LG Frankfurt a. M.:: Erfolgshonorar bei M&A-Beratung
LG Frankfurt a. M., Teilurteil vom 23.10.2023 – 3-02 O 56/22 (nicht rechtskräftig)
ECLI:DE:LGFFM:2023:1023.3.02O56.22.00
Volltext: BB-Online BBL2024-130-5
unter www.betriebs-berater.de
Amtliche Leitsätze
1. Ein M&A-Beratervertrag, zu dessen Pflichtenkatalog es gehört, den Auftraggeber umfassend im M&A-Prozess zu beraten und zu begleiten, ist nicht Maklervertrag, sondern Geschäftsbesorgungsdienstvertrag. Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag ein erfolgsabhängiges Transaktionshonorar vorsieht. Ein solcher Vertrag ist AGB-rechtlich nicht am Leitbild des Maklervertrags zu messen.
2. Lässt sich ein solcher M&A-Berater ein erfolgsabhängiges Transaktionshonorar versprechen, das auch bei Zustandekommen einer Transaktion innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Beratungsmandats zu zahlen ist, ohne dass es ein Kausalitätserfordernis gibt, liegt kein Fall der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB vor. Dies gilt erst recht dann, wenn der M&A-Berater allein erfolgsabhängig und nicht zugleich aufwandsbezogen vergütet wird.
3. Ist Bemessungsgrundlage für das Transaktionshonorar eines M&A-Beraters der (Eigenkapital-)Kaufpreis, sind hierbei – mangels besonderer Regelung im Beratervertrag – auch nachgelagerte Kaufpreisbestandteile wie ein „Earn-Out“ zu berücksichtigen.
§ 307, § 611, § 652, § 675 BGB
Sachverhalt
Die Parteien streiten um Vergütung in Form einer Abschlussprovision für M&A-Beratungsleistungen.
Zwischen den Parteien besteht das aus Anlage K 2 (Bl. 42 ff. d.A.) ersichtliche Advisory Agreement, welches in der aktenkundigen Fassung eine Ergänzungsvereinbarung vom 17.06.2020 zu dem Ausgangsvertrag vom 01.12.2019 ist, ohne dabei das Datum des Abschlusses der Ergänzungsvereinbarung auszuweisen.
Gegenstand des Vertrags ist die Erbringung von Beratungsleistungen im Hinblick auf den beabsichtigten Verkauf von zwei Tochterunternehmen der Beklagten, nämlich einerseits der C… (hier nicht streitgegenständlich) und andererseits (insoweit Gegenstand der Ergänzungsvereinbarung) der als „D…“ definierten „E…“.
Die geschuldeten Beratungsleistungen sind in Ziff. 2 aufgeführt. Danach hat sich die Klägerin u.a. mit den Zielgesellschaften vertraut zu machen, die Beklagte bei der Erstellung eines Zeitplans zu beraten und zu unterstützen und die Projektkoordination zu übernehmen, eine Einschätzung in Bezug auf die Zielgesellschaften zu liefern und eine Analyse der Chancen und Risiken verschiedener Transaktionsformen zu erstellen und die Beklagte bei der Bewertung der Zielgesellschaften und bei der Erstellung einer Priorisierung oder Short List sowie einer Strategie zum Approach der Zielgesellschaften zu beraten und zu unterstützen. Die Klägerin soll außerdem Kontakt mit potentiellen Interessenten aufnehmen und entsprechende Treffen organisieren. Schließlich soll die Klägerin beim Aufsetzen eines kompetitiven Verfahrens sowie von verschiedenen Transaktionsstrukturen und bei Verhandlungen zur Veräußerung der Zielgesellschaften beraten und unterstützen.
Der Vertrag sieht – neben der Erstattung von Auslagen – eine erfolgsabhängige Transaction Fee i.H.v. 0,5 % des Transaktionswerts vor, definiert als equity value plus net financial indebtedness, für den Fall, dass es – soweit hier von Interesse – zum Verkauf der Beteiligung der Beklagten an der „E…“ an einen der in Appendix 1 aufgeführten Investoren kommt (Ziff. 2). Hierzu zählen namentlich die strategische Investorin F… und die Finanzinvestorin G….
Die Transaction Fee ist danach zahlbar unverzüglich
after the completion of the sale of such Shares in the Target Company or after receipt of the funds from the acquiror of such Shares, whatever occurs first.
Gemäß Ziff. 4 entsteht der Anspruch auf die Transaction Fee auch nach einer vorherigen ordentlichen Kündigung durch die Beklagte, wenn die Beklagte innerhalb von zwölf Monaten nach der Kündigung einen Verkauf von Zielgesellschaften bekanntgibt. In diesem Fall gilt:
… [die Klägerin] shall receive the Transaction Fee … once the Transaction has been completed or the funds from the sale of such Shares have been received by the Client.
Ziff. 7 bestimmt, dass für Vertragsänderungen die Schriftform gilt.
Hintergrund der Beauftragung der Klägerin war folgender: Die Beklagte hielt bei Vertragsschluss die Anteile an der H…-Gruppe, welche in zwei Geschäftsbereichen tätig war: dem J…- und dem K…-Geschäft. Die Beklagte beabsichtigte, beide Geschäftszweige zu veräußern. …. Im Juli 2019 veräußerte sie … an das … Unternehmen L…. Die im Advisory Agreement als „E…“ bezeichnete D… betrifft hingegen (vorbehaltlich eines von der Klägerin geltend gemachten Redaktionsversehens) das J...-Geschäft. Gemeinsame Obergesellschaft der Konzernzweige für das J...- und das K...-Geschäft ist die I…, welche mittelbar im Alleinbesitz der A… steht (vgl. zur Konzernstruktur das Schaubild in Anlage B 2; Bl. 295 d.A.).
Spätestens seit April 2020 erwies sich, dass die … Kartellbehörde die Veräußerung an L… kritisch sah.
Ab einem bestimmten Zeitpunkt (von dem zwischen den Parteien streitig ist, ob er bereits vor der Verweigerung der Kartellfreigabe liegt) verfolgte die Beklagte als eine von mehreren strategischen Optionen die Veräußerung von J...- und K...-Geschäft en bloc (sog. „Kombinationsstrategie“).
Die Klägerin wurde für die Beklagte tätig. Dies geschah jedenfalls im Rahmen des Projekts „…“, bei dem isoliert das J...-Geschäft veräußert werden sollte. Hierfür sprach sie im Sommer 2020 unter anderem die Finanzinvestorin F… an, welche jedoch kein Interesse zeigte. Die ebenfalls von der Klägerin kontaktierte strategische Investorin G... war hingegen interessiert.
Im … 2020 verweigerte die … Kartellbehörde die Freigabe für den Kaufvertrag mit L…, soweit mehr als … Gegenstand des Verkaufs waren. In der Folge kam es deshalb teilweise, nämlich bezüglich …, zur Rückabwicklung des Kaufvertrags.
Am 07.04.2021 kündigte die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin mit Wirkung zum 14.04.2021 ordentlich (Anlage K 5) und beauftragte an ihrer Stelle die M….
Am … gab der Vorstand der Beklagten die Veräußerung der D… bekannt. In der Pressemitteilung (Anlage K 8; Bl. 53 ff. d.A.) heißt es, dass F… sowie die Eignerfamilie von G... gemeinsam G... und H... erwerben und zusammenschließen würden. Die Transaktionsstruktur sieht vor (was insoweit nicht Gegenstand der Pressemitteilung ist), dass F... die Anteile an der A… erwirbt (A… SPA), parallel dazu das Unternehmen G..., dass nachgelagert H... und G... miteinander verknüpft werden und die Eignerfamilie von G... Co-Investorin von F... wird. Die Veräußerung der A… durch die Beklagte an F... (A… Sale) wurde am … vollzogen (Closing).
Die Klägerin forderte die Beklagte diesbezüglich auf, ihr den Transaktionswert mitzuteilen. Die Beklagte leitete ihr daraufhin die aus Anlage K 12 (Bl. 63 d.A.) ersichtliche Unterlage zu. Ausweislich der begleitenden E-Mail handle es sich dabei um die Bekanntmachung eines der Investoren. In der Unterlage heißt es:
[Die Beklagte] intends to transfer 100% of its shares in A… at the enterprise value of … subject to adjustments for net debt und working capital … as at the closing date plus the deferred proceeds from future performance under earn-out mechanics to be calculated from the time of closing. (…)
Die Klägerin macht geltend, die Ergänzungsvereinbarung zu dem Advisory Agreement beinhalte auch die mögliche Veräußerung von J...- und K...-Geschäft gemeinsam und damit der I… insgesamt. Dass der Vertrag als Zielgesellschaft lediglich die D… ausweise, sei ein Redaktionsversehen.
Sie behauptet, bereits seit Februar 2020 habe die Beklagte erwogen, beide Zweige zusammen zu veräußern, da bereits zu diesem Zeitpunkt absehbar gewesen sei, dass die … Kartellbehörde die Zustimmung zu der vereinbarten Veräußerung des gesamten K...-Geschäfts verweigern würde. Bereits seit Anfang 2020 habe sie (die Klägerin) an verschiedenen Szenarien für den Verkauf auch des K...-Geschäfts gearbeitet. Im Frühjahr und Sommer 2020 habe sie von der Beklagten Arbeitsaufträge konkret zur Kombinationsstrategie erhalten. Spätestens im Sommer 2020, nachdem sich Hinweise auf eine Genehmigungsverweigerung durch die … Kartellbehörde verdichtet hätten, sei der Auftrag der Klägerin in diesem Sinne erweitert worden.
Die Klägerin tritt der Annahme entgegen, dass es für die Entstehung des Anspruchs auf eine Transaction Fee ein Kausalitätserfordernis gebe und dass es ggf. an der Kausalität ihrer Tätigkeit für das Zustandekommen der Transaktion fehle. Sie behauptet, der Kaufentschluss von F... gehe kausal darauf zurück, dass sie (die Klägerin) G... für die Transaktion interessiert und interessiert gehalten habe. In diesem Zusammenhang stellt sie außerdem darauf ab, dass ihr Vergütungsanspruch bereits dadurch begründet werde, dass G... an der Transaktion beteiligt sei, weil es insoweit nicht auf die rechtliche, sondern auf die wirtschaftliche Bewertung der Transaktion ankomme. G... sei der Schlüssel für F... zum Erwerb von H... gewesen. Wirtschaftlich gesehen sei G... außerdem Partner, nicht Kaufobjekt gewesen.
Die Klägerin behauptet, der für die Berechnung ihrer Vergütung maßgebliche Unternehmenswert (transaction value) zu dem ihres Erachtens maßgeblichen Zeitpunkt des Signing habe … Britische Pfund betragen. Mindestens liege er aber in Höhe der von der Beklagten vorgerichtlich mitgeteilten … US-Dollar. Die Begriffe enterprise value (der in der Mitteilung verwendet wird) und transaction value seien dabei identisch.
Sie hält für die Entstehung und für die Berechnung des Vergütungsanspruchs den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (Signing) für maßgeblich und ist der Ansicht, dieser Zeitpunkt sei mit der vertraglichen Anspruchsvoraussetzung der completion of the sale gemeint. Das Risiko von Kaufpreisanpassungen zwischen Signing und Closing habe die Beklagte zu tragen.
Gleichzeitig ist sie der Ansicht, dass die Bemessungsgrundlage für ihre Vergütung variable Parameter wie ein etwaiges Earn-Out mitumfasse.
Auf den zunächst ausschließlich gestellten und zunächst auf die Währung Britisches Pfund bezogenen Zahlungsantrag hat das Gericht antragsgemäß Versäumnisurteil erlassen und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin … GBP nebst Zinsen hieraus i.H.v. neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem … zu zahlen.
Das Versäumnisurteil ist der Beklagten am 14.12.2022 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 12.12.2022 (Bl. 258 ff. d.A.) Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat die Klage mit Schriftsatz vom 06.03.2023, dort S. 21 (Bl. 337 d.A.) erweitert und ihre Anträge in der mündlichen Verhandlung angepasst.
Sie beantragt zuletzt,
1.
das Versäumnisurteil vom … mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Zahlung auf … US-Dollar lautet
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über den Kaufpreis für den Verkauf der A… von der Beklagten an die B… gemäß Unternehmenskaufvertrag von …, einschließlich folgender Bestandteile:
- „Transaktionswert“ („transaction value“), also Barkaufpreis zuzüglich aller Nettofinanzverbindlichkeiten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags;
- alle nachgelagerten Kaufpreisbestandteile („earn-out“), unabhängig davon, ob diese an das Erreichen bestimmter Zielvorgaben und Meilensteine gebunden sind oder nicht;
3.
die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte erforderlichenfalls durch ihren gesetzlichen Vertreter an Eides statt zu versichern;
4.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine weitere Vergütung in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Sie macht geltend, das Advisory Agreement habe nicht die Veräußerung der gesamten H...-Gruppe zum Gegenstand gehabt, sondern nur die des J...-Geschäfts. Im Rahmen der Kombinationsstrategie sei die Klägerin überhaupt nicht tätig geworden. Eine automatische Auftragserweiterung sei ausgeschlossen, weil das Advisory Agreement für Änderungen eine Schriftformklausel beinhalte. Die Frage, ob ein Anspruch auf die Transaction Fee bestehe, richte sich außerdem nach Maklerrecht. Mit dieser Maßgabe fehle es an der wirtschaftlichen Kongruenz und darüber hinaus an der Kausalität. Den späteren Erwerber F... habe die Klägerin im Rahmen des Projekts „…“ angesprochen, danach nicht mehr. Der Kaufentschluss von F... sei das Ergebnis der Tätigkeit der M…. Tätigkeit in Richtung G... sei unerheblich, weil dieses Unternehmen nicht Partei der Transaktion sei.
Zumindest sei ein etwaiger Provisionsanspruch allein auf Grundlage des J...-Geschäfts zu berechnen, welches einen Anteil von lediglich … % an dem Transaktionswert habe. Jedenfalls müsse die Einbeziehung des K...-Geschäfts degressiv erfasst werden.
Die Beklagte hat zunächst behauptet, der Basiskaufpreis habe … US-Dollar (nicht Britische Pfund) betragen. In dem Schriftsatz vom 20.07.2023 behauptet sie, bei dem Betrag handle es sich tatsächlich um den enterprise value im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dieser Begriff wiederum sei nicht mit dem im Advisory Agreement verwendeten Begriff transaction value gleichzusetzen. Letzterer ergebe sich aus der Addition von equity value und net financial indebtedness und betrage hier … US-Dollar. Ersterer berücksichtige zusätzlich andere non-financial Debt-like Items und sei Gegenstand eines net working capital adjustment.
Für die Berechnung des Transaktionswerts kommt es ihres Erachtens auf den Zeitpunkt des Vollzugs an. Was nachgelagerte Kaufpreisbestandteile angehe, hätten diese bei der Bemessung des Vergütungsanspruchs unberücksichtigt zu bleiben. Die geltend gemachten Auskunftsansprüche hält sie deshalb insgesamt für nicht gegeben. Davon abgesehen sieht sie sich an der Offenlegung durch eine – nach ihrer Behauptung in dem A… SPA statuierte – Vertraulichkeitsverpflichtung gehindert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 20.06.2023 (Bl. 424 ff. d.A.) und 26.09.2023 (Bl. 510 f. d.A.) Bezug genommen.
Aus den Gründen
I.
Der Einspruch der Beklagten ist zulässig, so dass der Prozess in den Stand vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt worden ist (§ 342 ZPO). Dies führt zur Aufhebung des Versäumnisurteils und zu der aus dem Tenor ersichtlichen Teilstattgabe.
1.
Die Klage ist zulässig.
Das angerufene Gericht ist international, sachlich und örtlich zuständig, nachdem die Parteien in Ziff. 7 des Advisory Agreement als Gerichtsstand Frankfurt am Main vereinbart haben.
Bei der Umstellung des Zahlungsantrags auf US-Dollar handelt es sich um eine Klageänderung (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 263 Rn. 10). Diese ist zulässig, nachdem sich die Beklagte rügelos darauf eingelassen hat (§ 267 ZPO). Entsprechendes gilt für die Erweiterung der Klage um den Stufenantrag und dessen Anpassungen.
2.
Die Klage ist teilweise begründet.
a)
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung einer Transaction Fee i.H.v. … US-Dollar.
aa)
Der Anspruch ergibt sich aus dem Advisory Agreement (§ 241 Abs. 1 S. 1 BGB). Dieses sieht vor, dass eine Transaction Fee i.H.v. 0,5 % des Transaktionswerts zu zahlen ist, wenn es zum Verkauf der Beteiligung der Beklagten an der „E…“ an einen in Appendix 1 aufgeführten Investor kommt (Ziff. 3), und zwar auch dann, wenn innerhalb von zwölf Monaten nach Beendigung des Advisory Agreement bekanntgegeben wird, dass die Transaktion zustande gekommen ist (Ziff. 4).
(1)
Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Die Bekanntgabe der Transaktion im … fällt in den Jahreszeitraum nach Wirksamwerden der Kündigung des Advisory Agreement zum 21.04.2021.
Der Erwerber der Beteiligung, ein Unternehmen aus der Gruppe des Finanzinvestors F..., ist in Appendix 1 zum Advisory Agreement benannt.
Es handelt sich auch um den Verkauf der relevanten Zielgesellschaft.
Allerdings ist die „E…“ in Ziff. 1 des Advisory Agreement definiert als „H... – D…“. Gegenstand der Transaktion sind hingegen die Anteile an der A…, der Obergesellschaft der D…. Nicht nur gesellschaftsrechtlich, auch was die Geschäftsbereiche des Konzerns angeht, betrifft die Transaktion damit einen weitergehenden Gegenstand. Während unter der D… allein das J...-Geschäft aufgehängt ist, gehört zu den Beteiligungen der A… zusätzlich das gesamte K...-Geschäft (vgl. die Konzernstruktur in Anlage B 1; Bl. 295 d.A.).
Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, dass es sich bei der Definition der E… mit „D…“ um ein Redaktionsversehen gehandelt habe und stattdessen „I…“ gemeint gewesen sei – ein Enkelunternehmen der A…, dessen Beteiligungsportfolio ebenfalls das K...-Geschäft mitumfasst (vgl. erneut Anlage B 1). Für eine solche Auslegung gegen den Wortlaut gibt es keine belastbaren Anhaltspunkte. Dies gilt jedenfalls vor dem Hintergrund, dass bei Abschluss des Nachtrags zum Advisory Agreement das K...-Geschäft bereits anderweitig (wenn auch unter Kartellvorbehalt) verkauft war und die Beklagte – jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt – ihre Strategie, das K...-Geschäft isoliert zu veräußern, noch nicht aufgegeben hatte.
Das Mandat unter dem Advisory Agreement ist jedoch stillschweigend erweitert worden und umfasste zuletzt die Veräußerung der gesamten H...-Gruppe im Sinne der sog. Kombinationsstrategie.
Dies ergibt sich aus dem Verhalten beider Parteien, welches aus der Sicht des jeweiligen Erklärungsempfängers den Schluss auf den entsprechenden übereinstimmenden rechtsgeschäftlichen Willen zulässt (vgl. zu den Auslegungskriterien z.B. MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, Vor § 116 Rn. 6 m.w.N.).
Zunächst ist als erwiesen anzusehen, dass die Beklagte bereits vor Verweigerung der Kartellfreigabe im … damit begonnen hatte, zusätzliche Szenarien zur Veräußerung des K...-Geschäfts zu prüfen, auch solche, bei denen ein Teil dieses Geschäfts gemeinsam mit dem J...-Geschäft veräußert wird. Dies ergibt sich bereits aus den Präsentationsunterlagen in Anlage K 26 (im Aktenordner), welche die Klägerin – nach ihrem insoweit unwidersprochenen Vortrag – mit der Beklagte gemeinsam erarbeitet hatte und welche das Geschäft der H...-Gruppe insgesamt – einschließlich des K...-Geschäfts und der damit für strategische Investoren erzielbaren Synergieeffekte – zum Gegenstand der Investorenansprache im Februar 2020 macht. Damit korrespondiert, dass die Klägerin – nach ihrem auch insoweit unwidersprochenen Vortrag – im Mai 2020 auftragsgemäß eine Unternehmensbewertung der H...-Gruppe vorgelegt (Anlage K 29; im Aktenordner) und ein Memorandum erstellt hat (Anlage K 30; im Aktenordner), welche beide das K...-Geschäft beinhalten. Während die genannten Unterlagen den potentiellen Investor G... betrafen, zeigen die Anlagen K 31 bis K 34 (im Anlagenband), dass die Möglichkeit der Verweigerung der Kartellfreigabe und des Verkaufs von … (bzw. den entsprechenden Unternehmensbeteiligungen) explizit Thema zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und einem maßgeblichen Herrn bei der Beklagten (Herr N…) war.
Die Klägerin hat darüber hinaus im Einzelnen dargelegt, dass sie – nach Abschluss Ergänzungsvereinbarung vom 17.06.2020 – konkret daran arbeitete, einen Verkauf der H...-Gruppe unter Einschluss des K...-Geschäfts zustande zu bringen.
Dies ergibt sich insbesondere aus der E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 25.08.2020 (Anlage K 38; im Anlagenband), in welchem potentielle Investoren zur Abgabe eines indikativen Angebots für den Erwerb der „E…“ aufgefordert werden bei Bestehen von drei verschiedenen Optionen: ohne K...-Geschäft (Option I); mit … (Option II); mit (allen) … (Option III). Anlage K 39 (im Aktenordner) zeigt, in einer E-Mail an Herrn N… und an den Geschäftsführer der Klägerin, die Reaktion eines Interessenten.
In der Folge kommunizierte der Geschäftsführer der Klägerin auf dieser Basis und über Option III weiter mit möglichen Investoren, so in Anlage K 40 (im Aktenordner). Im September 2020 führte er in diesem Zusammenhang Gespräche mit G.... Ebenfalls im September 2020 informierte er die Beklagte über den Stand von Nachverhandlungen zu Angeboten auf Basis der Option III (Anlage K 41; im Aktenordner), welche diese zuvor in Auftrag gegeben hatte.
Nach Verweigerung der Kartellfreigabe war der Geschäftsführer der Klägerin eingebunden in die Kommunikation mit Interessenten in Vorbereitung einer Videokonferenz mit Vertretern der … Kartellbehörde (vgl. die E-Mails aus dem Dezember 2020 in Anlage K 44; Bl. 400 ff. d.A.). Im Februar 2021 erstellte er den Entwurf eines Prozess-Zeitplans für das Projekt „…“ betreffend die Veräußerung des J...-Geschäfts und von … (Anlage K 45; Bl. 386 d.A.), wofür sich von Seiten H... bedankt wurde (Anlage K 46; Bl. 407 f. d.A.) – eine E-Mail-Kommunikation, in die Herr N… einkopiert war.
Angesichts dieser dokumentierten Tätigkeit der Klägerin auf dem Gebiet des Verkaufs nicht bloß des J...-Geschäfts (aufgehängt unter der D…) sondern auch – im Ganzen oder in Teilen – des K...-Geschäfts ist die Behauptung der Beklagten widerlegt, die Klägerin sei im Rahmen der Kombinationsstrategie nicht tätig geworden. Dies scheint die Beklagten – ohne ihre Behauptung explizit aufzugeben – in Rn. 20 und 30 ihres Schriftsatzes vom 17.05.2023 (Bl. 353 ff. d.A.) auch zu konzedieren. Jedenfalls trägt ihr pauschales Bestreiten nicht. Die Beklagte hat auf die mit der Replik und Triplik vorgelegten Belege ihren Vortrag in dem hier entscheidenden Punkt nicht vertieft. Sie hat insbesondere nicht erläutert, wie es sein kann, dass die Klägerin die oben dokumentierte und für sich genommen unstreitige Tätigkeit entfaltet hat, sie (die Beklagte) aber dazu nicht beauftragt haben will. In der Gesamtschau ist aufgrund der vorgelegten Dokumentation als erwiesen anzusehen, dass die Klägerin Beratungsleistungen erbracht und Tätigkeit entfaltet hat, die im Sinne der Kombinationsstrategie auf eine Veräußerung der gesamten H...-Gruppe oder der H...-Gruppe unter Einschluss jedenfalls eines Teils des K...-Geschäfts gerichtet war. Dann liegt es aber auch auf der Hand und ist der Schluss gerechtfertigt, dass die Klägerin im Einzelnen und konkret entsprechend beauftragt war.
Unter diesen Umständen ist dann auch zusätzlich der Schluss gerechtfertigt, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach – zumindest aber, was ausreichend ist, dass der Beklagten bewusst war, dass die Klägerin ihr Verhalten so verstehen durfte – dass das Mandat des Advisory Agreement entsprechend erweitert und dass die Klägerin gemäß der geltenden Vergütungsregelung honoriert werden sollte.
Der Wirksamkeit der so vorgenommenen Mandatserweiterung steht nicht Ziff. 7 des Advisory Agreement entgegen, der vorsieht, dass jede Vertragsänderung der Schriftform bedarf und dem Vertrag hinzugefügt werden muss. Bei den Regelungen des Advisory Agreement handelt es sich nach dem eigenen Vortrag der Beklagten um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Dies führt gemäß § 305b BGB dazu, dass sie gegenüber der vorgenommenen Vertragsergänzung wegen des Vorrangs der Individualabrede unanwendbar sind (vgl. BeckOK BGB/H. Schmidt, 67. Ed. 01.08.2023, § 305b Rn. 19).
Für den Wunsch der Beklagten, die Vergütung der Klägerin dann aber „degressiv“ zu erfassen, da die Einbeziehung des K...-Geschäfts aufgrund ihres Umfangs ansonsten zu einer unangemessen hohen Entlohnung führen würde, fehlt die dogmatische Handhabe. Die Honorarhöhe ist eine Frage der Vereinbarung. Die Beklagte hat sich für die konkludente Mandatserweiterung entschieden, ohne die Vergütungsregelung anzupassen. Dafür, dass dies konkludent „mitgeschehen“ sei, dass es also unausgesprochen dem übereinstimmenden der Parteien entsprochen hätte, gibt es keine Anhaltspunkte. Auf den mutmaßlichen Parteiwillen kommt es – entgegen der Beklagten – im Fall der konkludenten Vertragserweiterung nicht an.
Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass sie mit der M… eine Vergütungshöchstgrenze vereinbart habe. Erstens ist diese Behauptung streitig und kann deswegen der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Zweitens kann durch eine solche nachträgliche Vertragsgestaltung im Verhältnis mit einem Dritten unter keinem Gesichtspunkt zurückgeschlossen werden auf den Willen im Zeitpunkt der Vertragserweiterung mit der Klägerin, und erst recht nicht darauf, dass dieser für die Klägerin erkennbar gewesen wäre bzw. sie das Verhalten der Beklagten redlicherweise so verstehen musste.
(2)
Die Transaction Fee ist fällig. In Ziff. 4 ist geregelt, dass die Klägerin diese erhält, sobald die Transaktion vollzogen ist oder die Beklagte die Zahlung empfangen hat. Vollzugszeitpunkt ist der …, so dass die Fälligkeitsvoraussetzungen gegeben sind.
(3)
Die Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der Kausalität der Tätigkeit der Klägerin für das Zustandekommen der Transaktion.
(a)
Die Mandatsvereinbarung sieht für die Entstehung des Erfolgshonorars kein besonderes Kausalitätserfordernis vor, sondern verlangt lediglich, dass innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Mandats eine Transaktion zustande kommt.
Diese Regelung ist nicht nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.
Dies ist dann der Fall, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung wird angenommen, wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von einer AGB-Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen der beteiligten Kreise zu beantworten (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 818 m.w.N.).
Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
Letzteres macht die Beklagte geltend und beruft sich auf Rechtsprechung zum Maklerrecht, wonach es zum gesetzlichen Leitbild des Maklervertrags gehöre, dass sich die Maklertätigkeit kausal auf den letztlich zustande gekommenen Hauptvertrag ausgewirkt hat, und dass eine Klausel, die eine erfolgsunabhängige Maklerprovision vorsehe, gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei (vgl. BGH, WM 1985, 751).
Zwar ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen des Advisory Agreement davon auszugehen, dass es sich bei Ziff. 3 und 4 um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Auch unterliegt der Vertrag der AGB-Kontrolle, obgleich es sich auf beiden Seiten um Unternehmer i.S.v. § 14 BGB handelt – mit der Maßgabe, dass auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist (§ 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB).
Es entspricht aber die Vereinbarung der Parteien nicht dem Pflichtenregime eines Maklervertrags, sondern dem eines Geschäftsbesorgungsdienstvertrags (§§ 675, 611 BGB). Das Maklerrecht hat für den hiesigen Vertrag also keinen Leitbildcharakter im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Der Makler verdient eine Provision für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags, wenn ein entsprechender Vertrag zustande kommt und zwischen der Maklertätigkeit und dem Zustandekommen des Vertrags Kausalität besteht, wobei im Fall des Alleinauftrags eine Pflicht zum Tätigwerden hinzukommt. Eine solche Pflicht zum Tätigwerden des Maklers mit Alleinauftrag erstreckt sich jedoch im Wesentlichen darauf, alles in seinen Kräften Stehende zu tun, um einen seinem Auftraggeber vorteilhaften Abschluss zu erreichen und diesen in diesem Rahmen sachkundig zu beraten (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl. 2022, § 652 Rn. 81). Was die Klägerin angeht, verpflichtet sie sich in dem Vertrag zwar auch dazu, für die Beklagte Investoren anzusprechen. Dabei handelt es sich aber nur um einen Teilaspekt des von der Klägerin abzudeckenden Leistungsspektrums. Dieses erstreckt sich zusätzlich und nicht zuletzt darauf, die Beklagte in verschiedenen Stadien des M&A-Prozesses zu beraten und zu begleiten, einschließlich der Übernahme der Projektkoordination, der Bewertung der Zielgesellschaften, der Ausarbeitung von Strategien und der Durchführung von Verkaufsverhandlungen. Solche Beratungspflichten sind dem klassischen Maklerrecht fremd. Die im Advisory Agreement vorgesehene Transaction Fee ist die – erfolgsabhängige – Vergütung für diese Beratungsleistungen, nicht für den Nachweis zum Abschluss eines Vertrags oder dessen Vermittlung (in Abweichung etwa zu BGH, WM 2005, 1523, wo es um einen Unternehmensmakler im eigentliche Sinne geht). Sie ist außerdem die einzige Vergütung, die sich die Klägerin versprechen lässt. Dieser Annahme steht die Regelung nicht entgegen, dass die Klägerin Anspruch auf Auslagenerstattung hat. Auslagen beinhalten keinen kalkulatorischen Gewinn. Der Fall unterscheidet sich damit fundamental von dem des OLG Karlsruhe im Urteil vom 25.10.2005 – 15 U 58/03, beck-online. Dort sollten Beratungsleistungen nach Aufwand „vergütet“ (also nicht bloß Auslagen erstattet) werden. Hier hat folglich die Klägerin die Vergütung ihrer sämtlichen Beratungsleistungen an den Abschluss einer Transaktion geknüpft. Hat damit aber die Klägerin einzig gegen erfolgsabhängiges Honorar weitreichende makleruntypische Beratungspflichten übernommen, liegt kein Maklervertrag vor (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl. 2022, § 652 Rn. 65) und kann man den Vertrag deshalb nicht am Leitbild des Maklervertrags messen.
Mit dieser Maßgabe und gemessen am Leitbild des Geschäftsbesorgungsdienstvertrags – sowie zusätzlich mit Rücksicht darauf, dass es sich um einen Vertrag zwischen Unternehmern handelt und § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB die Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche gebietet – ist keine unangemessene Benachteiligung darin zu sehen, dass ein solcher Geschäftsbesorger sich ein Erfolgshonorar versprechen lässt, ohne dass eine Kausalität seiner Beratungstätigkeit für das Zustandekommen der Transaktion gegeben sein muss. Dementsprechend ist diese Art der Vertragsgestaltung in der M&A-Beraterbranche bei einem exklusiven Mandat, um das es sich hier handelt, weithin üblich, wie der Kammer aus einer Vielzahl vergleichbarer Fallgestaltungen bekannt ist. Erst recht muss dies gelten, wenn der Berater – wie hier – nicht zugleich aufwandsbezogen vergütet wird.
(b)
Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn man mit dem 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (WM 2023, 1168; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.10.2005 – 15 U 58/03, beck-online) annimmt, dass ein Vertrag der hier vorliegenden Art nach Maklerdienstrecht zu beurteilen ist.
Es würde dann zumindest ein typengemischter Vertrag vorliegen, mit der Folge, dass sich die Inhaltskontrolle nicht am dispositiven Gesetzesrecht orientieren kann (vgl. HK-BGB/Schulte-Nölke, 11. Aufl. 2021, § 307 Rn. 16). Auch in diesem Fall käme deshalb nicht in Betracht, den Vertrag am Leitbild des „klassischen“ Maklervertragsrechts zu messen.
Zwar misst der BGH auch den „klassischen“ Maklervertrag mit Alleinauftrag und Pflicht zum Tätigwerden am Leitbild des § 652 BGB (vgl. BGH, NJW 1973, 1194; NJW 1987, 1634; hiergegen mit beachtlichen Argumenten MüKoBGB/Althammer, 9. Aufl. 2023, § 652 Rn. 7).
Dies kann aber nicht hier gelten, wo die Pflicht zum Tätigwerden – wie gezeigt – über die des Maklers mit Alleinauftrag weit hinausgeht und eine umfassende M&A-Beratung geschuldet wird, die noch dazu ausschließlich erfolgsabhängig vergütet wird.
Bei der Prüfung, ob eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegt, muss zumindest berücksichtigt werden, dass mit dem vorliegenden Vertrag vom Leitbild des Maklervertrags auch zum Nachteil des Maklers. Dies gilt durch die Pflicht zum Tätigwerden und durch den übernommenen und zum Teil makleruntypischen Pflichtenkatalog. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin kein erfolgsunabhängiges Honorar erhält (mit Ausnahme eines Anspruchs auf Auslagenerstattung ohne kalkulatorischen Gewinn). Dadurch wird der Auftraggeber bessergestellt als bei einem (Geschäftsbesorgungs-)Dienstvertrag, der eine erfolgsunabhängige Vergütung vorsieht. Bei der Frage der Unangemessenheit einer Benachteiligung ist deshalb stark zu gewichten, dass es diese allein erfolgsbezogen vergüteten und zudem makleruntypischen Beratungspflichten gibt.
In der Gesamtschau liegt – selbst bei Einordnung des Vertrags als Maklerdienstvertrag – keine unangemessene Benachteiligung darin, bei der exklusiven Mandatierung eines M&A-Beraters zu regeln, dass dieser ohne Kausalitätserfordernis einzig eine Erfolgsprovision verdient, und zwar auch dann, wenn die Transaktion erst innerhalb von zwölf Monaten nach Beendigung des Beratervertrags zustande kommt.
(c)
Selbst dann, wenn man auch dies anders sehen wollte und mit dem 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ein Kausalitätserfordernis statuiert und wenn man zugleich die Regelung in Ziff. 4 zum Honoraranspruch nach Beendigung des Vertrags gemäß § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam hält (womit sich der Senat – wie überhaupt mit AGB-Recht – in der genannten Entscheidung mangels Entscheidungserheblichkeit gar nicht befasst hat), würde im Ergebnis nichts anderes gelten.
Denn der Senat definiert die Kausalität abweichend von den zu § 652 Abs. 1 BGB entwickelten Kriterien so, dass zwar gelte, dass die Tätigkeit auf irgendeinem Wege adäquat-kausal für den Abschluss gewesen sein muss, der sich bei wertender Betrachtung zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellt. Dabei müsse aber dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Beitrag zum Erfolg der Transaktion im M&A-Beratungskontext nur mittelbar sein könne. Dementsprechend könnten an die Wesentlichkeit der Leistung auch nur solche Anforderungen gestellt werden, die der Eigenart der vereinbarten Tätigkeit gerecht werden. Aus den weiteren Ausführungen wird ersichtlich, dass es im Wesentlichen darauf ankommen soll, dass sich die Tätigkeit des M&A-Beraters auf die Transaktion „fördernd ausgewirkt“ hat.
Der in Anwendung dieser Grundsätze zu fordernde „mittelbare“ Beitrag liegt hier vor, so dass sich der Anspruch auf die Transaction Fee für die Klägerin sogar unmittelbar aus Ziff. 3 des Advisory Agreement ergeben würde.
Denn die von der Klägerin entfaltete Tätigkeit ist so beschaffen, dass sie sich auf die Transaktion, also die Veräußerung der H...-Gruppe unter Einschluss von K...-Geschäft, zweifellos fördernd ausgewirkt hat. Wie oben im Einzelnen dargelegt, hat die Klägerin Beratungsleistungen im Rahmen der Kombinationsstrategie erbracht, die für die Beklagte nützlich waren und es nach Lage der Dinge über die Beendigung der Vertragsbeziehung hinaus blieben. Die Klägerin hat Szenarien zur Veräußerung des K...-Geschäfts gemeinsam mit dem J...-Geschäft geprüft und entsprechende Präsentationsunterlagen erstellt, sie hat eine Unternehmensbewertung der H...-Gruppe und ein Memorandum vorgelegt, welche beide das K...-Geschäft beinhalteten und sich dazu mit der Beklagten ausgetauscht. Mögen auch die Investorenansprachen im zweiten Halbjahr 2020 nicht direkt für die Gewinnung des späteren Interessenten F... relevant gewesen sein, ist in der Strukturierung des Verkaufsprozesses unter Einbeziehung von K...-Geschäft trotzdem eine Beratungsleistung zu sehen, die für die Beklagte im Hinblick auf den späteren Deal nützlich war. Entsprechendes gilt für die Kontaktaufnahme mit G..., weil diese zwar nicht Partei der Transaktion im engeren Sinne ist, also der Veräußerung der Anteile der Beklagten an der H...-Gruppe, weil es aber förderlich war, dass sich diese auf eine Gesamttransaktion unter Beteiligung des Private-Equity-Investors F... bezog.
Es geht – ausgehend vom Maßstab des 1. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main – fehl, wenn die Beklagte einen Kausalitätsbeitrag in dem Sinne verlangt, dass die Klägerin die Kaufbereitschaft des späteren Erwerber F... herbeigeführt haben müsste. Eine solche unmittelbare Kausalität wird von dem Senat gerade nicht verlangt. Es kommt deshalb insgesamt nicht darauf an, ob es zutrifft, dass F... allein aufgrund der Ansprache durch die M… den Kaufentschluss gefasst habe und dass G... nicht wegen der Bemühungen der Klägerin, sondern wegen der langjährigen Beziehung zwischen deren Eignern und F... in die Transaktion einbezogen worden sei.
bb)
Der Höhe nach ist für die Berechnung der Provision der Betrag von … US-Dollar zugrunde zu legen. 0,5 % davon entsprechen … US-Dollar.
Der Betrag von … US-Dollar ist nach der Behauptung der Beklagten der Transaktionswert i.S.v. Ziff. 3 des Advisory Agreement, zusammengesetzt aus dem equity value im Zeitpunkt des Closing i.H.v. … US-Dollar und einer net financial indebtedness von … US-Dollar. Die Klägerin hat sich diese Behauptung hilfsweise zu eigen gemacht, weshalb er der Berechnung zugrunde zu legen ist.
Die klägerische Behauptung, dass der Transaktionswert … US-Dollar (oder gar Britische Pfund) betrage, ist nämlich unbewiesen.
Die Klägerin stützt sich dafür auf die vorprozessuale Mitteilung der Beklagten vom 22.02.2022 (Anlage K 11 und K 12; Bl. 61 ff. d.A.). Dort wird eine Bekanntmachung wiedergegeben, es sei der Anteilsverkauf beabsichtigt
at the enterprise value of USD …subject to adjustments for net debt and working capital … as at the closing date plus the deferred proceeds from future performance under earn-out mechanics to be calculated from the time point of closing.
Die Beklagte hat hierzu behauptet, der dort verwendete Begriff des „Enterprise Value“ stimme mit dem „Transaction Value“ im Sinne des Advisory Agreement nicht überein, weil – wie sich auch aus der zitierten Bekanntmachung ergebe – der Kaufpreis zusätzlich unter Vornahme eines Working Capital Adjustment zu ermitteln sei.
Ausgehend davon, dass der transaction value definiert ist als Equity Value + Nettofinanzverbindlichkeiten und weiter ausgehend davon, dass der Begriff des Equity Value dem des (Eigenkapital-)Kaufpreises entspricht, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten ein potentiell abweichender Wert. Die Kategorie der Nettofinanzverbindlichkeiten beinhaltet grundsätzlich nicht zugleich Verbindlichkeiten, die dem Working Capital zugerechnet werden. Wenn aber auch insoweit eine Kaufpreisanpassung vereinbart ist, würde sich der Kaufpreis im Fall eines negativen Working Capital weiter reduzieren als beim Abzug bloß der Nettofinanzverbindlichkeiten. Auf den so ermittelten Kaufpreis würde dann nach der Formel in Ziff. 3 des Advisory Agreement nur die Position der Nettofinanzverbindlichkeiten aufgeschlagen, nicht gleichzeitig auch die des etwaig negativen Working Capital. Der transaction value würde sich also von dem mit … US-Dollar angegebenen Enterprise Value unterscheiden.
Ist die Behauptung eines transaction value von … US-Dollar aber streitig, hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis dafür nicht erbracht. Das Beweisangebot auf Vernehmung der Zeugin … hat sie fallen gelassen. Mit der E-Mail in Anlage K 13 (Bl. 67 f. d.A.) kann der Vollbeweis nicht geführt werden. Es handelt sich um die Nachricht einer Person namens …, in der es u.a. heißt „H... entity value … £“ bzw. „H... entity value … £ less NFP at closing“. Die E-Mail ist für die Beweisbehauptung eines transaction value von … US-Dollar schon nicht ergiebig, sie stützt vielmehr nur die ursprünglich verfolgte Verurteilung in Britischen Pfund. Darüber hinaus gibt es aufgrund der E-Mail keine genügenden Anhaltspunkte für die Glaubhaftigkeit der dort gemachten Angaben. Es ist weder belegt, wer genau die Person ist, noch, woher sie von den Konditionen der Transaktion weiß. Dem Anschein nach handelt es sich um eine Person aus dem Unternehmen G.... Dass diese hier aus zuverlässiger eigener Kenntnis und außerdem wahrheitsgemäß Mitteilung gemacht hat, lässt sich jedoch nicht feststellen.
b)
Prozesszinsen i.H.v. neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§§ 291 S. 1 und 2, 288 Abs. 2 BGB) kann die Klägerin vom … an verlangen als dem Tag, der auf die Rechtshängigkeit folgt. Rechtshängigkeit des auf US-Dollar gerichteten Zahlungsantrags ist mit Antragstellung im Termin am … eingetreten.
c)
Die geltend gemachten Auskunftsansprüche bestehen zum Teil.
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) besteht eine Auskunftspflicht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (vgl. BGH, NJW 2014, 2651 m.w.N.; Staudinger/Olzen/Looschelders [2015], § 242 BGB Rn. 605 m.w.N.).
aa)
Die Voraussetzung, dass die Auskünfte für die Gewissheit über den Umfang des eigenen Rechts erforderlich sind, liegt hinsichtlich des unter Klageantrag zu Ziff. 2, erster Spiegelstrich, geltend gemachten Auskunftsanspruchs nicht vor.
Denn abweichend zur Fassung des Antrags im Zeitpunkt des mit Beschluss vom 28.07.2023 erteilten Hinweises (Bl. 457 f. d.A.) verlangt die Klägerin Auskunft bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags (Signing). Auf diesen Zeitpunkt bezogen gibt es jedoch kein Auskunftsrecht. Denn die Berechnung des transaction value bestimmt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Vollzugs (Closing).
Dies ergibt die Auslegung der von Ziff. 3 des Advisory Agreement. Dort ist nicht ausdrücklich geregelt, auf welchen Zeitpunkt es für die Berechnung der Transaction Fee ankommen soll. Es gibt aber eine Regelung zur Fälligkeit, die entsprechende Rückschlüsse zulässt. In Ziff. 3 heißt es im 3. Absatz, das Honorar sei zahlbar
after the completion of the sale of such Shares in the Target Company or after receipt of the funds from the acquiror of such Shares, whatever occurs first.
Gibt es also zwei unterschiedliche Fälligkeitszeitpunkte, erscheint es interessengerecht, auf den im Einzelfall maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkt abzustellen, um den Transaktionswert zu bestimmen. Andernfalls könnte die Situation eintreten, dass der Verkäufer die fälligkeitsbegründende Kaufpreiszahlung erhält, die Transaction Fee aber nicht unter Berücksichtigung dieser Zahlung, sondern eines anderen (fiktiven) Kaufpreises zu ermitteln ist. Dies könnte man zwar vertraglich alles so regeln. Ohne entsprechende Regelung erscheint es jedoch wenig naheliegend und praktikabel und deshalb im Zweifel nicht zweckmäßig.
Damit gibt es auch für die Bemessung zwei relevante Zeitpunkte: den der completion of the sale und den des receipt of the funds. Mit completion of the sale kann dabei keinesfalls der Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemeint sein. Dies gibt schon der Wortlaut nicht her. Mit sale wird – zumal in einer Rechtsordnung ohne Geltung des Trennungsprinzips – nicht isoliert der Kaufvertrag bezeichnet, sondern der Sachverhalt der Veräußerung insgesamt. Bezogen darauf meint completion Vollzug, nicht etwa Unterzeichnung. Der Begriff completion erweist sich damit als Synonym für den des Closing (vgl. aus der kautelarjuristischen Literatur z.B. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf - Share Purchase Agreement, 3. Aufl. 2018, S. 116). Eine systematische Betrachtung der vertraglichen Regelung lässt an diesem Auslegungsergebnis keinen Zweifel mehr. Die Regelung ergibt nur Sinn (und ist deshalb nach allgemeinen Grundsätzen in diesem Sinne zu verstehen), wenn mit completion of the sale nicht die Vertragsunterzeichnung gemeint ist. Denn nach der Logik der Bestimmung muss der receipt of the funds der completion of the sale vorausgehen können. Dass der Kaufpreis bezahlt wird, bevor der Kaufvertrag unterzeichnet ist, ist aber praktisch ausgeschlossen. Wenn klägerseits auf Unterschiede in der Formulierung im Vergleich zu Ziff. 4 hingewiesen wird, wo von der completion of the Transaction die Rede ist, weshalb Transaction eine andere Bedeutung haben müsse als sale, ist dies nicht überzeugend. Tatsächlich ist der Begriff Transaction in Ziff. 1 definiert als sale der Anteile an einer Zielgesellschaft an einen bestimmten Investor. Das Advisory Agreement geht damit selbst davon aus, dass die Begriffe sale und transaction Synonyma sind.
bb)
Der unter Klageantrag zu Ziff. 2, zweiter Spiegelstrich, geltend gemachte Auskunftsanspruch besteht hingegen.
Insoweit ist die Klägerin auf die Auskunft angewiesen, um ihren Anspruch auf die Transaction Fee zu beziffern. Denn deren Bemessungsgrundlage erstreckt sich auf nachgelagerte Kaufpreisbestandteile.
Das Advisory Agreement schweigt hierzu. Die Auslegung ergibt die Berücksichtigungsfähigkeit.
Bemessungsgrundlage für die Transaction Fee ist der Transaktionswert, bei dem zum Equity Value – entsprechend dem (Eigenkapital-)Kaufpreis – die Nettofinanzverbindlichkeiten hinzugerechnet werden. Ist vorgesehen, dass nachträgliche Kaufpreisanpassungen gemacht werden, bedeutet dies, dass der bei Vollzug der Transaktion zu zahlende Kaufpreis vorläufig ist und in Gänze erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt beglichen wird (vgl. z.B. BeckM&A-HdB/Ziegenhain, 2. Aufl. 2022, § 16 Rn. 54). Mangels entgegenstehender Vereinbarung ist deshalb davon auszugehen, dass mit dem Equity Value der Kaufpreis unter Berücksichtigung solcher nachgelagerter Kaufpreisbestandteile gemeint ist.
Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass sie im Verhältnis zu ihrem Vertragspartner F... zur Verschwiegenheit verpflichtet sei und deshalb die Parameter der Transaktion nicht offenlegen dürfe. Es ist das Wesen der M&A-Beratung, dass an den Berater vertrauliche Informationen weitergegeben dürfen, und zwar ungeachtet der eigenen Verschwiegenheitspflicht des Auftraggebers, wenn dies erforderlich ist, damit der M&A-Berater seinen Auftrag effektiv erledigen kann. Die Weitergabe von Informationen an den eigenen M&A-Berater ist nach der Natur der Sache von einer Verschwiegenheitsverpflichtung ausgenommen. Damit korrespondiert, dass die Beklagte der Klägerin eine eigene Vertraulichkeitsverpflichtung auferlegt hat (Ziff. 6 des Advisory Agreement). Entsprechend wird die Beklagte auch die M… nicht im Unklaren über den Inhalt der Transaktion gelassen haben. Dass das Vertragsverhältnis mit der Klägerin mittlerweile beendet ist, ändert daran nichts. Auch jetzt ist die Klägerin nämlich auf die Informationen angewiesen, um ihren Vergütungsanspruch beziffern zu können, und auch jetzt gilt hinsichtlich des Erhalts von Informationen, das die Klägerin insoweit ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Sollte es zutreffen, dass in dem A… SPA eine besondere Verschwiegenheitsverpflichtung statuiert wird, die es der Beklagten explizit untersagt, die hier relevanten Informationen an ihren früheren M&A-Berater weiterzugeben, könnte sie sich hierauf im Verhältnis zur Klägerin nicht berufen. Es wäre an der Beklagte gewesen, den Informationsaustausch insoweit von der Vertraulichkeitsverpflichtung auszunehmen.
3.
Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrags in US-Dollar führt dazu, dass das Versäumnisurteils nicht teilweise aufrechterhalten werden konnte, sondern insgesamt aufzuheben war. Denn in dem Antrag auf Verurteilung zu einer Zahlung in US-Dollar liegt eine Klageänderung (siehe oben, 1.). Die nunmehr erfolgte Verurteilung stimmt deshalb nicht (auch nicht teilweise) mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung überein (§ 343 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO).
I.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Des Ausspruches nach § 709 S. 3 ZPO bedurfte es im Hinblick auf die erfolgte Aufhebung des Versäumnisurteils nicht.
II.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO.
