen und bei ihrem Fehlen das Rechtsschutzbegehren als unzulässig abzuweisen. Im vorliegenden Fall kann aber dahingestellt bleiben, ob die Beklagte führungslos und prozessunfähig geworden ist, denn aufgrund der fortwirkenden Bevollmächtigung ihrer Prozessbevollmächtigten darf nach wie vor ein Sachurteil erlassen werden.

a) Im Ergebnis zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Gesellschaft durch die Geschäftsführer vertreten wird. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten musste nicht gemäß § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG einen besonderen Vertreter bestellen. Zwar obliegt es nach dieser Vorschrift der Gesellschafterversammlung, einen Vertreter der Gesellschaft in Aktiv- wie auch für Passivprozesse zu bestimmen, die diese gegen gegenwärtige, aber auch gegen ausgeschiedene Geschäftsführer führt. Dennoch kann die Gesellschaft durch den neuen Geschäftsführer vertreten werden, solange, wie hier, kein anderen - besonderen - Vertreter bestellt ist (BGH, Urteil vom 06. März 2012, II ZR 76/11, Rn 12).

b) Danach ist derzeit unklar, ob die Beklagte noch prozessfähig ist. Eine GmbH ohne zur Vertretung berufenen Geschäftsführer und Liquidator ist nicht mehr prozessfähig i.S. des § 52 ZPO (BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263). § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wonach die Gesellschaft bei Führungslosigkeit von ihren Gesellschaftern gesetzlich vertreten wird, ermöglicht nur Zustellungen, ändert aber an den Regelungen über die Prozessfähigkeit nichts (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09 -, juris Rn 11ff).

Die Beklagte hat D.H. mit Beschluss vom 20.03.2012 als Geschäftsführer abberufen, wogegen D.H. sich mit der beim Landgericht B. rechtshängigen Anfechtungsklage (5 O 25/12) wendet. Aufgrund Beschlusses vom 03.05.2012 hat die Gesellschafterversammlung die Liquidation beschlossen. Auch hiergegen richtet sich eine Anfechtungsklage von D.H. (5 O 35/12 KfH). Die als Liquidatorin bestimmte Gesellschafterin J. legte mit Schreiben vom 13.09.2012 ihr Amt nieder. Urteil und Berufung liegen im Spätjahr 2012. Falls eine Führungslosigkeit der Gesellschaft eingetreten sein sollte, entstand sie demnach im Laufe der ersten Instanz.

c) Zu diesem Zeitpunkt hatte der damalige Geschäftsführer D.H. dem derzeitigen Prozessbevollmächtigten für die Beklagte wirksam Prozessvollmacht im Sinne des § 80 ZPO erteilt. Deren Umfang ist gesetzlich durch § 81 ZPO dahin geregelt, dass sie zur Führung des ganzen Prozesses in allen Instanzen berechtigt, was die Einlegung eines Rechtsmittels einschließt (Zöller, ZPO, 29.Aufl. § 81 Rn 3). Eine wirksam erteilte Prozessvollmacht wird gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt. Der Rechtsstreit wird abweichend von § 241 ZPO nicht unterbrochen (§ 246 Abs. 1 ZPO). Vielmehr ist die prozessunfähig gewordene Partei auch nach Eintritt der Prozessunfähigkeit im Sinne des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO "nach Vorschrift der Gesetze vertreten", weshalb gegen sie auch ein Sachurteil ergehen kann (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2011 - XII ZB 326/10 -, juris Rn 11). An dieser Ansicht, der der Senat folgt, hält die höchstrichterliche Rechtsprechung trotz der Kritik der Literatur fest (zu letzterer: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 86 Rn 12 mwN).

d) Entgegen der Anregung des Klägers ist auch kein Prozesspfleger nach § 57 ZPO zu bestellen. Nach dem Wortlaut des § 57 ZPO ist nur die noch nicht erhobene Klage gegen einen Prozessunfähigen erfasst. Für eine analoge Anwendung dieser Norm auf den Wegfall der Prozessfähigkeit im Laufe des Prozesses sieht der Senat keine Regelungslücke, denn für eine solche Ausweitung besteht kein Bedürfnis (BGH, Beschluss vom 17. Februar 1993, XII ZB 134/92 , BGHZ 121, 305, 314). § 57 ZPO soll eine Prozessführung trotz Prozessunfähigkeit des Beklagten ermöglichen, die jedoch aufgrund der §§ 86, 246 ZPO durch Vorhandensein eines Prozessbevollmächtigten gewährleistet ist. Im Übrigen kann der Bevollmächtigte des prozessunfähig Gewordenen die Aussetzung des Verfahrens beantragen oder der Kläger beim Amtsgericht die Bestellung eines Notgeschäftsführers gemäß § 29 BGB analog beantragen, so dass auch Interessen jenseits der bloßen Prozessfortführung gewahrt werden können (aA OLG Stuttgart, Beschluss vom 12. Juli 1995, 9 W 69/94 , MDR 1996, 198). Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die weitere Voraussetzung des § 57 ZPO vorliegt, wonach auch Gefahr in Verzug gegeben sein muss. Das Verfahren kann nämlich mit dem Prozessbevollmächtigten vorangetrieben werden.

2. Die Berufung der Beklagten wendet sich nicht gegen die Verurteilung zu Restlohn in Höhe von € 8.129,03, sondern nur gegen die Versagung der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der KG.

a) Für die Geltendmachung eines Anspruchs der GmbH & Co. KG ist kein Beschluss nach § 46 Nr. 8 Fall 1 GmbHG erforderlich. Zwar ist er grundsätzlich nicht nur für die klagweise, sondern auch für eine Geltendmachung von Ansprüchen aufrechnungshalber notwendig (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10.Aufl., § 46 Rn 159), nicht aber im vorliegenden Rechtsstreit.

Will nämlich eine GmbH & Co KG eigene Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer der Komplementärin geltend machen, braucht kein Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG gefasst zu werden (BGH, Urteil vom 10. Februar 1992, II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800). § 46 Nr. 8 GmbHG findet schon wegen seiner Stellung im GmbH-Gesetz auf die KG keine Anwendung. Auch die als Vertreterin der KG auftretende Komplementär-GmbH braucht keinen Beschluss zu fassen (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl. § 46 Rn 176). Dies gilt auch für die Abtretung solcher Ansprüche durch die KG an Dritte, selbst wenn dies - wie hier - die Komplementärin ist.

Die Komplementär-GmbH braucht für die Geltendmachung der abgetretenen Forderung ebenfalls keinen Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG zu fassen, weil es kein Ersatzanspruch ist, der der GmbH aus der Geschäftsführung durch den Geschäftsführer zusteht, sondern ein Anspruch eines Dritten, den sie erworben hat. Durch § 46 Nr. 8 GmbH soll sichergestellt werden, dass das oberste Gesellschaftsorgan die Entscheidung darüber behält, ob die mit der Erhebung von Ansprüchen verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse in Kauf genommen werden soll. Diese Gefahr besteht bei Ansprüchen von zedierenden Dritten nicht. Ist der Zedent die KG, deren Komplementärin die Zessionarin ist, könnte sich eine vergleichbare Gefahr ergeben, der durch eine analoge Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG begegnet werden könnte (erwogen von: Scholz/K. Schmidt, aaO Rn 176). Zumindest vorliegend ist hiervon jedoch nicht auszugehen, da es um ein Verhalten der KG in Prozessen mit Dritten geht und den Interna der Beklagten keine besondere Bedeutung zukommt.

b) Die Klage ist nicht auf Ansprüche aus eigenem Recht (§ 43 Abs. 2 GmbHG; §§ 611, 280 BGB) gestützt, die mangels eines bei der GmbH eingetretenen Schadens - die KG trug die Prozesskosten - auch nicht gegeben sein dürften.

Es kann auch dahingestellt bleiben, dass der Zedentin keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 22 StGB beziehungsweise § 826 BGB zustehen, weil der Kläger nicht die KG täuschen und schädigen wollte, sondern deren Vertragspartner und Klagegegner. Die Täuschungen sollten der KG vielmehr nützen.

c) Der KG steht jedoch ein Anspruch aus einer Pflichtverletzung des Geschäftsführeranstellungsvertrages nach §§ 611, 280 BGB deshalb zu, weil sie in den Schutzbereich des zwischen der Beklagten und dem Kläger zustande gekommenen Dienstverhältnisses im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft einbezogen ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 2002, II ZR 236/00, NJW-RR 2002, 965). Unstreitig war nämlich die Übernahme der Komplementärstellung die einzige Aufgabe der Beklagten, wie dies nach der zitierten Rechtsprechung für eine solche Einbeziehung erforderlich ist; denn faktisch führte der Kläger hierdurch die Geschäfte der KG.

Ob ein konkurrierender Anspruch aus organschaftlicher Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG aus abgetretenem Recht der KG besteht, kann dahingestellt bleiben (bejaht von OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. November 1999, 6 U 146/98, juris; Scholz/Schneider, GmbHG, 10.Aufl., § 43 Rn 428 (ohne Beschränkung auf alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH als Komplementärin); Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 20.Aufl., § 43 Rn 66 mwN). Der BGH bezieht zwar die KG in den Schutzbereich des Organ- und Anstellungsverhältnisses zwischen Geschäftsführer und Komplementär-GmbH ein, wenn deren Hauptaufgabe ihre Komplementärstellung ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 2002, II ZR 236/00, NJW-RR 2002, 965), stützt den Anspruch aber (nur) auf eine Verletzung des Dienstvertrages.

d) Der Kläger hat seine Pflichten aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag schuldhaft verletzt.

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob der Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG oder, sofern die KG personalistisch strukturiert und durch enge persönliche Bindungen der Gesellschafter und gegenseitiges Vertrauen geprägt sein sollte, § 708 BGB i.V.m. § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB anzuwenden ist (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl. § 43 Rn 66). Denn das betrügerische Verhalten des Klägers in den Prozessen gegen die KG stellt auf jeden Fall einen Sorgfaltspflichtverstoß dar. Zwar beabsichtigte der Geschäftsführer eine der KG „nützliche Pflichtverletzung". Eine gesetzwidrige Tätigkeit begründet aber auch dann eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers, wenn der Gesetzesverstoß subjektiv ex ante zum Nutzen der Gesellschaft erfolgte, ihr hieraus jedoch ein Schaden erwächst (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, aaO § 43 Rn 23). Dies war durch unnötige und betrugsbedingt zusätzlich teure Prozessführung der Fall.

e) Die KG zahlte im Verfahren 5 O 137/11 (4 O 80/10 KfH) unstreitig an Prozesskosten € 19.502,52, diese Summe macht die Beklagte als Schaden geltend (Schriftsatz vom 24.04.2012, S. 12; I 323). Das Gericht schätzt den Schaden auf mehr als € 8.129,03 € (§ 287 ZPO).

Der Schaden der Beklagten besteht in der Differenz zwischen den gezahlten Kosten und denjenigen Kosten, die für eine Erledigung der Angelegenheit bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung und ohne betrügerisches Verhalten des Klägers hätten aufgewendet werden müssen. Hierbei geht der Senat davon aus, dass die Gläubiger der KG auf einem vollstreckbaren Titel über die jeweils volle Schuldsumme gegen die KG bestanden haben würden.

Auf eine außergerichtliche Aufforderung zur Zahlung der sinnvollerweise nicht streitig zu stellenden Forderung hätte die KG, so sie zur Zahlung nicht in der Lage war, wovon auszugehen ist, eine vollstreckbare Urkunde über die Forderung in Höhe von € 376.075,70 (Angabe der Beklagten II 37) errichten und so den Gläubigern das Rechtsschutzinteresse für eine klagweise Durchsetzung nehmen können. Hierbei wären für die außergerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Gläubigers der KG bei einem Streitwert von € 376.000 Anwaltskosten in Höhe von § 3.928,43, bestehend aus einer 1,3 fache Geschäftsgebühr: (€ 3.281,20), einer Auslagenpauschale (€ 20) und 19% Umsatzsteuer (€ 627,23) angefallen. Die Notargebühren nach §§ 36 I, 141, 32 KostO hätten € 627 betragen. Insgesamt wären so € 4.555,43 angefallen. Selbst wenn man auch eine Inanspruchnahme eines eigenen Anwalts der KG einbeziehen wollte, lägen die Kosten bei (2 x € 3.928,43 + € 612) € 8.468,86. Der Schaden der KG betrüge noch € 11.033,66.

Nach der Aufrechnung verbleibt daher von der unstreitigen Klagforderung in Höhe von € 8.129,03 nichts mehr. Eine genaue Bestimmung des übersteigenden Schadens ist nicht erforderlich, da die Rechtskraft des vorliegenden Urteils die Aufrechnungsforderung ohnehin nur in Höhe der Klagforderung erfasst (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. § 322 Rn 21).

Auf die weitere Aufrechnungsforderung aus dem Verfahren 5 O 59/11 KfH kommt es nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Die Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 ZPO).