OLG München: Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung gegen noch zu begebende Wandelschuldverschreibungen

OLG München, Beschluss vom 19.9.2013 - 31 Wx 312/13

Amtlicher Leitsatz

Soll eine bedingte Kapitalerhöhung gegen noch zu begebende Wandelschuldverschreibungen erfolgen, zu deren Ausgabe - auch - gegen Sacheinlage der Vorstand durch die Hauptversammlung ermächtigt ist, erfordert die Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht, dass die Sacheinlageverträge und der Sachprüfungsbericht vorgelegt werden.

AktG §§ 194, 195, 221

Sachverhalt

Die beschwerdeführende europäische Aktiengesellschaft möchte die Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung in das Handelsregister erreichen, die „der Gewährung von Wandel-, Options- und/oder Gewinnschuldverschreibungen oder Optionsrechten" dienen soll, die „auch gegen Sacheinlage ausgegeben werden" können. Diese soll ohne die vom Registergericht verlangte Vorlage der Sacheinlageverträge und des Sachprüfungsberichts erfolgen.

Die Hauptversammlung beschloss am 18.6.2013 mit der „erforderlichen Mehrheit" (Niederschrift S. 16) die Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandel-, Options- und Gewinnschuldverschreibungen sowie die bedingte Erhöhung des Grundkapitals um bis zu 3 500 000 Euro durch die Ausgabe von 3 500 000 neuen, auf der Inhaber lautenden Stückaktien „auch gegen Sacheinlagen". Die bedingte Kapitalerhöhung diene der Gewährung von Wandlungs- oder Optionsrechten an die Inhaber bzw. Gläubiger von Wandel-, Options- und/oder Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten (mit Wandlungs- oder Optionsrechten), die gemäß der bereits zitierten Ermächtigung begeben würden. Der Beschluss zu lautet u. a. (TOP 7):

Der Vorstand wird ermächtigt, bis zum 17. Juni 2018 mit Zustimmung des Aufsichtsrats einmalig oder mehrmals auf den Inhaber und/oder auf den Namen lautende Wandel-, Options- und/oder Gewinnschuldverschreibungen und/oder Genussrechte (mit oder ohne Wandlungs- oder Optionsrecht) oder eine Kombination aus den genannten Finanzinstrumenten zu begeben. Die von der Hauptversammlung am 16. Juni 2009 erteilte Ermächtigung wird aufgehoben. Der Gesamtnennbetrag der im Rahmen dieser Ermächtigung auszugebenden Wandel- oder Optionsanleihen oder Genussrechte darf insgesamt EUR 100.000.000,00 nicht übersteigen.

Wandel-, Options- und Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte können außer in Euro auch - unter Begrenzung auf den entsprechenden Euro-Gegenwert - in der gesetzlichen Währung eines OECD-Landes begeben werden. Daneben können Wandel-, Options- und Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte auch gegen Sacheinlage, insbesondere gegen Beteiligungen an anderen Unternehmen, ausgegeben werden, wenn deren Wert mindestens dem Ausgabebetrag der Wandel-, Options- und Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte entspricht.

....

Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die Einzelheiten der Ausgabe und der Ausstattung der Wandel-, Options- und Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte, insbesondere den Zinssatz, die Laufzeit, die Stückelung, den Ausgabekurs, den Wandlungs- bzw. Optionspreis und den Options- bzw. Wandlungszeitraum festzusetzen.

....

Das Grundkapital wird um bis zu EUR 3.500.000,00 durch Ausgabe von bis zu 3.500.000 neuen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien bedingt erhöht (Bedingtes Kapital 2013). Die bedingte Kapitalerhöhung dient der Gewährung von Wandlungs- oder Optionsrechten an die Inhaber bzw. Gläubiger von Wandel-, Options- und/oder Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechten (mit Wandlungs- oder Optionsrecht), die gemäß vorstehen-der Ermächtigung unter a) bis zum 17. Juni 2018 von der xxx SE oder durch ein Unternehmen, an dem die Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar mehrheitlich beteiligt ist, begeben werden. Die Ausgabe der neuen Aktien erfolgt zu dem gemäß a) jeweils festzulegenden Wandlungs- und/oder Optionspreis ggf. unter Barzuzahlung. Die bedingte Kapitalerhöhung ist nur insoweit durchzuführen, wie von diesen Rechten Gebrauch gemacht wird oder wie die zur Wandlung verpflichteten Gläubiger ihr Recht zur Wandlung erfüllen.

Die neuen Aktien nehmen vom Beginn des Geschäftsjahres an, in dem sie durch Ausübung von Wandlungs- bzw. Optionsrechten oder durch Erfüllung von Wandlungspflichten entstehen, am Gewinn teil. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats die weiteren Einzelheiten der Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung festzusetzen.

Am 18.6.2013 wurde u. a. die Schaffung „eines neuen bedingten Kapitals 2013" sowie eine entsprechende Satzungsänderung zur Eintragung im Handelsregister angemeldet.

Das Registergericht hat mit Zwischenverfügung vom 26.6.2013 beanstandet, dass der Ermächtigungsbeschluss nicht die nach § 194 Abs. 1 AktG erforderlichen Angaben enthalte. Es fehlten noch folgende Unterlagen: „Sacheinlageverträge, Sachprüfungsbericht oder die in § 37a bezeichneten Anlagen". § 194 Abs. 1 AktG sei anwendbar, weil die Ausgabe der Schuldverschreibungen auch gegen die Erbringung einer Sachleistung erfolgen könne.

Die Gesellschaft verweist demgegenüber darauf, dass Wandelschuldverschreibungen gegen Sacheinlagen sehr erschwert würden, wenn die Sacheinlagevoraussetzungen bereits zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über das bedingte Kapital erfüllt werden müssten. Damit würde dieses gesetzlich vorgesehene Finanzierungsinstrument für die Praxis bedeutungslos werden. Es sei zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung nicht abschließend absehbar, ob und wenn ja, gegen welche Sacheinlagen Wandelschuldverschreibungen ausgegeben werden sollten. Die Frage sei, zu welchem Zeitpunkt die Sacheinlagevoraussetzungen bei Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen gegen Sacheinlagen zu erfüllen seien.

Mit Verfügung vom 23.7.2013 teilte das AG mit, dass die vorgelegte Anmeldung derzeit nicht vollzogen werden könne, da die registergerichtliche Kontrolle im Zeitpunkt der Eintragung des bedingten Kapitals zu erfolgen habe. Der rechtzeitig eingelegten Beschwerde hat das AG nicht abgeholfen und darauf verwiesen, dass es das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 194, 195 AktG vor der Eintragung der bedingten Kapitalerhöhung zu prüfen habe.

Aus den Gründen

II. Die Beschwerde hat Erfolg, weil sie zu Recht beanstandet, dass das Amtsgericht die Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung von der Vorlage der Sacheinlageverträge bzw. des Sachprüfungsberichts abhängig gemacht hat.

Anwendung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Maßnahmen zur Kapitalbeschaffung auf die beschwerdeführende SE

1. Nach Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) - SE-VO sind auf die beschwerdeführende SE die Vorschriften des Aktiengesetzes über Maßnahmen zur Kapitalbeschaffung anzuwenden.

Ist bei der Beschlussfassung über die bedingte Kapitalerhöhung offen, ob die Wandelschuldverschreibung ausgegeben und als Gegenleistung eine Sacheinlage festgesetzt wird, sind die Vorgaben der §§ 194 Abs.4 und 195 Abs.3 AktG nicht erfüllbar

2. § 194 Abs.1 AktG regelt die Voraussetzungen einer bedingten Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen. In diesem Fall muss ein Hauptversammlungsbeschluss den Gegenstand der Einlage, die Person des Sacheinlegers und den Nennbetrag bzw. die Zahl der zu gewährenden Aktien festsetzen. Außerdem hat gem. § 194 Abs.4 S.1 AktG eine Prüfung der Sacheinlage stattzufinden. Diese Voraussetzungen können im Hinblick auf ein bedingtes Kapital, das eine durch den Vorstand auszugebende Wandelschuldverschreibung gegen Sacheinlage unterlegen soll, nur dann erfüllt werden, wenn die Ausgabe der Wandelschuldverschreibung gegen Sacheinlage und das zu ihrer Deckung dienende bedingte Kapital gleichzeitig beschlossen werden. Wenn allerdings - wie hier - eine 5 Jahre geltende Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe einer Wandelschuldverschreibung beschlossen wird, ist noch nicht absehbar, ob die Wandelschuldverschreibung gegen Bargeld oder Sacheinlage, und erst recht nicht, gegen welche Sachleistung ausgegeben wird. Diese Fragen sind durch die Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen an diesen delegiert. Deshalb ist es bei der Beschlussfassung über die bedingte Kapitalerhöhung völlig offen, ob der Vorstand überhaupt Wandelschuldverschreibungen ausgeben wird und er als Gegenleistung eine Sacheinlage festsetzt. Aus diesem Grund sind die Vorgaben der §§ 194 Abs.4 und 195 Abs.3 AktG zur Bewertung der Sacheinlage durch einen unabhängigen Prüfer und der registergerichtlichen Wertkontrolle zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllbar (vgl. dazu die ausführliche Untersuchung von Schnorbus/Trapp, ZGR 2011, 1023 [1029 ff]).

Nach der BGH-Rechtsprechung genügt es, wenn der Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung zur Absicherung von Wandelschuldverschreibungen die Angabe eines Mindestausgabebetrages enthält

3. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18.5.2009 - II ZR 262/07, Rn. 13) sind die Vorschriften über die bedingte Kapitalerhöhung im Lichte der durch Art. 1 Nr. 30 a des Gesetzes zur Durchführung der zweiten Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaft zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13.12.1978 (BGBl. 1978, I, 1959) eingeführten Vorschrift des § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG zu würdigen. Nach § 221 Abs.2 S.1 AktG kann die Hauptversammlung den Vorstand für einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ermächtigen, um auf diese Weise der Gesellschaft eine rasche und flexible Reaktion auf sich bietende Finanzierungsgelegenheiten zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 11.6.2007, II ZR 152/06, Rn. 3 m. w. N.). Insoweit ist der Bundesgerichtshof der Auffassung, dass der Vorstand der Gesellschaft unmöglich über bis zu fünf Jahre hinweg flexibel auf die aktuellen Marktverhältnisse reagieren könne, wenn die Hauptversammlung bei Erteilung der Ermächtigung einen festen Ausgabebetrag als Wandlungspreis vorgeben würde (Urteil vom 18.5.2009 - II ZR 262/07, Rdn.15). Vielmehr könne die Wandelschuldverschreibung als Instrument der Unternehmensfinanzierung bei auftretendem Kapitalbedarf nur dann unter optimaler Preisgestaltung effizient am Markt platziert werden, wenn der Wandlungspreis zeitnah vor der Ausgabe unter Berücksichtigung der gegebenen Marktverhältnisse festgelegt werde. Deshalb sei dem Verwässerungsschutz Genüge getan, wenn die Hauptversammlung einen Mindestausgabebetrag festlege (a. a. O., Rdn.19).

Entsprechendes hat für die Bewertung der von den Erwerbern der Wandelschuldverschreibung zu erbringenden Sacheinlage zu gelten

4. Nichts anderes kann für die Bewertung der von den Erwerbern der Wandelschuldverschreibung zu erbringenden Sacheinlage gelten.

a. Generell herrscht Einigkeit, dass Wandelschuldverschreibungen nicht nur gegen Geld, sondern auch gegen Sacheinlagen ausgegeben werden können (vgl. Drinhausen/Keinath, BB 2011, 1736 und Marsch-Barner, DB 1995, 1497). Dann greifen allerdings die Vorschriften über die Sacheinlage ein, so dass eine Prüfung nach § 194 Abs. 4 AktG stattzufinden hat (MK-Habersack, 3.Aufl.2011, Rdn.231 zu § 221 AktG m. w. N.; Stadler, NZI 2003, 579 [584]).

b. Die Ausnahmevorschrift des § 194 Abs.1 S.2 AktG, nach der Inhaberschuldverschreibungen nicht als Sacheinlagen gelten, gilt nicht, wenn - wie hier - die Schuldverschreibung gegen Sacheinlage erfolgt bzw. erfolgen kann (MK-Fuchs, a. a. O., Rdn.8 zu § 194 AktG m. w. N.). Es muss daher geprüft werden, ob der Wert der Sacheinlage den Ausgabekurs der zu gewährenden Aktien erreicht (vgl. § 194 Abs.4 i. V. m. § 34 Abs.1 Nr. 2 AktG; Drinhausen/Keinath, BB 2011, 1736 m. w. N.). Dies kann aber erst geschehen, wenn der Wandlungspreis bekannt ist und außerdem der Zeitpunkt, zu dem die Sacheinlage erfolgt (vgl. Schnorbus/Trapp, ZGR 2010, 1023 [1042] m. w. N.). Steht aber im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die bedingte Kapitalerhöhung nicht fest, ob und wann eine Wandelschuldverschreibung begeben werden soll, kann eine Bewertung der künftigen Sacheinlage noch nicht erfolgen.

c. Deshalb geht die Vorschrift des § 195 Abs. 2 Nr. 1 AktG in diesem Fall ins Leere. Vielmehr hat die registergerichtliche Prüfung spätestens bei Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien gemäß § 201 AktG stattzufinden (Hüffer, 10.Aufl.2012, Rdn.5 u.7 zu § 195 AktG). Daraus ergibt sich aber kein Eintragungshindernis für den Hauptversammlungsbeschluss über die bedingte Kapitalerhöhung (vgl. auch MK-Fuchs, a. a. O., Rn. 13 zu § 195 AktG; so auch Drinhausen/Keinath, BB 2011, 1736 [1738]).

d. Im Übrigen hat die Gesellschaft ausweislich der Beschlussfassung zu Tagesordnungspunkt 7 a (4) einen Mindestwandlungs- bzw. Optionspreis für eine Aktie festgelegt („entweder mindestens 18 % des rechnerischen Mittelwerts der Schlusskurse der Aktien der Gesellschaft im Xetrahandel der Frankfurter Wertpapierbörse oder einem anderen in den Anleihe- bzw. Genussrechtsbedingungen zu bezeichnenden Börsenplatz und/oder -segment während der letzten zehn Börsentage vor dem Tag der Beschlussfassung durch den Vorstand über die Begebung der Anleihe bzw. Genussrechte oder mindestens 80 % des rechnerischen Mittelwerts der Schlusskurse der Aktien der Gesellschaft im Xetrahandel der Frankfurter Wertpapierbörse oder einem anderen in den Anleihe- bzw. Genussrechtsbedingungen zu bezeichnenden Börsenplatz und/oder -segment - während der Tage, an denen die Bezugsrechte an der Börse gehandelt werden, mit Ausnahme der beiden letzten Börsentage des Bezugsrechtshandels"). Damit ist gewährleistet, dass sich ein Mindestwert in Geld für den Mindestausgabebetrag der Aktien bestimmen lässt, der dem Gesellschaftsvermögen bei Ausübung der Bezugsrechte zufließen muss (vgl. dazu BGH, a. a. O. Rn. 20). Insoweit besteht in dem Zeitpunkt, in dem die durch die Wandelanlage zu finanzierende Sacheinlage bestimmt wird, eine hinreichende Wertrelation, nach der die Einlageprüfung stattfinden kann. Denn dann ist festzustellen, ob der Wert der nun benannten Sacheinlage dem Mindestwandlungspreis der zu gewährenden Aktien entspricht.