OLG Zweibrücken: Durch Täuschung veranlasster Fondsbeitritt rechtfertigt fristlose Kündigung der Beteiligung

Gericht: Oberlandesgericht Zweibrücken
Urteil verkündet am 25.06.2009
Aktenzeichen: 4 U 124/08
Rechtsgebiete: BGB
Vorschriften:

Die hinter einem geschlossenen Immobilienfonds stehenden, personell eng verflochtenen Initiatoren handeln arglistig, wenn sie im Emissionsprospekt verschweigen, dass einer von ihnen ein zum Fondsvermögen gehörendes Grundstück erst kürzlich erworben und mit nicht unerheblichen Aufschlag an den Fonds weiterveräußert hat. Dies gibt dem Anleger aber nur ein Recht zur außerordentlichen Kündigung seiner Beteiligung und einen Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Abfindungsguthabens.

Aktenzeichen: 4 U 124/08

Verkündet am: 25. Juni 2009

In dem Rechtsstreit

wegen Rückabwicklung einer Fondsbeteiligung,

hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Petry , den Richter am Oberlandesgericht Friemel und die Richterin am Oberlandesgericht Simon-Bach

auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juni 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufungen der Kläger und der Beklagten gegen das Teilurteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 24. Juni 2008 werden zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen. Die Kosten der Streithilfe im Berufungsverfahren werden den Klägern zu 2/3 auferlegt, im Übrigen trägt sie der Streithelfer. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 5 000,00 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung der Beklagten und des Streithelfers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von jeweils 2 500,00 € abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe:

I.

Die klagenden Eheleute - er Oberlokomotivführer, sie Krankenschwester - nehmen die Beklagte, einen geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auf Rückerstattung ihrer Fondseinlage in Anspruch, weil sie der Auffassung sind, dass ihr Beitritt zur Beklagten nichtig sei und sie anlässlich der Beitrittsverhandlungen durch die Prospektangaben der Beklagten arglistig getäuscht worden seien.

Die Beklagte wurde am 29. September 1994 von der Rechtsvorgängerin ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin, der Fa. G...- und Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Fa. G... genannt), und der Fa. G...-Vermietungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH gegründet, deren jeweiliger Geschäftsführer ein E... P... war. Die Beklagte erwarb die zum Fondsvermögen gehörenden Grundstücke in T..., F... und L... von der Fa. D... Vermögensanlagen AG (im Folgenden Fa. D... genannt). Die Fa. D... erwarb das Objekt in F... am 22. November 1994 zum Preis von ...16 500 000,00 DM und verkaufte es am 8. Dezember 1994 für 20 938 924,00 DM an die Beklagte weiter. Das Objekt in T... kaufte die Fa. D... am 12. Juli 1995 für 3 135 375,00 DM und verkaufte es am 14. Dezember 1995 an die Beklagte für 4 201 403,00 DM weiter.

Die Beklagte beauftragte mit der Beschaffung von Eigenkapital die Fa. C... Gesellschaft für I... mbH (im Folgenden Fa. C... genannt), welche einen Emissionsprospekt erstellte und herausgab. Daneben waren noch verschiedene andere Unternehmen mit Dienstleistungsaufgaben beauftragt. Mehrheitsgesellschafter der Gründungsgesellschaften der Beklagten, der Grundstücksverkäuferin, der Fa. C... und der eingeschalteten Dienstleistungsunternehmen war ein J... A. G... (vgl. insoweit die Aufstellung "Ihre Partner" im Emissionsprospekt, in Kopie Bl. 312 R d.A.) Die genannten Unternehmen gründeten und vertrieben in ähnlicher Weise noch mindestens 8 weitere geschlossene Immobilienfonds.

Die Fa. C... beauftragte die Fa. I... AG mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen, die ihrerseits eine Vielzahl verschiedener Firmen mit der Einwerbung beauftragte, welche ihrerseits Endvermittler beauftragten. Die Kläger wurden von dem Streithelfer der Beklagten, dem Zeugen G... im März 1995 als Anleger geworben. Sie erteilten dem Zeugen G... am 7. März 1995 den Auftrag, ihnen drei Anteile an der Beklagten zu je 30 000,00 DM zu vermitteln. Mit notariellem Vertrag vom 8. März 1995 erteilten sie der K... mbH (im Folgenden Fa. K... genannt) einen Treuhandauftrag mit Vollmacht zur Zeichnung der Anteile. Die Beteiligung wurde u.a. durch einen Darlehensvertrag finanziert, welchen die Treuhänderin für die Kläger mit der Sparkasse ... abschloss. Die Kläger erhielten zunächst von der Beklagten Ausschüttungen, die im Laufe der Zeit geringer wurden. Mit Schreiben vom 16. März 2003 teilte die geschäftsführende Gesellschafterin der Beklagten den Anlegern mit, dass aus wirtschaftlichen Gründen die Ausschüttungen gekürzt würden; mit Schreiben vom 13. September 2004 informierte sie die Anleger von der Aussetzung der Ausschüttungen. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 6. Januar 2005 (in Kopie Bl. 235 d.A.) erklärten die Kläger die außerordentliche Kündigung ihrer Beteiligung, welcher die Beklagte widersprach.

Die Kläger begehren von der Beklagten Rückzahlung ihrer Fondseinlage abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 23 728,72 € nebst Zinsen. Hilfsweise beantragen sie, festzustellen, dass ihre außerordentliche Kündigung vom 6. Januar 2005 wirksam sei, und - im Wege der Stufenklage - Auskunft über die Höhe des ihnen zustehenden Abfindungsguthabens.

Durch das angefochtene Teilurteil, auf das zur Ergänzung des Tatbestands Bezug genommen wird, hat der Einzelrichter der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) - den Hilfsanträgen folgend - festgestellt, dass die Kündigung der Kläger wirksam sei, die Beklagte zur Auskunft über das Abfindungsguthaben der Kläger verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Mit ihrer Berufung bekämpfen die Kläger das Urteil soweit ihrem Klagebegehren nicht entsprochen worden ist. Sie beanstanden die Rechtsauffassung des Einzelrichters zur Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie beantragen,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 23 728,72 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 1999 und zuvor in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 1. Juli 1995 zu zahlen,

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit ihrer eigenen Berufung begehrt sie,

das angefochtene Urteil zu ändern

und

die Klage abzuweisen.

Sie rügt die Rechtsauffassung des Einzelrichters, dass das Auskunftsverlangen auf der ersten Stufe der hilfsweise erhobenen Stufenklage begründet sei. Im Übrigen verteidigt sie seine Entscheidung gegen die Angriffe der klägerischen Berufung, wobei sie jeweils ihren erstinstanzlichen Vortrag vertieft.

Der Streithelfer der Beklagten beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts, wobei er ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag vertieft.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Zur Begründung stützen sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und dazu vorgelegten Urkunden wird zur Ergänzung der Sachdarstellung Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen beider Parteien führen nicht zum Erfolg.

A. Berufung der Kläger

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kläger anlässlich ihres Beitritts zu der Beklagten von den Fondsinitiatoren arglistig getäuscht wurden, weil sie von den Gründungsgesellschaftern der Beklagten und sonstigen Prospektverantwortlichen nicht auf den von der Fa. D... beim Weiterverkauf der Fondsimmobilien gezogenen Zwischengewinn hingewiesen wurden, ihnen deshalb jedoch nur ein Recht zur außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung und ein Anspruch auf Zahlung eines (etwa vorhandenen) Abfindungsguthabens zusteht, worauf die Kläger ihre Hilfsanträge stützen.

1. Die Kläger sind zur Geltendmachung der mit der Klage verfolgten Ansprüche aktivlegitimiert.

Der mit der Sparkasse ... am 25. August 2003 geschlossene Vergleich, mit welchem die Kläger "alle bisherigen Erklärungen" der Treuhänderin gegenüber dem Kreditinstitut genehmigt haben, zu denen auch eine Verpfändung ihres Gesellschaftsanteils an das Kreditinstitut gehörte, ist nach § 9 Abs. 3 VerbrKG (jetzt §§ 358 Abs. 3, 359 BGB) unwirksam. Der am 16. Mai 1995 von der Treuhänderin namens der Kläger geschlossene Darlehensvertrag und der von ihr abgeschlossene Beteiligungsvertrag waren ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKG. Denn die Kreditaufnahme diente der Finanzierung des Fondsbeitritts der Kläger. Die Verträge sind als wirtschaftliche Einheit zu sehen, weil sich das Kreditinstitut der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds, hier der von diesen eingeschalteten Treuhänderin bediente (vgl. zu allem BGH Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 - bei juris). Die Vergleichsklausel, dass die Kläger einerseits gegenüber der Sparkasse auf ihre Ansprüche aus ihrer Fondsbeteiligung verzichteten, andererseits die Erklärungen der Treuhänderin genehmigten, bewirkte, dass die schwebend unwirksame Verpfändung ihres Gesellschaftsanteils wirksam wurde, die Kläger jedoch dem Kreditinstitut ihre Ansprüche gegen die Beklagte nicht mehr entgegenhalten konnten. Das verstieß gegen § 9 Abs. 3 VerbrKG (jetzt § 349 Satz 1 BGB). Von dieser Vorschrift kann nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (Habersack in MüKo. BGB 5. Aufl. § 359 Rdnr. 7).

Die Kläger sind an der Geltendmachung der im Rechtsstreit verfolgten Ansprüche auch nicht deshalb gehindert, weil sie in Nr. 3 des Vergleichs vom 25. August 2003 ihre "Einnahmen aus der Beteiligung" an dem beklagten Immobilienfonds an die Sparkasse ... abgetreten haben. Diese Abtretung bezieht sich ersichtlich nicht auf die Rechte der Kläger zur Entscheidung über den Fortbestand ihrer Beteiligung an dem Fonds, sondern lediglich auf ihre Ansprüche hinsichtlich ihrer daraus erzielten Einnahmen und stehen der Klageerhebung daher nicht entgegen.

2. Der Hauptantrag der Kläger auf Rückzahlung ihrer geleisteten Einlage ist unbegründet.

a) Insoweit machen die Kläger einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB geltend, weil der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten nach Art. 1 § 1 RBerG nichtig sei, § 134 BGB. Sie sind der Auffassung, dass der Gesellschaftsvertrag nach den genannten Vorschriften nichtig sei, weil in § 6 des Gesellschaftsvertrages die Führung aller Geschäfte und die damit zusammenhängende Vertretung der Beklagten und ihrer Gesellschafter der Fa. G... und der Treuhänderfirma K... übertragen worden ist. Dieser Umstand führt indes nicht zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages.

Rechtlich unproblematisch ist, dass eine der Gründungsgesellschafterinnen, die Fa. G... mit den Aufgaben der Geschäftsführung betraut wurde. Sie ist als Gesellschafterin "geborene" Geschäftsführerin und Vertreterin der Beklagten, §§ 709, 714 BGB, 114, 115, 125 HGB (vgl. auch Altmeppen ZIP 2006, 1). Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes kommt bei der Bestellung eines Gesellschafters zum Geschäftsführer begrifflich nicht in Betracht, weil dieser bei seiner Tätigkeit keine fremde Rechtsangelegenheit im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG führt (Altmeppen, aaO).

Auch die Bestellung der Treuhänderin, der Fa. K..., einer Nichtgesellschafterin mit umfassenden Aufgaben der Geschäftsführung war grundsätzlich möglich, wenn sie im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet war. Zur Abgrenzung ist insoweit auf den Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange meist auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es im Wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05 - bei juris m.w.N.).

Ob die Treuhänderin bei Berücksichtigung dieser Kriterien im Wesentlichen in wirtschaftlicher oder in rechtlicher Hinsicht tätig war, kann dahinstehen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass ihre Beauftragung mit Geschäftsführungsaufgaben wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig war, wäre damit nicht der zur Gründung der Beklagten geschlossene Gesellschaftsvertrag insgesamt unwirksam. Das käme nur in Betracht, wenn der gesamte Vertrag seinem Inhalt und Zweck nach auf die Verwirklichung eines gesetzlichen Verbotes gerichtet gewesen wäre, mit der Folge, dass auch die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft keine Anwendung finden würden und die gegenseitigen Leistungen nach Bereicherungsrecht zurückzugewähren wären (vgl. BGHZ 62, 234). Der von den Gründungsgesellschaftern der Beklagten geschlossene Gesellschaftsvertrag war jedoch nicht auf eine gesetzeswidrige Handlung gerichtet, sondern auf die Schaffung eines Rechträgers für die Beteiligung von Anlegern beim Erwerb und der Vermietung gewerblicher Immobilien, was rechtlich zulässig war. Gesetzeswidrig war allenfalls eine zu weitgehende Bevollmächtigung der Treuhänderin.

Insoweit gilt auch nach § 139 BGB, dass ein Rechtsgeschäft im Zweifel im Übrigen wirksam ist. Entscheidend dafür ist der maßgebliche Wille der Beteiligten. Das Geschäft muss so wie es sich ohne den nichtigen Teil darstellt, dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen (BGH NJW 1996, 3149; Palandt/Ellenberger BGB 68. Aufl. § 139 Rdnr. 14). Das ist hier anzunehmen. Die Gründung der Beklagten war nicht entscheidend davon abhängig, welche Regelungen der Gesellschaftsvertrag im Einzelnen über die Vertretung der Gesellschaft enthielt, insbesondere nicht, ob neben der wirksam als Geschäftsführerin bestellten Gründungsgesellschafterin auch die Treuhänderin wirksam mit Geschäftsführungsaufgaben betraut war.

Zutreffend hat der Einzelrichter festgestellt, dass zwar der zwischen den Klägern und der Treuhänderin abgeschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig war, weil der Treuhänderin darin umfassende rechtliche Befugnisse eingeräumt wurden, insbesondere das Recht, die unter Nr. 2 des Vertrages bezeichneten Verträge abzuschließen und auszuführen (BGH NJW 2003, 1252, 1254, 2088; Senat Urteil vom 15. Februar 2004 - 4 U 65/03 -), und die Nichtigkeit des Treuhandvertrages zugleich auch die Nichtigkeit der zu seiner Ausführung erteilten Vollmacht zur Folge hatte (BGH aaO; Senat aaO). Ebenso zutreffend hat der Einzelrichter jedoch festgestellt, dass trotz der nichtigen Vollmacht der Fondsbeitritt der Kläger entsprechend §§ 171, 172 BGB wegen der kundgetanen Vollmacht geheilt wurde (BGH NJW 2006, 1957; 2003, 2088, 2091), weil beim Abschluss des Beitrittsvertrages die Vollmacht der Kläger im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (BGH aaO). Die Zeugin L..., die Notarangestellte des beurkundenden Notars hat bestätigt, dass das im Notariat immer geprüft worden sei und sich der Notar nochmals davon überzeugt habe; so sei auch im vorliegenden Fall verfahren worden; einen Ausreißer schließe sie aus. Davon abgesehen spricht auch die Beweiskraft der notariellen Urkunde (§ 415 ZPO) für die Richtigkeit der beurkundeten Tatsache (vgl. BGH NJW 1963, 1010; Zöller/Geimer 27. Aufl. § 415 Rdnr. 5).

Die Beklagte kann bezüglich der Nichtigkeit der Treuhandvollmacht auch nicht nach § 173 BGB als bösgläubig erachtet werden. Wie die Kläger selbst einräumen, kann eine Kenntnis der Beklagten von der Nichtigkeit schon deshalb nicht angenommen werden, weil im Zeitpunkt ihres Beitritts im Jahre 1995 die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Nichtigkeit von Treuhandverträgen in solchen Fällen noch nicht vorlag und die Beklagte folglich darum nicht wissen konnte (vgl. auch BGH NJW 2001, 3775; Senat Urteil vom 3. Juni 2004 - 4 U 156/03 -). Ebenso wenig können die Kläger geltend machen, dass die Beklagte sich nicht auf ihre Gutgläubigkeit berufen könne, weil ihre Initiatoren kollusiv zum Nachteil der Anleger zusammengewirkt hätten. Darauf kommt es im Zusammenhang mit dem guten Glauben an das Vorliegen der Vollmacht nicht an, weil dieser ausschließlich an die Vollmachtsurkunde anknüpft (Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken, Urteil vom 28. November 2005, - 7 U 18/05 -, OLGR 2006, 442 und juris).

3. Zutreffend machen die Kläger jedoch geltend, dass sie im Rahmen ihres Fondsbeitritts von den Fondsinitiatoren und den sonstigen Personen, die hinter der Gesellschaft standen und ihr Geschäftsgebaren und die Gestaltung des Anlagemodells mitverantworteten (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365, 1367; BGH NJW-RR 2003, 1351), pflichtwidrig, wenn nicht gar arglistig, getäuscht wurden. Das ergibt sich schon daraus, dass die Kläger weder in dem von der Fa. C... herausgegebenen Emissionsprospekt noch in sonstiger Weise vor der Anlageentscheidung über den von der Fa. D... gezogenen Gewinn durch den Grundstückszwischenhandel aufgeklärt wurden. Namentlich die Gründungsgesellschafter der Beklagten als direkte Vertragspartner der künftigen Anleger des Fonds traf eine Pflicht zur Aufklärung der Anlageinteressenten über diesen für einen Beitritt wesentlichen Punkt, weil sich daraus Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit der Anlage ergeben konnten (vgl. BGH NJW-RR 2003, aaO; Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. § 18 Rdnr. 59). Dies gilt im Streitfall umso mehr, weil sowohl die beiden Gründungsgesellschaften als auch die Grundstücksverkäuferin von J... A. G... aufgrund seiner jeweiligen Mehrheitsbeteiligung beherrscht wurden und in seiner Person ein offensichtlicher Interessenkonflikt beim Zwischenhandel mit den späteren Fondsimmobilien vorlag.

Insoweit gilt, dass im Emissionsprospekt eines geschlossenen Immobilienfonds überdurchschnittlich gezahlte, interne (Vertriebs-) Provisionen oder sonstige Gewinnspannen gegenüber dem Beitrittsinteressenten auszuweisen sind, weil sie die Werthaltigkeit der Fondsimmobilie und damit auch der Gesellschaftsbeteiligung selbst in Frage stellen (BGH Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02 - bei juris). Das gilt insbesondere, wenn zwischen den Initiatoren des Fonds und weiteren Hintermännern enge personelle Verflechtungen bestehen und einem von ihnen Sondervorteile gewährt werden (BGH Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - bei juris). Das ist etwa der Fall, wenn eine von einem der Fondsinitiatoren beherrschte Firma einen Gewinn in nicht unerheblicher Höhe im Wege eines Zwischenverkaufs erzielt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10. März 2008, - 19 U 256/06 -, OLGR 2008, 933 und juris).

Danach waren die von der Fa. D... gezogenen Zwischengewinne hier aufklärungspflichtig.

Die Fondsinitiatoren sind eng miteinander verflochten. Darauf wird bereits in dem Emissionsprospekt unter dem Hinweis "Ihre Partner" hingewiesen. Jeweils mehrheitlich beteiligt an dem Prospektherausgeber, den Gründungsgesellschaften der Beklagten, den beauftragten Dienstleistungsunternehmen, sowie der Grundstücksverkäuferin Fa. D... ist J... A. G..., der auch Vorstand der Fa. D... und Geschäftsführer der mit der Fondsfinanzierung beauftragten Firma GVB ist. Geschäftsführer der Gründungsgesellschaften der Beklagten, ihrer Geschäftsführerin und des mit der "Konzeptionsabgeltung und Platzierungsgarantievertrag beauftragten Fa. GTB ist u.a. E... P.... Alle Firmen haben ihren Sitz unter der Anschrift ..., ... in L.

Die von dem beherrschenden Fondsinitiator G... geführte Fa. D... hatte im Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kläger bereits einen beträchtlichen Zwischengewinn aus dem Objekt F... gezogen. Sie hatte das Objekt am 22. November 1994 für 16 500 000,00 DM gekauft und bereits am 8. Dezember 1994 für 20 938 924,00 DM an die Beklagte weiterverkauft. Damit hatte sie einen Gewinn von 4 438 924,00 € (fast 27 %) gemacht, für den - in der Kürze der Zeit - ein plausibeler Grund nicht ersichtlich ist. Einen Hinweis auf diesen Gewinn enthält der Emissionsprospekt der Beklagten nicht. Die Anlageinteressenten, so auch die Kläger, wurden auch nicht in anderer Weise über diesen Punkt in Kenntnis gesetzt. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass die Gewinnspanne der Fa. D... geringer gewesen sei, weil die Firma von ihrem Gewinn 2/3 der im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Fondsanteile entstandenen Provisionen getragen habe, weil auch solche Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig waren. Der im Emissionsprospekt enthaltene Investitionsplan enthält zwar eine Aufzählung zahlreicher Gebühren und Kosten, jedoch keinen Hinweis auf die von der Fa. D...(aus dem Zwischengewinn) bezahlten Vertriebsprovisionen.

4. Der Umstand, dass die klagenden Anleger somit durch Täuschung bzw. Aufklärungspflichtverletzung zum Beitritt veranlasst wurden, rechtfertigt es jedoch nicht, die durch die Invollzugsetzung der Gesellschaft geschaffenen Rechtstatsachen rückwirkend wieder entfallen zu lassen. Der Schutz des Getäuschten wird in solchen Fällen dadurch hinreichend gewahrt, dass die Täuschungshandlung für ihn einen wichtigen Grund zur Beendigung seiner Beteiligung an der Gesellschaft mit Wirkung ex nunc bildet (BGH Urteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05 - bei juris; NJW 2003, 1252; Z 55,5) und in solchen Fällen auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Fondsinitiatoren und "Hintermänner" in Betracht kommt (BGH Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - m.w.N. bei juris; Z 79, 337). Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof in seinem Vorlagebeschluss vom 5. Mai 2008 an den Europäischen Gerichtshof (II ZR 292/06 - bei juris) bekräftigt. Soweit er dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Entscheidung vorgelegt hat, ob die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch im Hinblick auf die Verbraucherschutzrichtlinie (85/577 EWG des Rates vom 20. Dezember 1985) gilt, können die Kläger daraus nichts für sie Günstiges herleiten, weil sich der Vorlagebeschluss auf die Frage bezieht, ob ein geschlossener Immobilienfonds nach (rechtzeitigem) Widerruf der Beteiligung durch den Anleger nach § 3 HWIG (jetzt § 312 BGB) noch einen Anspruch auf Zahlung eines beschlossenen Nachschusses hat, wohingegen es hier um die nicht vergleichbare Frage geht, ob der Anleger bei einem durch Täuschung veranlassten Beitritt Rückzahlung seiner Einlage verlangen kann.

Die Berufung der Kläger, mit welcher sie Rückzahlung ihrer Einlage begehren, erweist sich deshalb als unbegründet.

B. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten bleibt ebenfalls erfolglos. Die hilfsweise gestellten Anträge der Kläger, festzustellen, dass ihre außerordentliche fristlose Kündigung vom 12. Januar 2005 wirksam war, und der im Wege der Stufenklage gestellte Auskunftsantrag sind zulässig und begründet.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Zwar fehlt regelmäßig das Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage, wenn die Rechtsfolgen einer wirksamen Kündigung zum Gegenstand einer Leistungsklage und sei es auch nur in Form einer Stufenklage gemacht werden können (vgl. BGH NJW 2003, 3274 m.w.N.); Musielak/Foerste ZPO 6. Aufl. § 256 Rdnr. 14; Becker-Eberhardt in MünchKomm. ZPO 3. Aufl. § 256 Rdnr. 15). Sie ist aber als Zwischenfeststellungsklage innerhalb der ersten Stufe der erhobenen Stufenklage zulässig. Denn die in der ersten Stufe stattgebende Entscheidung über den Auskunftsanspruch erzeugt in Bezug auf das zugrundeliegende Rechtsgeschäft für den auf der letzten Stufe verfolgten Zahlungsanspruch noch keine materielle Rechtskraft oder innerprozessuale Bindungswirkung (BGH Urteil vom 27. November 1998 - V ZR 180/97).

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das auf eine Täuschung der Anleger beim Fondsbeitritt gestützte außerordentliche Kündigungsrecht nicht verjährt. Es unterliegt keiner Ausschluss- oder Verjährungsfrist, sondern nur der Verwirkung (BGH Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - bei juris; Senat Urteil vom 11. September 2008 - 4 U 120/07 -). Es braucht daher nicht in einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von dem Anspruch geltend gemacht zu werden, sondern ist erst verwirkt wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des (getäuschten) Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg (Zeitmoment) bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser von seinem Recht keinen Gebrauch mehr mache (Umstandsmoment) und die verspätete Geltendmachung daher gegen Treu und Glauben verstößt (BGH aaO).

Für eine Verwirkung ist hier nichts ersichtlich. Die Kläger haben vorgetragen, dass sie erst im Jahre 2005 Kenntnis von möglichen Aufklärungspflichtverletzungen, insbesondere hinsichtlich des gezogenen Zwischengewinns, erlangt hätten. Die Schreiben der Geschäftsführerin der Beklagten vom 16. September 2003 (Bl. 323) und 13. September 2004 (Bl. 324) verschafften ihnen keine Kenntnis von dem Zwischengewinn der Fa. D... und den davon bezahlten Vertriebsprovisionen, da in diesen Schreiben nur davon die Rede war, dass die Ausschüttungen verringert (Schreiben vom 16. September 2003) bzw. ausgesetzt (Schreiben vom 13. September 2004) würden.

Hatten die Kläger erst im Jahre 2005 von dem behaupteten Zwischengewinn erfahren, hatten sie ihr Kündigungsrecht beim Ausspruch der Kündigung am 6. Januar 2005 nicht verloren. Gleiches würde gelten, wenn die Kläger von dem gezogenen Zwischengewinn bereits im Jahre 2004 erfahren hätten, was sie an anderer Stelle vorgetragen haben (vgl. Bl. 353). Denn bei der Frage, wie die Frist für eine Verwirkung zu bemessen ist, ist zu berücksichtigen, dass ein Gesellschafter von seinem Recht zur fristlosen Kündigung nicht unverzüglich Gebrauch machen muss, um es nicht zu verlieren. Bei der Kündigung handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, das nicht an eine bestimmte Frist gebunden ist. Das Verstreichen einer gewissen Zeit kann deshalb angemessen sein. Dem Kündigenden muss insbesondere genügend Zeit bleiben, sich zu überlegen, ob er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen will. Eine Kündigung nach etwa 9 Monaten nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes ist regelmäßig noch unbedenklich (BGH Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - bei juris). Eine Kündigung nach etwa 1 1/4 Jahren ist grundsätzlich nicht mehr zulässig (BGH NJW 1966, 2160). Die im Januar 2005 erklärte außerordentliche Kündigung wäre unter Beachtung dieser Grundsätze deshalb noch rechtzeitig erfolgt.

Der Feststellungsantrag ist begründet, weil - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - die Kläger ihre Beteiligung an der Beklagten aus wichtigem Grunde kündigen konnten, weil sie bei ihrer Fondsbeteiligung arglistig getäuscht wurden.

3. Auch der hilfsweise im Rahmen der Stufenklage gestellte Antrag auf Auskunft über die Höhe des den Klägern nach § 13 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages zustehenden Abfindungsguthabens ist nach dem Vorstehenden begründet.

C. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 33 728,72 € festgesetzt (Berufung der Kläger 23 728,72 €, Berufung der Beklagten 10 000,00 € - je Antrag 5 000,00 € -).