Die Bedeutung des VorstAG für die GmbH

Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) war bereits vielfach Gegenstand von Erörterungen und teilweise heftiger Kritik. Völlig unbeachtet ist dabei bislang die Frage geblieben, ob sich die Reichweite des Gesetzes auf die im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit stehenden Aktiengesellschaften beschränkt. Ausgelöst durch einige Beiträge in der Tagespresse hat sich nun aber eine Diskussion um die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung entzündet. Der vorliegende Beitrag untersucht die vertretenen Positionen umfassend und kommt zu einem eindeutigen Ergebnis.

Am 5.8.2009 ist das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) in Kraft getreten1. Mit dieser Maßnahme wollte der Gesetzgeber vermeintliche durch die globale Finanz- und Wirtschaftskrise aufgedeckte Risiken aus "fehlerhaften Verhaltensanreizen" durch Vergütungsinstrumente von Führungskräften in Unternehmen beheben.2 Zu diesem Zweck beinhaltet das Gesetz neben verschiedenen Neuregelungen der inneren Organisation von Aktiengesellschaften vor Allem eine Reform der Aufsichtsratspflichten im Zusammenhang mit der Festsetzung der Vorstandsvergütung (§ 87 AktG).

Während das VorstAG zunächst vorwiegend in seinen Auswirkungen auf Aktiengesellschaften untersucht wurde,3 ist nunmehr in der Tagespresse4 und Fachliteratur5 eine Diskussion darüber entbrannt, inwieweit das neue Gesetz auch Bedeutung für Gesellschaften mit beschränkter Haftung besitzt. Zwar hat der Rechtsausschuss des Bundestages in seinem Bericht über die Beschlussempfehlung betreffend das VorstAG zum Ausdruck gebracht, dass wesentliche Teile des Gesetzes nicht auf die GmbH anwendbar sein sollen.6 Inwieweit der Gesetzgeber damit einer unmittelbaren oder mittelbaren Ausstrahlung des Gesetzes auf die GmbH wirklich einen Riegel vorgeschoben hat, ist jedoch fraglich.

Bei der Untersuchung dieser Probleme will der vorliegende Aufsatz einen Beitrag leisten. Dabei sollen nicht die - berechtigten - Zweifel an der Sinnhaftigkeit und Wirksamkeit des VorstAG an sich kritisch gewürdigt werden.7 Vielmehr soll der Schwerpunkt des Augenmerks auf seinen Auswirkungen auf die GmbH liegen. Zu diesem Zweck ist zunächst auf die wesentlichen Neuerungen des Gesetzes einzugehen (II.), bevor in einem zweiten Schritt deren Bedeutung für die GmbH zu untersuchen ist (III.).

Im Folgenden werden zunächst die Regelungen des VorstAG zusammenfassend vorgestellt. Das Gesetz ändert verschiedene Normen des AktG und des HGB, welche die Vergütung der Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften betreffen, sowie einige nicht unmittelbar vergütungsbezogene Vorschriften. Dabei ist ein Teil der Neuregelungen auf sämtliche Aktiengesellschaften anwendbar, ein anderer Teil nur auf börsennotierte Gesellschaften.

Der Kern der Vergütungsreform betrifft eine Neufassung der Regelung zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung nach § 87 Abs. 1 S. 1 AktG. Die Norm formuliert Pflichten des Aufsichtsrats bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung. Diese resultieren aus dem Interessenkonflikt, dem der Aufsichtsrat bei der Vergütungsfindung unterliegt. Denn die Konsequenzen seiner Vereinbarung mit dem Vorstand treffen nicht ihn selbst, sondern die Gesellschaft, deren Vermögensinteressen er zu wahren hat.

Nach der Neufassung von § 87 Abs. 1 AktG müssen die Gesamtbezüge eines Vorstandsmitglieds künftig nicht nur zu seinen Aufgaben, sondern auch zu seinen Leistungen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Jedenfalls bei Vertragsverlängerungen sollen die bisherigen Leistungen des Vorstandsmitglieds im Rahmen der Angemessenheitsprüfung berücksichtigt werden.8

Eine Änderung der Rechtslage ist hiermit nicht verbunden.9 Es war bislang schon im aktienrechtlichen Schrifttum weitgehend anerkannt, dass die Aufzählung der Bemessungskriterien in § 87 Abs. 1 S. 1 AktG für die Ermittlung der Angemessenheit nicht vollständig ist10 und dass persönliche Leistungen des Vorstandsmitglieds in der Vergangenheit bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen sind.11 Auch nach dem VorstAG gilt, dass überragende Leistungen eines Vorstandsmitglieds12 in der Vergangenheit eine hohe Vergütung für die Zukunft rechtfertigen können.13

Gemäß § 87 Abs. 1 S. 1 AktG n. F. dürfen künftig die Gesamtbezüge eines Vorstandsmitglieds die "übliche Vergütung" nicht ohne besondere Gründe übersteigen.

Die Üblichkeit der Vergütung eines Vorstandsmitglieds war nach ganz herrschender Auffassung auch schon vor dem VorstAG im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen.14 Allerdings wird durch die Negativformulierung des § 87 Abs. 1 S. 1 AktG n. F. nunmehr klargestellt, dass nicht bereits aus der Üblichkeit der Vergütung auf ihre Angemessenheit geschlossen werden kann.15 Vielmehr sollen "unübliche" Vergütungen einer besonderen Rechtfertigung bedürfen,16 beispielsweise durch herausragende Leistungen des Vorstandsmitglieds oder sehr hohe Anforderungen an seine Tätigkeit, etwa bei schwierigen Sanierungsfällen.17 Der Marktüblichkeit einer Vergütung kommt aber auch weiterhin eine indizielle Bedeutung für ihre Angemessenheit zu.18

Nach der Gesetzesbegründung19 ist die (Un-)Üblichkeit der Vergütung zum einen in einem "horizontalen" Vergleich zur Branchen-, Größen- und Landesüblichkeit, Letztere bezogen auf den Geltungsbereich des Gesetzes20, zu ermitteln. Zum anderen soll das Lohn- und Gehaltsgefüge im betroffenen Unternehmen beachtet werden ("Vertikalität"). Bislang waren die geographische Beschränkung des Üblichkeitsvergleichs auf die Bundesrepublik Deutschland, also die Unmaßgeblichkeit des international üblichen Vergütungsniveaus,21 und die vertikale Bezugnahme auf das Gehaltsgefüge im Unternehmen22 im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nicht allgemein akzeptiert.

Inwieweit sich der Hinweis in den Gesetzesmaterialien in der Praxis auswirken wird, bleibt abzuwarten.23 Insbesondere die Einführung des vertikalen Bezugselements, wie nunmehr auch in Ziff. 4.2.2 DCGK enthalten, birgt Konfliktpotenzial, da es zu Spannungen mit dem horizontalen Üblichkeitsniveau kommen kann. Im Zweifel wird dem horizontalen Üblichkeitsvergleich der Vorzug vor der Wahrung des Gehaltsgefüges im Unternehmen zu geben sein.24 Die Angemessenheit einer branchenüblichen Vorstandsvergütung kann sich nicht maßgeblich nach abstrakt aus dem internen Gehaltsgefüge abgeleiteten Kennzahlen richten.25 Die Anforderungen an die Rechtfertigung herausragender Vergütungen dürften jedenfalls nicht unerheblich gestiegen sein, was einen entsprechenden Begründungs- und Dokumentationsaufwand für den Aufsichtsrat mit sich bringt.

Durch das VorstAG wird die in § 87 Abs. 2 AktG a. F. bereits bestehende Befugnis des Aufsichtsrats, die Vorstandsbezüge durch eine einseitige Erklärung herabzusetzen, erheblich erweitert.26 War der Aufsichtsrat bislang "berechtigt", die Vorstandsvergütung im Falle einer wesentlichen Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft herabzusetzen, so "soll" er dies künftig bereits im Falle einer bloßen Verschlechterung der Lage der Gesellschaft tun, wenn die Weitergewährung der Bezüge unbillig (bisher: schwere Unbilligkeit) für die Gesellschaft wäre.

Diese Modifikationen werden den Charakter der bislang sehr restriktiv gehandhabten27 Vorschrift verändern.28 Setzte § 87 Abs. 2 AktG a. F. noch eine existenzbedrohende Notlage der Gesellschaft voraus,29 so sollen künftig, auch ohne eine unmittelbare Krise, bereits Entlassungen und Lohnkürzungen in der Belegschaft, sowie das Unvermögen der Gesellschaft zu Gewinnausschüttungen genügen.30 Die Neufassung der Kann- zur Soll-Vorschrift bezweckt, dass der Aufsichtsrat künftig nur bei Vorliegen besonderer Umstände von der Herabsetzung, zu der es bislang kaum einmal in der Praxis kam,31 absehen darf.32

Auf der Rechtsfolgenseite ist die Norm ebenfalls verschärft worden. Bislang war der Aufsichtsrat zur "angemessenen Herabsetzung" der Bezüge ermächtigt, musste also die Kürzung auf das zur Beseitigung der schweren Unbilligkeit erforderliche Maß beschränken.33 Künftig sollen die Bezüge bis auf die "angemessene Höhe" herabgesetzt werden, also auf das nach § 87 Abs. 1 AktG in der gegebenen Situation angemessene Maß,34 was regelmäßig eine weitergehende Kürzung bedeutet.35 Zudem umfasst § 87 Abs. 2 AktG nunmehr auch die Herabsetzung von Ruhegehältern, Hinterbliebenenbezügen und Leistungen verwandter Art.36 Allerdings kann die Kürzung nur innerhalb von drei Jahren nach dem Ausscheiden des Vorstandsmitglieds ausgesprochen werden, § 87 Abs. 2 S. 2 AktG.

Aufsichtsratsmitglieder haften gemäß §§ 116 S. 1, 93 AktG für schuldhafte Verstöße gegen ihre Sorgfaltspflichten. Zu diesen Pflichten zählen auch die Anforderungen in § 87 Abs. 1 AktG.37 Dennoch hat der Gesetzgeber § 116 AktG um einen Satz 3 ergänzt, wonach die Aufsichtsratsmitglieder "namentlich zum Ersatz verpflichtet [sind], wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Abs. 1)". Bei der Neufassung des § 116 AktG handelt es sich also um eine rein deklaratorische Klarstellung. Der Gesetzgeber erklärt dies mit der Behauptung, den betroffenen Aufsichtsräten sei die Haftung "offenbar nicht hinreichend bewusst".38

Obwohl § 87 Abs. 2 AktG in § 116 S. 3 AktG nicht zitiert wird, haftet ein Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 S. 1, 93 AktG auch dann, wennJahr: 2009 Heft: 41 Seite: 2156 es das Gebot der Vergütungsreduzierung gemäß § 87 Abs. 2 AktG schuldhaft verletzt. Da der Aufsichtsrat bei Verschlechterung der Lage die Vorstandsvergütung herabsetzen "soll", haftet er nach allgemeinen Grundsätzen für schuldhafte Verstöße gegen diese Pflicht.39

Bislang konnte der Aufsichtsrat Beratungen und Entscheidungen über die Anstellung und die Vergütung der Vorstandsmitglieder an einen Personalausschuss delegieren. § 107 Abs. 3 S. 3 AktG n. F. untersagt nun "zur Verbesserung der Transparenz"40 diese vielfach geübte41 Praxis, indem die Entscheidung über die Vorstandsvergütung in den Katalog nicht delegierbarer Aufgaben aufgenommen wird. Damit muss von nun an der Aufsichtsrat im Plenum über die Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder nach § 87 Abs. 1 AktG und ihre Herabsetzung nach § 87 Abs. 2 AktG entscheiden. Der Personalausschuss darf nur noch vorbereitend tätig werden.42

Darüber hinaus beinhaltet das VorstAG weitere Modifikationen im Aktien- und Handelsrecht, wie etwa in § 93 Abs. 2 S. 3 AktG einen zwingenden Selbstbehalt in Höhe von 10 %, wenn die Aktiengesellschaft für ihre Vorstandsmitglieder eine D&O-Versicherung abschließt. Diese Regelung soll der Eingehung unvernünftiger Risiken durch das Management begegnen und mit der Drohung privater Haftung die persönliche Haftung des Vorstands stärker betonen.43

Weitere Neuerungen des VorstAG betreffen nur börsennotierte Aktiengesellschaften, so dass ihre Anwendbarkeit auf die GmbH nicht in Frage steht.44

Fraglich ist, inwieweit die Regelungen des VorstAG auch im Zusammenhang mit der Vergütung der Geschäftsführer einer GmbH Bedeutung erlangen können. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen der mitbestimmungsfreien GmbH ohne Aufsichtsrat und mit fakultativem Aufsichtsrat, sowie der mitbestimmten GmbH nach dem DrittelbG und dem MitbestG.

Bei der mitbestimmungsfreien GmbH ohne Aufsichtsrat kommt primär eine Anwendung des reformierten Angemessenheitsgebots aus § 87 Abs. 1 AktG n. F. und der erleichterten Vergütungsherabsetzung gemäß § 87 Abs. 2 AktG n. F. in Betracht.

In der GmbH ohne Aufsichtsrat ist die Verhandlung und der Abschluss der Anstellungsverträge mit den Geschäftsführern und damit auch die Höhe der Geschäftsführervergütung eine Angelegenheit der Gesellschafter.45 Aufgrund dieser unmittelbaren Einflussnahmemöglichkeit bedürfen die Gesellschafter nicht eines besonderen Schutzes vor der Gewährung einer unangemessenen Geschäftsführervergütung durch Dritte, vielmehr steht es ihnen als Eigentümern grundsätzlich frei, über die Verwendung des Gesellschaftsvermögens zu entscheiden. Somit gilt hinsichtlich der Höhe der Vergütung kein allgemeines Angemessenheitsgebot.46 § 87 Abs. 1 AktG ist auf die GmbH ohne Aufsichtsrat nicht (entsprechend) anwendbar,47 so dass die Neuerungen des VorstAG hier keine Rolle spielen.

Einer Angemessenheitsprüfung unterwirft die Rechtsprechung die Geschäftsführervergütung allerdings im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers in der mehrgliedrigen GmbH.48 Hier geht es um den Schutz von Minderheitsgesellschaftern vor einer "Selbstbedienung" durch den (Mehrheits-) Gesellschafter-Geschäftsführer.49 In diesen Fällen darf die Vergütung "in keinem Missverhältnis zur Leistung und damit zu dem Entgelt stehen, das ein Fremdgeschäftsführer für die gleiche Tätigkeit erhalten hätte". Zwar wird diese Prüfung ausdrücklich nicht auf eine analoge Anwendung von § 87 Abs. 1 AktG gestützt, sondern auf die Gesellschafter-Treuepflicht und das Gleichbehandlungsgebot.50 In der Sache handelt es sich aber um die Prüfung der Leistungsbezogenheit und Üblichkeit der Vergütung.

In den bislang entschiedenen Fällen haben sich die Gerichte nicht auf einen Numerus Clausus von Abwägungsaspekten festgelegt, sondern die Angemessenheit umfassend unter Berücksichtigung aller "Besonderheiten des betroffenen Unternehmens" geprüft. Daher scheint es zunächst durchaus nahe liegend, die neu eingeführten Aspekte des VorstAG in diesen Abwägungsprozess mit einzubeziehen. Jedoch beruhen die wesentlichen Neuerungen des VorstAG im Rahmen von § 87 Abs. 1 AktG, also die nationale Beschränkung des Üblichkeitsvergleichs und die Vertikalität, lediglich auf Erwägungen des Gesetzgebers.51 Diesen geht nach dem Grundsatz der Spezialität der ebenfalls in den Materialien befindliche Hinweis vor, die Änderungen in § 87 AktG finden keine Anwendung auf die GmbH.52 Somit verbietet sich hier eine Berücksichtigung der neuen Kriterien.

Das GmbH-Recht kennt keine dem § 87 Abs. 2 AktG vergleichbare Vorschrift, welche die Herabsetzung der Geschäftsführervergütung in der Krise gestattet. Dennoch kann nach der Rechtsprechung ein Jahr: 2009 Heft: 41 Seite: 2157 Geschäftsführer bei einer wesentlichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft dazu verpflichtet sein, einer Verringerung seiner Bezüge zuzustimmen.53 Während § 87 Abs. 2 AktG eine Herabsetzung der Bezüge durch einseitige Erklärung des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand zulässt, bedarf die Herabsetzung der Geschäftsführerbezüge der Zustimmung des Betroffenen, zu deren Abgabe der Geschäftsführer allerdings verpflichtet sein kann.

Ob diese Pflicht, einer Gehaltsanpassung zuzustimmen, auf einer analogen Anwendung von § 87 Abs. 2 AktG beruht,54 ist umstritten. Die herrschende Meinung verneint dies, und stützt die Zustimmungspflicht auf die Treuepflicht des Geschäftsführers.55 Der praktische Unterschied zwischen beiden Auffassungen besteht im Grad der Abhängigkeit einer Gehaltsreduktion von den Vorraussetzungen des § 87 Abs. 2 AktG. Die Mindermeinung ist stärker an die gesetzlichen Vorgaben gebunden,56 während die herrschende Meinung auf die Prüfung einzelner Voraussetzungen, wie etwa die Unbilligkeit verzichten kann.57

Nach beiden Auffassungen zeitigen die Modifikationen durch das VorstAG jedoch keine Auswirkungen auf die GmbH. Für eine Anwendung der Neuerungen auf die GmbH im Wege der Analogie fehlt es angesichts des gesetzgeberischen Willens, die Änderungen in § 87 AktG auf diese auszudehnen,58 an einer planwidrigen Regelungslücke.59 Einer "faktischen Ausstrahlung" der erleichterten Vergütungsanpassung60 auf die GmbH über die Treuepflicht des Geschäftsführers steht hingegen der Grundrechtsschutz vor Eingriffen in privatautonome Verträge ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung entgegen.61 Solche Eingriffe sind nur in schwerwiegenden Fällen zulässig.62 Bislang bestand Einigkeit darüber, dass nur eine schwere wirtschaftliche Notlage der GmbH die Herabsetzung der Geschäftsführervergütung auf Grundlage allgemeiner Treuepflichten rechtfertigt.63 Das gilt auch nach dem VorstAG noch.

Besitzt die GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat, so unterliegt sie gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG in beschränktem Umfang Aktienrecht. Dabei findet u. a. auch § 116 AktG Anwendung, der in seinem Satz 3 nunmehr eine Schadensersatzpflicht für die Aufsichtsratsmitglieder formuliert, sofern sie eine unangemessene Vergütung im Sinne von § 87 Abs. 1 AktG festsetzen. Man könnte daher meinen, dass auch die Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrats den durch das VorstAG geänderten Pflichten des § 87 Abs. 1 AktG unterliegen.

Diese Überlegung greift jedoch zu kurz. § 52 GmbHG verweist nicht auf § 84 AktG, welcher dem Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft die Personalkompetenz für die Bestellung der Vorstände und den Abschluss ihrer Anstellungsverträge zuweist.64 Somit verbleibt die Zuständigkeit für die Verhandlung und den Abschluss der Anstellungsverträge mit der Geschäftsführung auch dann gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG bei den Gesellschaftern, wenn die GmbH einen fakultativen Aufsichtsrat besitzt.65 Daher stellt sich hier die Frage der Aufsichtsratspflichten bei der Festsetzung der Geschäftsführervergütung von vornherein nicht.66

Aber auch wenn die Zuständigkeit für den Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags ausnahmsweise auf Grund einer Satzungsregelung dem Aufsichtsrat zugewiesen ist, unterliegen seine Mitglieder nicht den Pflichten des § 87 AktG. § 116 S. 3 AktG formuliert keine Verhaltenspflichten für Aufsichtsratsmitglieder, sondern setzt diese voraus. Das ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, der zufolge dem Aufsichtsrat mit § 116 S. 3 AktG seine Pflichten zur Festsetzung einer angemessenen Vergütung "deutlicher gemacht" werden sollten.67 Die Geltung dieser Pflichten wird also bereits unterstellt. Unterliegt ein Aufsichtsratsmitglied nicht a priori den Pflichten aus § 87 AktG, werden diese Pflichten auch nicht über den Verweis in § 116 S. 3 AktG für den Aufsichtsrat verbindlich. Konsequenterweise hat auch der Rechtsausschuss des Bundestags in seiner Beschlussempfehlung zum VorstAG klargestellt, dass auch über die Verweisungen auf § 116 AktG bei der GmbH mit Aufsichtsrat der geänderte § 87 AktG für die GmbH nicht anwendbar wird.68

§ 116 AktG ist im Falle der GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat also einschränkend auszulegen und so zu verstehen, dass die Mitglieder des Gremiums nicht den neuen Pflichten des § 87 AktG unterliegen.69

Weitere durch das VorstAG geänderte Vorschriften sind von der Verweisung in § 52 Abs. 1 GmbHG nicht umfasst. Das gilt insbesondere für den neuen Selbstbehalt bei Vorstands-D&O Versicherungen.70 Der Gesetzgeber hat § 52 Abs. 1 GmbHG im Zuge des VorstAG gezielt angepasst, um einen Verweis auf § 93 Abs. 2 S. 3 AktG zu vermeiden.

Auch eine analoge Anwendung von § 93 Abs. 2 S. 3 AktG kommt nicht in Betracht. Der Norm und den Gesetzesmaterialien lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass dem Verbot der Gewährung hundertprozentigen Versicherungsschutzes durch die Aktiengesellschaft an die Vorstandsmitglieder ein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke innewohnte. Eine Analogie ist auch nicht aus Gründen des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots des Vorstands mit dem GmbH-Geschäftsführer angezeigt,71 denn die rechtsformspezifischen Unterschiede zwischen GmbH und Aktiengesellschaft rechtfertigen eine Ungleichbehandlung. So verfügt ein GmbH-Gesellschafter über wesentlich effektivere Weisungs- und Kontrollbefugnisse über das Management als ein Aktionär, um der Eingehung unvernünftiger Risiken entgegenzuwirken.72

Hat die GmbH mehr als 500, jedoch nicht mehr als 2000 Arbeitnehmer, ist sie nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG grundsätzlich verpflichtet, einen Aufsichtsrat einzurichten, der zu einem Drittel aus Vertretern ihrer Arbeitnehmerschaft besteht.73 Auf diesen findet gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG in noch weiterem Umfang Aktienrecht Anwendung als auf den fakultativen Aufsichtsrat der mitbestimmungsfreien GmbH.

Hinsichtlich der Bedeutung des geänderten § 87 AktG für die GmbH unter dem DrittelbG ist die Rechtslage mit derjenigen bei der mitbestimmungsfreien GmbH weitgehend identisch.74

Wie bei der mitbestimmungsfreien GmbH liegt bei der GmbH unter dem Regime der Drittelmitbestimmung die Personalkompetenz für die Bestellung der Geschäftsführer und den Abschluss der Anstellungsverträge bei den Gesellschaftern, denn § 84 AktG ist von der Verweisungsnorm § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG nicht umfasst.75

Wenn die GmbH durch eine Satzungsbestimmung die Kompetenz für die Aushandlung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags ausnahmsweise dem Aufsichtsrat übertragen hat, zeitigt das VorstAG ebenfalls keine Auswirkungen. Wie bei der mitbestimmungsfreien GmbH führt der Verweis auf § 87 AktG in § 116 S. 3 AktG auch bei der GmbH unter dem DrittelbG nicht zur Anwendbarkeit des geänderten § 87 AktG n. F. Der Hinweis des Gesetzgebers, über die Verweisungen auf § 116 AktG werde bei der GmbH mit Aufsichtsrat der geänderte § 87 AktG für die GmbH nicht anwendbar, gilt auch für die GmbH unter dem DrittelbG.76 § 116 AktG ist insoweit daher einschränkend auszulegen.

§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG verweist u. a. auch auf § 107 Abs. 3 S. 3 AktG. Diesem zufolge dürfen künftig "die Aufgaben nach [...] § 87 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 und 2" nicht mehr an einen Ausschuss des Aufsichtsrats verwiesen, sondern müssen im Plenum entschieden werden. Da in der GmbH unter dem DrittelbG jedoch die Aushandlung der Geschäftsführer-Anstellungsverträge Angelegenheit der Gesellschafter und nicht des Aufsichtsrats ist, geht der Verweis in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG auf § 107 Abs. 3 S. 3 AktG n. F. ins Leere. Das Delegationsverbot greift insofern nicht.77

In der paritätisch mitbestimmten GmbH ist die Bestellung der Geschäftsführer gemäß § 31 Abs. 1 MitbestG, § 84 Abs. 1 AktG Sache des Aufsichtsrats. Als Annexkompetenz besitzt der Aufsichtsrat nach herrschender Auffassung auch die Zuständigkeit für den Abschluss der Geschäftsführer-Anstellungsverträge.78 Fraglich ist daher, ob der Aufsichtsrat der paritätisch mitbestimmten GmbH bei der Festsetzung der Vergütung den Pflichten aus § 87 AktG unterliegt und ob die Neuerungen des VorstAG auch auf ihn anwendbar sind.

Gegen die Anwendbarkeit von § 87 AktG spricht die Tatsache, dass die Vorschrift nicht zu den in § 31 Abs. 1, § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG aufgezählten Normen des Aktienrechts zählt, die ausdrücklich auf die paritätisch mitbestimmte GmbH Anwendung finden sollen. Demnach würde es gemäß § 25 Abs. 2 MitbestG bei der Geltung der allgemeinen Grundsätze des GmbH-Rechts über die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats bleiben.79 Nach dieser Auffassung ist der Aufsichtsrat in den Grenzen seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, bzw. § 138 BGB in der Festsetzung der Vergütung frei.

Andererseits unterliegt der mit umfassender Personalkompetenz ausgestattete GmbH-Aufsichtsrat unter dem MitbestG bei der Vergütungsfestsetzung den selben Interessenkonflikten in der Wahrung fremder Vermögensinteressen wie der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft. Man könnte daher annehmen, dass ihn analog § 87 AktG auch die selben Pflichten treffen.80 Dieser Auffassung neigt auch der BGH zu. Zwar hat er die Frage der entsprechenden Anwendbarkeit von § 87 AktG auf die paritätisch mitbestimmte GmbH ausdrücklich offen gelassen. Da aber ihr Aufsichtsrat wie derjenige der Aktiengesellschaft auf das Gesellschaftsinteresse verpflichtet sei, habe er bei seinen Personalentscheidungen "ähnliche Grundsätze zu beachten, wie sie die §§ 87 - 89, insbesondere § 87 Abs. 1 AktG, für das Anstellungsverhältnis der Vorstandsmitglieder aufstellen".81

Aus einer entsprechenden Anwendbarkeit von § 87 AktG schließen einige Stimmen die Übertragbarkeit der neu eingeführten Grundsätze des VorstAG über die Angemessenheit und Üblichkeit der Geschäftsleitervergütung auch auf die paritätisch mitbestimmte GmbH.82 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Eine direkte Anwendung von § 87 AktG scheidet aus, weil § 87 AktG von der Verweisungsnorm des § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG nicht umfasst ist. Einer analogen Anwendung jedenfalls der Neuerungen in § 87 AktG steht hingegen der ausdrückliche Wille des Gesetzgeber entgegen, den geänderten § 87 AktG auch auf die GmbH auszudehnen.83 Dass hiermit auch die paritätisch mitbestimmte GmbH gemeint ist, hat der zuständige Referatsleiter des Bundesjustizministeriums unlängst ausdrücklich bestätigt.84

Zweifellos ist der Aufsichtsrat der GmbH unter dem MitbestG auf Grund seiner umfassenden Personalkompetenz dem Gesellschaftsinteresse bei der Vergütungsfestsetzung in besonderer Weise verpflichtet.85 Der BGH hat diese Verpflichtung bereits in der Vergangenheit anerkannt und den GmbH-Aufsichtsrat auf "ähnliche Grundsätze" wie in § 87 AktG niedergelegt, verpflichtet.86 Eine Anwendung der Prinzipien der Angemessenheit und Üblichkeit der Vergütung auf die paritätisch mitbestimmte GmbH liegt daher durchaus nahe. Eine "Ausstrahlung" der spezifischen Konkretisierung, welche diese Jahr: 2009 Heft: 41 Seite: 2159 Prinzipien in § 87 Abs. 1 AktG n. F. etwa mit dem rein nationalen Üblichkeitsmaßstab und der Vertikalität erfahren haben, verbietet sich jedoch aus den vorgenannten Gründen.

Das gilt umso mehr für die erleichterte Herabsetzung der Geschäftsleitervergütung gemäß § 87 Abs. 2 AktG n. F. Wie bereits ausgeführt87 verbietet der Grundrechtsschutz Eingriffe in privatautonome Verträge ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung, sofern es sich nicht um schwerwiegende Fälle handelt.88 Die Beschränkung auf solch schwerwiegende Fälle ist nach den Verschärfungen des § 87 Abs. 2 AktG nicht mehr gewährleistet.

Fraglich ist die Rechtslage hinsichtlich des Delegationsverbots von Vergütungsentscheidungen im Aufsichtsrat. Unter den gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG für anwendbar erklärten Normen befindet sich auch § 107 Abs. 3 S. 3 AktG. Dieser zählt zu den Angelegenheiten, welche nicht einem Ausschuss übertragen werden dürfen, nunmehr auch "die Aufgaben nach [...] § 87 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 und 2". Daraus wird geschlossen, das Gebot, über die Festsetzung der Vergütung von Geschäftsleitern im Aufsichtsratsplenum zu entscheiden, treffe nunmehr auch den Aufsichtsrat der paritätisch mitbestimmten GmbH.89

Nach dem Wortlaut von § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, § 31 MitbestG gilt § 87 AktG allerdings gerade nicht für die mitbestimmte GmbH und eine entsprechende Anwendung der Norm hat der BGH bislang ausdrücklich vermieden.90 Der Aufsichtsrat in der paritätisch mitbestimmten GmbH nimmt daher keine "Aufgaben nach § 87" AktG wahr, so dass eine direkte Anwendung von § 107 Abs. 3 S. 3 AktG nicht in Betracht kommt. Der Norm kann auch kein allgemein auf die GmbH übertragbarer Rechtsgedanke entnommen werden. Sie spricht nicht allgemein von der Festsetzung und Herabsetzung der Vergütung, sondern nimmt mit § 87 AktG Bezug auf eine spezifisch aktienrechtliche Vorschrift. Dass diese im Zuge des VorstAG nicht auf die GmbH ausgedehnt werden sollte, hat der Gesetzgeber hinreichend deutlich gemacht.91 Eine erhöhte Transparenz, wie sie § 107 Abs. 3 S. 3 AktG für die Aktiengesellschaft erreichen will, ist bei der GmbH auch gar nicht erforderlich, denn hier verfügen die Aktionäre über weitergehende Kontroll- und Informationsbefugnisse gegenüber dem Management als die Aktionäre in der Aktiengesellschaft.92

Aus diesen Gründen ist § 107 Abs. 3 S. 3 AktG einschränkend auszulegen und nicht auf die GmbH anzuwenden.93 In der paritätisch mitbestimmten GmbH kann der Aufsichtsrat auch künftig die Entscheidung über die Vergütung der Geschäftsführung an einen Ausschuss verweisen.

Die durch das VorstAG eingeführten Neuerungen sind nicht auf die GmbH übertragbar. Das gilt für die mitbestimmungsfreie GmbH in gleichem Maße wie für Gesellschaften unter dem DrittelbG und unter dem MitbestG. Dies folgt zum einen aus dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers, dass die Regelungen zur Vorstandsvergütung nicht auf die GmbH übertragen werden sollen, zum anderen aus den rechtsformspezifischen Unterschieden zwischen beiden Gesellschaftstypen. Wenn auch eine faktische "Ausstrahlungswirkung" des VorstAG im Einzelfall nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dürfte sich die praktische Bedeutung des Gesetzes für die GmbH in Grenzen halten.