Besonderer Vertreter – Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses bei Eingriff in die Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands

Wirtschaftsrecht

02.05.2017

Wirtschaftsrecht

LG Heidelberg: Besonderer Vertreter – Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses bei Eingriff in die Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands

LG Heidelberg, Urteil vom 21.3.2017 – 11 O 11/16 KfH

Volltext des Urteils: BB-ONLINE BBL2017-980-1

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Nicht amtliche Leitsätze

1. Soweit keine Ansprüche aus der Gründung der Gesellschaft betroffen sind, können besondere Vertreter auf der Grundlage von § 147 AktG nicht dazu bestellt werden, gegen Aktionäre andere Ansprüche als nach § 117 AktG geltend zu machen.

2. Zur Begründung eines Anspruchs nach § 117 AktG ist es nicht ausreichend, dass ohne weitere Ausführungen zum haftungsbegründenden Sachverhalt nur auf die Anspruchsgrundlage verwiesen wird.

AktG §§ 20 Abs. 1, 62 Abs. 1, 117, 147, 241; BGB §§ 139, 823 Abs. 2

Sachverhalt

Die Klägerin, vertreten durch den besonderen Vertreter, Herrn Rechtsanwalt Dr. K., macht gegen die Beklagten Zahlungsansprüche in Höhe von insgesamt 15.542.700 € geltend.

Der Beklagte Z. 1 ist seit dem 06.03.1996, der Beklagte Z. 2 seit dem 27.02.2006 Aktionär der Klägerin. In dem für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 streitgegenständlichen Zeitraum seit 01.04.2011 sind die Beklagten Z. 3 und Z. 4 Vorstandsmitglieder der Klägerin und die Beklagten Z. 5 bis Z. 8 Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin; der Beklagte Z. 8 ist am 09.04.2014 aus seinem Amt ausgeschieden.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Z. 1 die Zahlung i.H.v. 8.156.425 €, da er für die Jahre 2006 bis 2010 zu Unrecht Dividenden in dieser Höhe bezogen habe. Von dem Beklagten Z. 2 begehrt sie die Zahlung i.H.v. 7.386.275 €, da er für das Geschäftsjahr 2011 Dividenden in dieser Höhe zu Unrecht bezogen habe, wobei diese Dividendenzahlungen in Höhe von 195,00 € an den Beklagten Z. 2 und im Übrigen – aufgrund eines Ertragsnießbrauchrechts – an die Mutter des Beklagten Z. 2 ausgezahlt worden sei. Die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 werden als Gesamtschuldner in Anspruch genommen, an die Klägerin 9.287.355 € zu zahlen, dies i.H.v. 1.901.080 € als Gesamtschuldner neben dem Beklagte Z. 1 und in Höhe von weiteren 7.386.275 € als Gesamtschuldner neben bei dem Beklagten Z. 2. Die gesamtschuldnerische Haftung resultiere daraus, dass die Beklagten Z. 3 und Z. 4 als Vorstandsmitglieder in der Zeit ab 01.04.2011 - Pflichtverletzungen vor diesem Zeitraum seien verjährt – Dividendenauszahlungen an den Beklagten Z. 1 für das Geschäftsjahr 2010 i.H.v. 1.901.080 € und an den Beklagten Z. 2 bzw. dessen Mutter für das Geschäftsjahr 2011 i.H.v. 7.386.275 € veranlasst hätten. Die Beklagten Z. 5-8 werden gesamtschuldnerisch in gleicher Höhe in Anspruch genommen, weil sie als (damalige) Aufsichtsratsmitglieder die Auszahlung dieser Dividenden nicht verhindert hätten. Zudem nimmt die Klägerin die Beklagten Z. 5 bis Z. 8 als Gesamtschuldner neben dem Beklagte Z. 1 auf Zahlung i.H.v. 6.255.345 € in Anspruch, weil sie es als Aufsichtsräte unterlassen hätten, Ansprüche gegen die Vorstandsmitglieder, die Beklagten Z. 3 und Z. 4, zu prüfen, weil diese für die Geschäftsjahre 2006-2009 Dividenden an den Beklagten Z. 1 auszahlen ließen, obwohl dessen Bezugsrecht nicht bestanden habe.

Während der Hauptversammlung der Klägerin am 06.05.2015 stellte der Aktionärsvertreter Rechtsanwalt Dr. H. für die Aktionärin Dr. O. die als Anl. 4 zum Protokoll genommenen Beschlussanträge zu TOP A und TOP B. Diese Anträge (Anl. B8 im Anlagenheft der Beklagten Z. 3 und 4) lauten wie folgt:

„Beschlussantrag zu TOP A

Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der G. AG gemäß § 147 Abs. 1 AktG sowie Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG im Zusammenhang mit der Ausschüttung von Dividenden an Herrn Dr. P. K. aus H. trotz Rechtsverlustes nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG

Die Hauptversammlung möge beschließen:

1. Gegenstand der geltend zu machenden Ersatzansprüche

Geltend zu machen sind die Ersatzansprüche der Gesellschaft (insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117 AktG), die sich daraus ergeben, dass die G. AG trotz Rechtsverlustes nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG Herrn Dr. P. K. aus H. (jetzt M.) jahrelang Dividenden ausgeschüttet hat. Die Ansprüche sind geltend zu machen gegen die verantwortlichen Mitglieder des Vorstands, insbesondere Dr. K. und H., sowie gegen die Aufsichtsratsmitglieder S., Dr. N., Dr. K. sowie Dr. K. K. und gegen den Aktionär Dr. P. K..

Nähere Beschreibung der geltend zu machenden Ersatzansprüche und ihrer Gründe:

Herr Dr. P. K. hat nach eigenen Angaben gegenüber der G. AG mit Wirkung vom 02.05.2006 mehr als den 4. Teil der Aktien der G. AG im Sinne des § 16 Abs. 2 AktG übernommen. Dr. P. K. verfügte in dem Zeitpunkt über weitere unternehmerische Beteiligungen. Daher bestand eine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG. Der Vorstand hat im Aktienregister zum Stichtag 02.05.2006 die Umschreibung vorgenommen. Dabei hat er angegeben, dass die Beteiligung von Herrn Dr. P. K. durch den Zukauf von der Bürgerstiftung Lörrach 25,01 % beträgt.

Daher wäre Herr Dr. P. K. nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG verpflichtet gewesen, der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen, dass ihm mehr als der 4. Teil der Aktien gehört.

Eine solche unverzügliche Mitteilung hat Herr Dr. P. K. unterlassen. Er hat der Gesellschaft erst durch bei dieser am 06.09.2011 eingegangenes Schreiben die Mitteilung nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG gemacht. Die Gesellschaft hat das Bestehen der ihr mitgeteilten Beteiligung von Herrn Dr. P. K. am 15.09.2011 im Bundesanzeiger nach § 20 Abs. 6 S. 1 AktG bekannt gemacht.

Herr Dr. P. K. hat daher seine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt. Folge der Verletzung ist der Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG. Anhaltspunkte für ein nicht vorsätzliches Unterlassen gibt es nicht. Die Beweislast für fehlenden Vorsatz trägt ohnehin Herr Dr. P. K. (vergleiche zur Umkehr der Beweislast Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 13; Heinrich in Heidel, Aktienrecht, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 13).

Folge des Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 AktG ist u.a., dass die dem Aktionär trotz des Rechtsverlustes ausgezahlte Dividende zurückzufordern ist (Bayer in Kölner Kommentar AktG, 8. Aufl., § 20 Rn. 76; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 17; Heinrich in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 26). Anspruchsgrundlage sind nicht nur § 62 Abs. 1 AktG (Verjährungsfrist gemäß § 62 Abs. 3 AktG 10 Jahre), sondern neben § 117 AktG z.B. auch der zivilrechtliche Deliktsanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG in seiner Funktion als Schutzgesetz (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 28; Kölner Kommentar/Koppensteiner, 3. Aufl., § 20 AktG Rn. 90).

Neben dem Aktionär treffen Ersatzpflichten/Schadensersatzpflichten auch den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft, die verpflichtet sind, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG zu überprüfen (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 27; Koppensteiner a.a.O., § 20 AktG Rn. 84). Das Überschreiten der meldepflichtigen Schwellen wäre Vorstand und Aufsichtsrat bei pflichtgemäßem Handeln problemlos aufgefallen. Die Dividende hätte Herrn Dr. P. K. daher gar nicht ausgezahlt werden dürfen.

Auch die Rückforderung der Dividende haben die Verwaltungsorgane bislang pflichtwidrig unterlassen (§§ 93 Abs. 1, 116 AktG).

Die genannten Schuldner (Vorstand, Aufsichtsrat, Aktionär) haften als Gesamtschuldner.

Der Rechtsverlust und damit die Ersatzansprüche der Gesellschaft beziehen sich nicht lediglich auf die Aktienstückzahl über der meldepflichtigen Schwelle, sondern es werden alle Rechte erfasst, die dem Aktionär aus all seinen Aktien zustehen, d.h. alle Vermögensrechte und insbesondere alle Dividendenrechte sind umfasst (vergleiche statt aller Heinrich in H., a.a.O., § 20 Rn. 16, Koppensteiner a.a.O., § 20 Rn. 60).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung, ob der Dividendenanspruch des Aktionärs besteht, der seine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt hat, ist der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 AktG, vergleiche Heinrich in H., a.a.O., § 20 AktG Rn. 24; Hüffer/Koch, a.a.O., § 20 AktG Rn. 15).

Daher hat Herr Dr. P. K. die folgenden Dividenden offensichtlich zu Unrecht bezogen:

…

Die geltend zu machenden Ersatzansprüche folgen auch daraus, dass der Vorstand die Dividendenrückzahlungsansprüche gegen Herrn Dr. P. K. nicht geltend gemacht hat, was seinerseits Ersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder nach § 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 2 AktG auslöst. Eine Verjährung der Haftung der Vorstandsmitglieder könnte angesichts der taggenauen 5-jährigen Verjährungsfrist nach § 93 Abs. 6 AktG für einzelne Jahre in Betracht kommen. Dann besteht ein sekundärer Schadensersatzanspruch nach §§ 116, 93 AktG gegen die Aufsichtsratsmitglieder, die nicht dafür gesorgt haben, dass die Ersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder rechtzeitig geltend gemacht werden (vergleiche BGHZ 135, 244). Die hieraus folgenden Ersatzansprüche gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die für das eventuelle Verjährenlassen verantwortlich sind, sind geltend zu machen.

2. Bestellung eines besonderen Vertreters

Herr Dr. N. K., Rechtsanwalt,… wird zum besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zur Geltendmachung der vorstehend unter Antrag Z. 1 bezeichneten Ansprüche bestellt.

…

Begründung

Die Beschlussanträge verstehen sich von selbst und bedürfen keiner näheren Begründung.

Vorsorglich weist die Antragstellerin auf Folgendes hin:

Die G. AG hatte nach deren Verlangen auf Einberufung der Hauptversammlung vom 04.07.2015 an die Bevollmächtigten von Frau Dr. O. unter dem 10.07.2015 ein Schreiben gerichtet, in dem sie die Auffassung vertrat, dass Frau Dr. O. von unrichtigen Vorstellungen ausgehe. Das Schreiben ist diesem Antrag als Anlage beigefügt. Die Hinweise der Gesellschaft auf vermeintliche Fehlvorstellungen von Frau Dr. O. sind nicht einschlägig:

Unrichtig ist schon, dass die Gesellschaft erst 2011 von der Tatsache Kenntnis erhalten habe, dass Herr Dr. P. K. seit 2006 Unternehmen im Sinne des § 20 AktG ist. Unternehmen ist jeder Gesellschafter, der neben seiner Beteiligung an der AG noch anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen aufweist (vergleiche statt aller Hüffer/Koch, AktG, § 20 Rn. 2, § 15 Rn. 10). Herr Dr. P. K. war seit einem Zeitpunkt vor Erwerb der Aktien im Umfang von mehr als 25 % am 02.05.2006 an zahlreichen gewerblich tätigen Gesellschaften unternehmerisch beteiligt. In all diesen Gesellschaften hatte auch seine Mutter Frau Dr. K. K. eine maßgebliche Position. Frau Dr. K. war gleichzeitig Mitglied des Aufsichtsrats der G. AG. Schon deshalb ist von einer hinreichenden Kenntnis der Gesellschaft auszugehen.

Für die Haftung von Herrn Dr. P. K. ist die Frage der Kenntnis der Verwaltungsorgane von seiner Qualifikation als Unternehmen ohnehin nicht von Belang.

Es kommt auch für die Haftung der Mitglieder der Verwaltungsorgane der Gesellschaft nicht darauf an, wann z.B. die Vorstandsmitglieder positive Kenntnis z.B. von der Unternehmereigenschaft des Herrn Dr. P. K. erlangt haben; denn sie haften nach §§ 93, 116 AktG nicht erst bei Vorsatz. Ohnehin ist es unglaubwürdig, dass sich die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nicht informiert haben wollen, wer denn dieser Dr. P. K. ist, der 2006 plötzlich der Gesellschaft zur Umschreibung der Beteiligungsverhältnisse im Aktienregister mitteilte, dass er nun eine Schachtelbeteiligung von mehr als 25 % hält. Ein Vorstand (ebenso wie ein Aufsichtsrat), der sich nicht künstlich dumm stellt, sondern pflichtgemäß handelt, wird selbstredend Informationen über einen solchen Aktionär einholen, ihn einmal zu einem Gespräch einladen etc. – schon um sich selbst vor dem Vorwurf zu schützen, einem mit mehr als 25 % beteiligten Unternehmen unberechtigt Dividenden auszuschütten. Gleiches gilt für den Aufsichtsrat im Hinblick auf seine Überwachungspflichten.

Nicht einschlägig ist auch die Erwägung der Gesellschaft, Herr Dr. P. K. habe nicht vorsätzlich gehandelt:

Die Beweislast für fehlenden Vorsatz trägt der Meldepflichtige (vergleiche die obigen Nachweise aus Hüffer/Koch, AktG, § 20 Rn. 13; Heinrich in H., Aktienrecht, § 20 AktG Rn. 13). Es genügt bedingter Vorsatz. Für den Vorsatz genügt schon die positive Kenntnis von den die Mitteilungspflichten begründenden Beteiligungsverhältnissen. Die eventuelle Unkenntnis der aus der Beteiligung resultierenden Mitteilungspflicht ist ein Rechtsirrtum. Nach dem Sinn und Zweck des § 20 AktG können allenfalls unvermeidbare Rechtsirrtümer vorsatzausschließend wirken (vergleiche KG, AG 1990, 500, 501). Dabei ist ein sehr strenger Maßstab anzulegen. Nach allgemeiner Auffassung wird sich ein Unternehmen nur in seltenen, außergewöhnlich gelagerten Ausnahmefällen auf Rechtsirrtum berufen können (Kammergericht, AG 1990, 500, 501; Kölner Kommentar/Koppensteiner, § 20 Rn. 36; Windbichler in Großkommentar AktG, § 20 Rn. 50). Schon bei Zweifeln obliegt es dem Aktionär, vorbeugend zu handeln und mitzuteilen (Kammergericht a.a.O.; Windbichler in Großkommentar AktG, § 20 Rn. 87,5011.). Nach ganz herrschender Meinung kann sich der Aktionär auch nicht darauf berufen, sich über seine Unternehmenseigenschaft geirrt zu haben (Kammergericht, a.a.O.).

Eine solche Entlastung wird dem darlegungs- und beweisbelasteten Dr. P. K. nicht gelingen können – zumal er 2006 bereits Geschäftsführer von gewerblich tätigen Kapitalgesellschaften und persönlich haftender Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften war. Ohnehin ist all dies eine Frage des Haftungsprozesses – nicht aber Voraussetzung für eine wirksame Beschlussfassung der Gesellschaft.

Zudem lässt Dr. P. K. über sich vortragen, dass er eine ausgezeichnete betriebswirtschaftliche Ausbildung genossen habe, bei der sich das Kennenmüssen mehr als aufdrängt. So hat die G. AG ihre sie permanent beratenden Hausanwälte G. am 30.07.2014 über Dr. P. K. Folgendes vortragen lassen – also die Anwaltskanzlei, die die G. AG erklärtermaßen mit der Prüfung der Frage des § 20 AktG beauftragt hat:

„Er hat ein Studium der Betriebswirtschaftslehre an den Universitäten Passau, Mannheim und Berkeley, Kalifornien, USA, mit dem akademischen Grad eines Diplomkaufmanns abgeschlossen und an der Universität Köln ebenfalls im Fach Betriebswirtschaftslehre in nur 2 Jahren promoviert. Nach seiner Ausbildung war er zunächst ca. ein Jahr als Assistent der Geschäftsführung der W. A. GmbH tätig, wobei er nach kurzer Zeit Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung wurde. Hiernach war er (ab Januar 2004) über einen Zeitraum von fünfeinhalb Jahren als Geschäftsführer der Komplementärin der Dr. Werner R. GmbH & Co. KG tätig, einem mittelständischen Familienunternehmen der Mutter.“

All diese besonderen theoretischen und praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Wirtschaftslebens dürften es ausschließen, dass Herrn Dr. P. K. in einem Zivilprozess der Nachweis gelingen könnte, dass er nicht vorsätzlich gehandelt hätte.

Auf diese Frage des Ausgangs des Ersatzprozesses kommt es – wie bereits herausgestellt – für die Wirksamkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung nicht an. Die Fragen des Nichtvorliegens von Vorsatz gehören nicht in die Auseinandersetzung um die wirksame Beschlussfassung nach § 147 AktG. Die Beurteilung obliegt dem Prozessgericht bei der Beurteilung der Klage auf Erstattung der Dividenden – sie obliegt nicht aber der Hauptversammlung bei der Beschlussfassung zur Geltendmachung der Ersatzansprüche.

Beschlussantrag zu TOP B

Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der G. AG gemäß § 147 Abs. 1 AktG sowie Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG im Zusammenhang mit der Ausschüttung von Dividenden an Herrn B. P. aus H. trotz Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG

Die Hauptversammlung möge beschließen:

1. Gegenstand der geltend zu machenden Ersatzansprüche

Geltend zu machen sind die Ersatzansprüche der Gesellschaft (insbesondere solche aus den §§ 93, 116, 117 AktG), die sich daraus ergeben, dass trotz Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 i.V.m. Abs. 1 AktG Herrn B. P. aus H. Dividenden ausgeschüttet worden sind. Die Ansprüche sind geltend zu machen gegen die Mitglieder des Vorstands Dr. K. und H., die Aufsichtsratsmitglieder S., Dr. N., Dr. K. sowie Dr. K. K. und die Aktionäre B. P. und Dr. P. K..

Nähere Beschreibung der geltend zu machenden Ersatzansprüche und ihrer Gründe:

Herr B. P. hatte im Jahr 2011 Herrn Dr. P. K. ein Darlehen gewährt. Das geschah im wirtschaftlichen Rahmen eines Aktienerwerbs durch Herrn Dr. P. K. als Käufer von Frau A. P. und Herrn B. P. als Verkäufer aufgrund Kauf- und Übertragungsvertrags vom 16.08.2011. Aufgrund dieses Aktienerwerbs hat Herr Dr. P. K. mit Wirkung zum Übertragungsstichtag 26.09.2011 die Mehrheit der Anteile der G. AG übernommen.

Offenbar zur Finanzierung des vorgenannten Aktienerwerbs und zur Besicherung des von Herrn B. P. gewährten Darlehens haben Herr Dr. P. K. und Herr B. P. am 16.08.2011 einen „Vertrag über die Verpfändung von Namensaktien zwischen Herrn B. P. und Herrn Dr. K.-P. K.“ geschlossen, und zwar über die Herrn Dr. P. K. gehörenden Aktien an der Gesellschaft mit den laufenden Nummern…, insgesamt also 29.237 Aktien. Darüber hinaus hat Herr Dr. P. K. Herrn B. P. 115.472 seiner Aktien an der Gesellschaft zur Besicherung der Darlehensrückzahlungsansprüche von Herrn B.P. zur Sicherheit übertragen. Die 115.472 Aktien entsprechen einem Anteil am Grundkapital der G. AG von 12,69 %. Darüber hinaus hielt Herr B. P. weitere 113.635 Aktien an der Gesellschaft (entsprechend 12,49 % am Grundkapital der Gesellschaft).

Insgesamt hielt damit Herr B. P. nach der Aktienübertragung durch Herrn Dr. P. K. an ihn eine Beteiligung am Grundkapital der Gesellschaft i.H.v. 25,18 %. Damit hat Herr B. P. seit dem Erwerb der 115.472 Aktien von Herrn Dr. P. K. eine Beteiligung an der Gesellschaft gehalten, die gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 AktG mehr als den 4. Teil der Aktien der G. AG darstellt.

Nach Mitteilung des Aufsichtsratsvorsitzenden S. vom 03.12.2012 hat Herr Dr. P. K. das ihm von Herrn B. P. gewährte Darlehen zum 30.11.2012 zurückbezahlt; zum 03.12.2012 hat die Gesellschaft im Aktienregister das mit dem Darlehensvertrag verknüpfte Pfandrecht sowie die Abtretung der 115.472 Stückaktien der G. AG zu Gunsten Herrn B. P. gelöscht.

Es ist unstreitig, dass bei der Sicherungsübereignung der tatsächliche Inhaber der Anteile (vorliegend also Herr B. P.) ungeachtet schuldrechtlicher Bindungen Aktieninhaber im Sinne von § 20 Abs. 1 S. 1, S. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2 S. 1 AktG ist (vergleiche BGHZ 104, 66, 74; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 16 Rn. 7; Peres/Walden in H., Aktienrecht, 4. Aufl., § 16 AktG Rn. 8).

Herr B. P. verfügte seit einem Zeitpunkt vor dem Aktienerwerb von Herrn Dr. P. K. über weitere unternehmerische Beteiligungen.

Daher wäre Herr B. P. im August/September 2011 nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG verpflichtet gewesen, der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen, dass ihm mehr als der 4. Teil der Aktien gehört.

Eine solche unverzügliche Mitteilung hat Herr B. P. unterlassen. Er hat der Gesellschaft überhaupt keine Mitteilung nach § 20 Abs. 1 S. 1 AktG gemacht, bevor die Einberufung dieser Hauptversammlung im Juli 2015 verlangt worden ist. Allerdings hat die Gesellschaft im Bundesanzeiger vom 13.08.2015 nach Einberufung dieser Hauptversammlung Folgendes nach § 20 Abs. 6 bekannt gemacht:

„Herr B. P., H., hat uns gemäß § 20 Abs. 1, 2, 5 AktG höchst fürsorglich für den Fall, dass er sich bezüglich der Voraussetzungen des § 20 Abs. 1, 2 und 5 AktG und insbesondere der Zurechnung der einem Sicherungsübereignungsvertrag mit einem anderen Aktionär unterliegenden Aktien im Irrtum befunden haben sollte, mitgeteilt:

Mit Wirkung ab 26.09.2011 gehörte mir mehr als der 4. Teil der Aktien der G. AG (§ 20 Abs. 1 und 2 AktG).

Mit Wirkung ab 01.12.2012 gehört mir weniger als der 4. Teil der Aktien der G. AG (§ 20 Abs. 5 und 2 AktG.)“

Das ändert indes nichts an der Verletzung der Mitteilungspflicht.

Entsprechendes würde gelten, wenn die Angabe der G. AG vom 10.07.2015 zutreffen sollte, dass Herrn P. aufgrund der Sicherungsübereignung von 115.472 Aktien des Herrn Dr. P. K. an Herrn P. die Aktien zwar „zur Sicherheit abgetreten“ gewesen seien. Diese Abtretung habe aber unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gesellschaft gestanden. Die Zustimmung habe nur im Sicherungsfall eingeholt werden dürfen. Der Sicherungsfall sei nie eingetreten, eine Zustimmung nie beantragt und nie erteilt worden. Auf die Frage des Bedingungseintritts und einer dinglich wirksamen Sicherungsabtretung kommt es indes für die Meldepflicht nicht an, da sich eine Zurechnung und die Meldepflicht nach § 20 Abs. 1 AktG auch aus anderen Gründen ergeben – zumal nach § 20 Abs. 2 AktG; insbesondere gilt auch der Zurechnungstatbestand nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 16 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG.

Herr B. P. hat daher seine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt. Folge der Verletzung ist der Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG. Anhaltspunkte für ein nicht vorsätzliches Unterlassen gibt es nicht. Die Beweislast für fehlenden Vorsatz trägt ohnehin Herr B. P. (vergleiche zur Umkehr der Beweislast Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 13; Heinrich in H., Aktienrecht, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 13).

Folge des Rechtsverlusts nach § 20 Abs. 7 AktG ist, dass die dem Aktionär trotz des Rechtsverlusts ausgezahlte Dividende zurückzufordern ist (Bayer in Kölner Kommentar AktG, 3. Aufl., § 20 Rn. 76; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 20 Rn. 17; Heinrich in H., Aktienrecht, 4. Aufl., § 20 AktG Rn. 26). Anspruchsgrundlage sind nicht nur § 62 Abs. 1 AktG (Verjährungsfrist gemäß § 62 Abs. 3 AktG 10 Jahre), sondern neben § 117 AktG z.B. auch der zivilrechtliche Deliktsanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG in seiner Funktion als Schutzgesetz (vergleiche Heinrich in Heidel, AO, § 20 AktG Rn. 28; Kölner Kommentar/Koppensteiner, 3. Aufl., § 20 AktG Rn. 90).

Neben dem Aktionär treffen Ersatzpflichten/Schadensersatzpflichten auch den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft, die verpflichtet sind, die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG zu überprüfen (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 27; Koppensteiner a.a.O., § 20 AktG Rn. 84). Das Überschreiten der meldepflichtigen Schwelle wäre Vorstand und Aufsichtsrat bei pflichtgemäßem Handeln problemlos aufgefallen. Die Dividende hätte Herrn B. P. daher gar nicht ausgezahlt werden dürfen.

Auch die Rückforderung der Dividende haben die Verwaltungsorgane bislang pflichtwidrig unterlassen (§§ 93 Abs. 1, 116 AktG).

Die Ersatzpflichten/Schadensersatzpflichten treffen zudem auch Herrn Dr. P. K.:

Dieser hat an der Verschleierung des Erwerbs der Beteiligung von über 25 % im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG durch Herrn B. P. mitgewirkt. Denn er hat sich als Eigenbesitzer der von ihm an Herrn P. übertragenen 115.472 Aktien geriert; deren Inhaber war aber aufgrund der Übertragung in Wirklichkeit wie unter lit. A dargestellt Herr B. P.. Somit hat Herr Dr. P. K. daran mitgewirkt, den Erwerb der Beteiligung von über 25 % durch Herrn B. P. zu vertuschen. Damit haftet Herr Dr. P. K. gemeinsam mit Herrn B. P. als Gesamtschuldner für die Folgen der unterlassenen Mitteilung. Denn er hat sich an der Verschleierung der meldepflichtigen Beteiligungshöhe selbst aktiv beteiligt (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG, § 830 BGB). § 20 Abs. 1 AktG ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vergleiche Heinrich in Heidel a.a.O., § 20 AktG Rn. 28; Kölner Kommentar/Koppensteiner, a.a.O., § 20 AktG Rn. 90). Zudem haftet Herr Dr. P. K. auch insoweit nach §§ 117, 317 AktG.

Die genannten Schuldner (Vorstand, Aufsichtsrat, Aktionäre) haften als Gesamtschuldner.

Der Rechtsverlust und damit die Ersatzansprüche der Gesellschaft beziehen sich nicht lediglich auf die Aktienstückzahl über der meldepflichtigen Schwelle, sondern es werden alle Rechte erfasst, die dem Aktionär aus einzelnen Aktien zustehen; das heißt alle Vermögensrechte und insbesondere alle Dividendenrechte sind umfasst (vergleiche statt aller Heinrich in H. a.a.O., § 20 Rn. 16, Koppensteiner a.a.O., § 20 Rn. 60).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung, ob der Dividendenanspruch des Aktionärs besteht, der seine Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 1 AktG verletzt hat, ist der Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 174 AktG, vergleiche Heinrich in H. a.a.O., § 20 AktG Rn. 24; Hüffer/Koch a.a.O., § 20 AktG Rn. 15.

Daher hat Herr B. P. die folgenden Dividenden offensichtlich zu Unrecht bezogen.:

…

2. Bestellung eines besonderen Vertreters

Herr Dr. N. K., Rechtsanwalt,… wird zum besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zur Geltendmachung der vorstehend unter Antrag Z. 1 bezeichneten Ansprüche bestellt.…

Begründung

Die Beschlussanträge verstehen sich von selbst und bedürfen keiner näheren Begründung.

Vorsorglich weist die Antragstellerin auf Folgendes hin:

Die G. AG hatte an die Bevollmächtigten von Frau Dr. O. unter dem 10.07.2015 nach deren Verlangen auf Einberufung einer Hauptversammlung vom 04.07.2015 ein Schreiben gerichtet, in dem sie die Auffassung vertrat, dass Frau Dr. O. von unrichtigen Vorstellungen ausgehe. Das Schreiben ist diesem Antrag als Anlage beigefügt. Die Hinweise der Gesellschaft auf vermeintliche Fehlvorstellungen von Frau Dr. O. sind nicht einschlägig:

In dem Schreiben behauptet die G. AG, die Antragstellerin würde sich „irren“ bei der Annahme, Herr P. habe aufgrund Sicherungsübereignung von 115.472 Aktien des Herrn Dr. P. K. an Herrn P. eine Beteiligung von mehr als 25 % gehalten; die Aktien seien zwar „zur Sicherheit abgetreten“ gewesen. Diese Abtretung habe aber unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gesellschaft gestanden. Die Zustimmung habe nur im Sicherungsfall eingeholt werden dürfen. Der Sicherungsfall sei nie eingetreten, eine Zustimmung nie beantragt und nie erteilt worden. Mangels Bedingungseintritts sei die Sicherungsabtretung „daher dinglich nicht wirksam“ geworden.

All das ist nicht einschlägig.

…

All diese Fragen spielen für die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses keine Rolle. Voraussetzung für den wirksamen HV-Beschluss ist nicht, den Sachverhalt etwa abschließend zu ermitteln und juristisch zu bewerten, aus dem bei einem Beschluss nach § 147 AktG die Ersatzansprüche geltend zu machen sind. Die Frage der Begründetheit der Ansprüche gehört in den Ersatzprozess - in den Zivilprozess auf Rückerstattung der Dividenden. Dabei bzw. im Rahmen der Geltendmachung der Ansprüche und gegebenenfalls der Erhebung der Klage wird das für die Durchsetzung der nach § 147 Abs. 1 AktG geltend zu machenden Ansprüche zuständige Gesellschaftsorgan sämtliche Unterlagen zu dem Geschäft und die getroffenen Vereinbarungen genau zu prüfen haben.

Die vorsorgliche Nachholung der Meldung durch Herrn P. ist irrelevant. Denn er handelte vorsätzlich, als er 2011 seine Beteiligung von über 25 % nicht meldete. Daher hat er die Dividenden zu erstatten.

Nach §§ 93, 116 AktG haften die Mitglieder der Verwaltungsorgane für die unberechtigte Ausschüttung als Gesamtschuldner mit dem Aktionär.“

Nach Verlesung diese Anträge während der Hauptversammlung vom 06.10.2015 erklärte der Vorsitzende des Aufsichtsrats, der Beklagte Z. 5, ausweislich des Protokolls der Hauptversammlung (Anl. B8 des Anlagenhefts der Beklagten Z. 3 und 4) Folgendes:

„Ich beabsichtige, die Beschlussvorschläge zur Abstimmung zu stellen. Die Gerichte im Bereich des Oberlandesgerichts Karlsruhe haben angedeutet, dem Versammlungsleiter eine nur sehr eingeschränkte Prüfungskompetenz hinsichtlich der Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit von Beschlüssen gewähren zu wollen. Dem werde ich mich nicht widersetzen.

Gleichwohl möchte ich feststellen, dass ich große Zweifel habe, ob die vorgeschlagenen Beschlüsse rechtmäßig beschlossen werden können. Der Vorstand hat in seinen einleitenden Worten überzeugend dargelegt, warum die behaupteten Ansprüche nicht bestehen. Man wird bereits bezweifeln müssen, ob insgesamt ein ausreichend konkreter Lebenssachverhalt vorgetragen ist, um die Beschlussfassungen zu rechtfertigen. Fest steht jedenfalls, dass die behaupteten Ansprüche nicht bestehen. Das entspricht im Übrigen auch der Sichtweise des Aufsichtsrats.

Sollten die Beschlüsse heute gleichwohl wie vorgeschlagen gefasst werden, würden damit die G. AG, ihre Organe und bestimmte Aktionäre ohne sachliche Veranlassung erneut massiv belastet. Hinzu kommt, dass jedenfalls die nachgeholte Meldung von Herrn Dr. P. K. bereits seit Jahren bekannt ist und längst hätte hinterfragt werden können, wenn von Seiten der Aktionäre echter Aufklärungsbedarf bestanden hätte. Deshalb liegt der Verdacht nahe, dass auch die aktuellen Anträge nicht das Interesse der Gesellschaft im Blick haben, sondern der Durchsetzung ganz anderer Ziele dienen sollen.

Der Vorsitzende erklärte weiter:

Die angekündigten Tagesordnungspunkte befassen sich mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der G. AG gemäß § 147 Abs. 1 AktG sowie der Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 2 AktG. Nach ganz herrschender Meinung werden von § 147 AktG aber nur bestimmte Anspruchsgrundlagen erfasst. Namentlich § 62 AktG, aber auch § 823 BGB fallen danach nicht in den Anwendungsbereich des § 147 AktG. Dies entspricht auch meinem Verständnis. Gleichwohl werden in den Beschlussvorlagen entsprechende Normen genannt, ohne dass immer eindeutig wäre, ob diese als geltend zu machende Anspruchsgrundlagen betrachtet werden, oder ob diese nur als Begründung für gegebenenfalls anderweitig geltend zu machende Ersatzansprüche erwähnt werden. Um den Beschlussvorschlägen wenigstens insoweit einen rechtlich zulässigen Inhalt zu geben, verstehe ich die Vorschläge dahin, dass die Beschlussfassung nur im Rahmen des § 147 AktG erfasste Ersatzansprüche betrifft. Mit diesem Verständnis werde ich die vorgetragenen Beschlussvorschläge zur Abstimmung stellen. Ich gebe aber Gelegenheit, eine entsprechende Klarstellung der Beschlussvorschläge noch vorzunehmen.“

Ausweislich des Protokolls dieser Hauptversammlung erklärte hierzu der Aktionärsvertreter Rechtsanwalt Dr. H.:

„Er mache nur von § 147 AktG erfasste Ansprüche geltend. Er stelle nämlich immer nur rechtmäßige Anträge. Dem Anwendungsbereich des § 147 AktG unterfielen seines Erachtens auch Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB sowie nach ganz herrschender Meinung auch Bereicherungsansprüche, die von § 62 AktG nicht abzugrenzen seien.“

Nach erfolgter Abstimmung wurde durch den Vorsitzenden festgestellt, dass die zu Tagesordnungspunkt A und Tagesordnungspunkt B gestellten Beschlussanträge mit der erforderlichen Mehrheit angenommen worden seien.

Eine Anfechtung dieser Beschlüsse erfolgte nicht.

Die Klägerin behauptet,

dass die Kammer nicht ordnungsgemäß besetzt sei, weil der Vorsitzende erst seit Januar 2017 der Kammer zugewiesen sei. Die von ihr erhobene Klage sei zulässig. Insbesondere sei sie durch den besonderen Vertreter wirksam gemäß § 51 Abs. 1 ZPO gesetzlich vertreten. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach Herr Rechtsanwalt Dr. K. als besonderer Vertreter ermächtigt worden sei, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu erheben, seien rechtmäßig, jedenfalls aber wirksam und bestandskräftig.

Dass ein besonderer Vertreter zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 AktG bestellt werden könne, stehe außer Frage, so dass die Beschlüsse insoweit rechtmäßig seien. Die Hauptversammlungsbeschlüsse seien jedoch auch insoweit rechtmäßig, als der besondere Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, bestellt worden sei. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 AktG könne zur Geltendmachung eines Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 AktG ein besonderer Vertreter bestellt werden. Der Wortlaut des § 147 AktG, der Ersatzansprüche gemäß § 62 AktG nicht ausdrücklich benenne, sei nicht abschließend. Eine Auslegung des § 147 AktG anhand des Normzwecks gebiete eine Einbeziehung von § 62 AktG. Zudem seien die Hauptversammlungsbeschlüsse rechtmäßig, soweit sie die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 117 AktG umfassten. Der in den Hauptversammlungsbeschlüssen umschriebene Sachverhalt sei hinreichend konkret in Bezug auf die durchzusetzenden Ansprüche gemäß § 117 AktG. Es sei nicht erforderlich, dass der in einem Hauptversammlungsbeschluss zu bezeichnende Sachverhalt alle Tatbestandsmerkmale einer Anspruchsgrundlage ausfüllen müsse, da dem besonderen Vertreter eine gewisse Sachaufklärung zuzubilligen sei. § 117 AktG sei in den Hauptversammlungsbeschlüssen auch nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise benannt worden, um hierdurch die Bestellung eines besonderen Vertreters zu ermöglichen, der jedoch tatsächlich Ansprüche durchsetzen solle, die von § 147 AktG nicht umfasst seien und für deren Geltendmachung somit kein besonderer Vertreter bestellt werden könne. Auch seien die Hauptversammlungsbeschlüsse rechtmäßig, soweit sie die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG umfassten. Es entspreche herrschender Meinung, dass auch zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz ein besonderer Vertreter bestellt werden könne, auch wenn Schadensersatzansprüche gemäß § 823 BGB in § 147 Abs. 1 BGB nicht ausdrücklich benannt seien. § 20 Abs. 1 AktG sei ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

Selbst wenn § 62 AktG nicht von § 147 AktG erfasst würde, wären die Hauptversammlungsbeschlüsse der Klägerin vom 06.10.2016 dennoch wirksam und für das erkennende Gericht bindend. Die Beschlüsse wären in der Vergangenheit allenfalls anfechtbar gewesen, mittlerweile aber bestandskräftig und endgültig wirksam. Selbst wenn man unterstelle, dass ein besonderer Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 62 AktG nicht hätte bestellt werden dürfen und somit die Kompetenz des Vorstands gemäß § 76 Abs. 1 AktG in rechtswidriger Weise eingeschränkt worden sei, führe dies nicht zur Nichtigkeit dieser Beschlüsse. Insbesondere liege der Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nicht vor, wonach ein Hauptversammlungsbeschluss nichtig sei, der mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren sei.

Selbst wenn die Hauptversammlungsbeschlüsse deshalb rechtswidrig seien, weil ein Sachverhalt zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 117 AktG nicht hinreichend konkret benannt worden sei oder weil Ansprüche gemäß § 117 AktG in rechtsmissbräuchlicher Weise in den Beschlüssen benannt worden seien, führe dies ebenfalls allenfalls zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse, nicht jedoch zu deren Nichtigkeit.

Unterstelle man, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse (teilweise) nichtig seien, ergebe sich die Zulässigkeit der Klage vorliegend aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung, die auch für die Bestellung eines besonderen Vertreters gelten.

Falls die Hauptversammlungsbeschlüsse entgegen der von ihr vertretenen Auffassung nichtig seien, soweit der besondere Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 bestellt worden sei und auch die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung insoweit nicht zur Anwendung kämen, wäre jedenfalls die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 rechtmäßig und wirksam. Eine Teilnichtigkeit führte vorliegend nicht gemäß § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse. Die Auslegung der Beschlussgegenstände ergebe vorliegend, dass jedenfalls die Beschlüsse zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 auch dann gefasst worden wären, wenn die - tatsächlich nicht vorliegenden - Mängel bei den anderen Beschlussgegenständen bekannt gewesen wären. Zwischen diesen Beschlussgegenständen bestehe auch kein innerer Zusammenhang.

Die Klägerin beantragt:

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 8.156.425 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 7.386.275 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 3) bis 8) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 9.287.355 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, dies i.H.v. 1.901.080 € als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) und in Höhe von weiteren 7.386.275 € als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2); darüber hinaus werden die Beklagten zu 5) bis 8) als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 6.255.345 € zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten Z. 3 und Z. 4 beantragen hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den besonderen Vertreter aufgrund der Grundsätze des „faktischen Organs“ als prozessführungsbefugt ansehen sollte, im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) festzustellen, dass der besondere Vertreter Dr. K. nicht, insbesondere nicht durch den in der Hauptversammlung der G. AG vom 06.10.2015 gefassten Beschluss, berechtigt ist, einen Anspruch der G. AG nach § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 geltend zu machen und/oder einen (möglichen) Anspruch aus § 62 Abs. 1 AktG gegen die Beklagten Z. 1 und 2 an die Beklagten Z. 3 und Z. 4 abzutreten.

Die Beklagten behaupten,

dass die Klage bereits unzulässig sei. Die Klägerin sei durch den besonderen Vertreter nicht wirksam gemäß § 51 Abs. 1 ZPO gesetzlich vertreten. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach Herr Rechtsanwalt Dr. K. als besonderer Vertreter ermächtigt worden sei, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zu erheben, seien rechtswidrig und nichtig.

Die Hauptversammlungsbeschlüsse seien rechtswidrig, soweit der besondere Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2 bestellt worden sei. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 AktG könne ein besonderer Vertreter nicht zur Geltendmachung eines Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 AktG bestellt werden. Eine Bestellung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 117 AktG gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 sei nicht erfolgt, auch wenn diese Norm in diesen Beschlüssen benannt sei. Dies folge bereits daraus, weil in den Beschlüssen nicht ansatzweise ein Sachverhalt aufgeführt sei, der Ansprüche gemäß § 117 AktG begründen könne. Im Übrigen wäre es rechtsmissbräuchlich, § 117 AktG in den Hauptversammlungsbeschlüssen deshalb zu benennen, um hierdurch die Bestellung eines besonderen Vertreters zu ermöglichen, der jedoch tatsächlich Ansprüche durchsetzen solle, die von § 147 AktG nicht umfasst seien und für deren Geltendmachung somit kein besonderer Vertreter bestellt werden könne. Dass § 117 AktG in den Beschlüssen in rechtsmissbräuchlicher Weise benannt worden sei, zeige sich bereits daraus, dass in der Klageschrift Ansprüche gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 ausschließlich auf § 62 AktG gestützt würden. Die Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung dieser Ansprüche könne auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG gestützt werden.

Die Rechtswidrigkeit der Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 führe zur Nichtigkeit dieser Beschlüsse, weil diese Beschlüsse mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren seien, § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG. Auch die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung führten nicht dazu, dass trotz der Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse der besondere Vertreter die Klägerin wirksam vertreten könne.

Die Teilnichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse führe gemäß § 139 BGB dazu, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse insgesamt nichtig seien. Etwas anderes würde gemäß § 139 BGB nur gelten, wenn feststände, dass die Aktionärsmehrheit einen besonderen Vertreter zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder und Aufsichtsräte bestellt hätte, wenn sie gewusst hätte, dass ein besonderer Vertreter nicht zugleich zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Aktionäre bestellt werden könne. Dies sei jedoch von der Klägerin weder nachgewiesen noch stehe dies sonst fest. Vielmehr sei offen, wie die Aktionärsmehrheit bei dieser Sachlage abgestimmt hätte.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.

Aus den Gründen

I. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kammer ordnungsgemäß besetzt. Laut Beschluss des Präsidiums des Landgerichts Heidelberg vom 26.09.2016 wurde der Vorsitzende ab 01.10.2016 mit 0,5 AKA als Vorsitzender der Kammer für Handelssachen 11 zugewiesen.

Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin ist durch den besonderen Vertreter nicht wirksam gemäß § 51 Abs. 1 ZPO gesetzlich vertreten. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach Herr Rechtsanwalt Dr K. als besonderer Vertreter ermächtigt wurde, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, zu erheben, sind rechtswidrig und gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nichtig (Z. 1). Darüber hinaus sind die Beschlüsse gemäß § 139 BGB auch nichtig, soweit der besondere Vertreter ermächtigt wurde, die mit der Klage geltend gemachten Ersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat, die Beklagten Z. 3-8, geltend zu machen (Z. 2). Auch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung eines Organs folgt nicht, dass der besondere Vertreter befugt wäre, die Klägerin (weiterhin) zu vertreten und das Klageverfahren fortzuführen (Z. 3).

1. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015, wonach der besondere Vertreter ermächtigt wurde, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, zu erheben, sind rechtswidrig und gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nichtig.

a) Gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG kann die Hauptversammlung zur Geltendmachung eines Ersatzanspruchs gemäß § 147 Abs. 1 AktG einen besonderen Vertreter bestellen. Gemäß § 147 Abs. 1 AktG müssen Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46-48, 53 AktG verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 AktG geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt.

Hieraus folgt, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse den von § 147 AktG vorgegebenen rechtlichen Rahmen verlassen, soweit ein besonderer Vertreter ermächtigt wurde, Ansprüche der Klägerin gegen Aktionäre gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG geltend zu machen. Gegenstand eines Beschlusses nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG können (neben den vorliegend nicht relevanten Ersatzansprüchen aus der Gründung) nur Ersatzansprüche gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft, Ersatzansprüche nach § 117 AktG und – nach teilweise vertretener Auffassung – konzernrechtliche Ersatzansprüche nach §§ 317, 318 AktG sein (OLG München ZIP 2008, 1916). Soweit also keine Ersatzansprüche aus der Gründung der Gesellschaft geltend gemacht werden, können grundsätzlich gemäß § 147 Abs. 1 AktG ausschließlich Ersatzansprüche gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft geltend gemacht werden. Die einzige Ausnahme, wonach gemäß § 147 AktG gegen andere Antragsgegner Ansprüche geltend gemacht werden können, sind Ansprüche nach § 117 AktG. Nachdem somit § 147 AktG ausdrücklich lediglich eine Anspruchsgrundlage benennt, nach der ein besonderer Vertreter ermächtigt werden kann, Ansprüche gegen andere Personen als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder geltend zu machen, stellt sich die von der Klägerin erörterte Frage, wie der Begriff der „Ersatzansprüche“ im Sinne des § 147 AktG auszulegen sei, nicht. Vielmehr könnte sich diese Frage lediglich stellen, soweit Ansprüche gemäß § 147 AktG gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat der Gesellschaft geltend gemacht werden, da insoweit einzelne Anspruchsgrundlagen nicht benannt werden. Somit spricht bereits der Wortlaut des § 147 AktG gegen die Auffassung der Klägerin, wonach gemäß § 147 AktG ein besonderer Vertreter ermächtigt werden könne, andere Ansprüche als Ansprüche gemäß § 117 AktG gegen Aktionäre geltend zu machen. Auch aus der systematischen Auslegung der Norm, wonach § 147 AktG als Ausnahmevorschrift von § 78 Abs. 1 AktG, wonach der Vorstand die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertritt, eng auszulegen ist, folgt, dass ein besonderer Vertreter nicht ermächtigt werden kann, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG geltend zu machen. Dass die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 62 Abs. 1 AktG Sache des Vorstands ist, entspricht auch ganz herrschender Auffassung (vergleiche nur Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 62 Rn. 15; Westermann, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 62 Z. 5).

b) Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin vom 06.10.2015 sind dahingehend auszulegen, dass der besondere Vertreter nicht zugleich ermächtigt wurde, einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 oder Z. 2 gemäß § 117 Abs. 1 AktG geltend zu machen.

Ein Hauptversammlungsbeschluss ist ein mehrseitiges, aber nicht vertragliches Rechtsgeschäft eigener Art, das dem Prinzip der objektiven Auslegung unterliegt (Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 133 Rn. 3f.).

In den Hauptversammlungsbeschlüssen wird ein Sachverhalt dargelegt, aus dem sich aus Sicht der antragstellenden Aktionärin sowie der Mehrheit der Hauptversammlung ergeben soll, dass die Beklagten Z. 1 und Z. 2 vorsätzlich die Mitteilung gegenüber der Klägerin unterlassen hätten, dass ihnen zeitweise mehr als der 4. Teil der Aktien der Klägerin gehörten und den Beklagten Z. 1 und Z. 2 zugleich die Unternehmenseigenschaft im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG zugekommen sei. Dagegen wird ein Sachverhalt, der eine Haftung der Beklagten Z. 1 oder Z. 2 gemäß § 117 Abs. 1 AktG begründen könnte, in den Hauptversammlungsbeschlüssen nicht – auch nicht ansatzweise – dargelegt. Gemäß § 117 Abs. 1 S. 1 AktG hätten die Beklagten Z. 1 und Z. 2 der Klägerin einen Schaden zu ersetzen, wenn sie vorsätzlich unter Benutzung ihres Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt hätten, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Um einen Anspruch gemäß § 117 Abs. 1 AktG zu begründen, hätte somit ein gänzlich anderer Sachverhalt aufgezeigt werden müssen als zur Begründung eines Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG. Da dies auch nicht ansatzweise erfolgt ist, sind die Beschlüsse dahingehend objektiv auszulegen, dass ein Anspruch gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gemäß § 117 Abs. 1 AktG nicht von den Hauptversammlungsbeschlüssen umfasst sein soll. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Norm des § 117 Abs. 1 AktG in beiden Hauptversammlungsbeschlüssen – ohne jede weitere Ausführung hierzu – genannt ist.

c) Soweit die Hauptversammlungsbeschlüsse einen besonderen Vertreter ermächtigten, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gemäß § 62 Abs. 1 AktG oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 AktG geltend zu machen, sind diese gemäß § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG nichtig. Hiernach ist ein Beschluss der Hauptversammlung nichtig, wenn er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist.

Der in § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG sehr unbestimmt formulierte Tatbestand einer Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft ist grundsätzlich restriktiv zu interpretieren. Nicht sämtliche zwingende Vorschriften des AktG stellen einen Wesensverstoß dar, da andernfalls die übrigen Tatbestandsvarianten überflüssig wären. Ein Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft liegt dann vor, wenn gegen einen fundamentalen Grundsatz des aktuell geltenden Aktienrechts verstoßen wird, der nicht bereits durch eine speziellere Regelung geschützt bzw. sanktioniert wird und dieser Verstoß auch unter Berücksichtigung der Wertung des Gesetzgebers, wonach die Nichtigkeit die Ausnahme eines Rechtsverstoßes darstellt, die Nichtigkeit nach sich ziehen soll. (Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 241 Nr. 3).

Unter § 241 Nr. 3, 1. Alt. AktG sind insbesondere kompetenzüberschreitende Hauptversammlungsbeschlüsse zu fassen, namentlich solche, die in die Geschäftsführungszuständigkeit des Vorstands eingreifen. Kompetenzbegrenzende Vorschriften gehören zum Strukturbild der Aktiengesellschaft, so dass Kompetenzüberschreitungen nicht als bloße Verfahrensfehler angesehen werden können (überzeugend Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 241 Rn. 17 mit zahlreichen Nachweisen; Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 241 Rn. 62; anderer Auffassung für die dort entschiedene Fallkonstellation wohl OLG München, ZIP 2012, 2439).

Durch die Ermächtigung eines besonderen Vertreters, Ansprüche der Klägerin gegen Aktionäre geltend zu machen, wird in die Kompetenz des Vorstands eingegriffen, der gemäß § 78 Abs. 1 AktG hierzu berufen ist. Diese Kompetenzüberschreitung wiegt deshalb besonders schwer, weil gemäß § 147 AktG lediglich in eng umschriebenen Ausnahmefällen dem Organ eines besonderen Vertreters Kompetenzen zugewiesen werden, während im Regelfall die Kompetenzen auf die Organe Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in einer Aktiengesellschaft verteilt sind. Jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation führt die Kompetenzüberschreitung der Hauptversammlungsbeschlüsse somit dazu, dass diese mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren sind.

2. Aus der Teilnichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, soweit der besondere Vertreter ermächtigt wurde, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 geltend zu machen, folgt gemäß § 139 BGB, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse insgesamt nichtig sind, auch soweit der besondere Vertreter ermächtigt wurde, Ansprüche der Klägerin gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat, also die Beklagten Z. 3 bis Z. 8, geltend zu machen.

a) Werden in einem Beschluss mehrere Gegenstände zusammengefasst und ist einer der Gegenstände nichtig, so sind die weiteren Gegenstände ebenfalls nichtig, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen den Gegenständen gegeben ist (so BGHZ 205, 319 für Satzungsänderungen). Wenn in einem Antrag zu einem Tagesordnungspunkt mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst werden, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB. Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (BGHZ 205, 319 mit weiteren Nachweisen).

Da es nicht auf die subjektiven Vorstellungen des einzelnen Aktionärs, sondern auf die Auslegung des Beschlusses ankommt, ist das maßgebliche Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung, ob nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist (BGHZ 205, 319).

b) Die Auslegung der Hauptversammlungsbeschlüsse ergibt, dass nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen der Ermächtigung des besonderen Vertreters, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 geltend zu machen und seiner Ermächtigung, Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 geltend zu machen, besteht mit der Folge, dass nicht anzunehmen ist, dass der besondere Vertreter durch die Hauptversammlung auch ermächtigt worden wäre, ausschließlich Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 geltend zu machen. Aus der Beschlussbegründung folgt, dass die Ermächtigung des besonderen Vertreters darauf gestützt wird, dass die Klägerin zu Unrecht Dividenden an 2 Aktionäre, die Beklagten Z. 1 und Z. 2, ausgezahlt habe, weshalb diese Zahlung – da die qualifizierten Voraussetzungen der §§ 62 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 7 S. 2 AktG vorlägen – zurückgefordert werde. Die Ermächtigung des besonderen Vertreters, auch Ansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat, also die Beklagten Z. 3 bis Z. 8, geltend zu machen, baut hierauf auf, indem geltend gemacht wird, dass diese Organe den Sachverhalt, auf den Ansprüche gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 gestützt werden, frühzeitig hätten erkennen müssen und somit die Dividendenauszahlung hätten unterlassen bzw. verhindern müssen. Hieraus ergibt sich der innere Zusammenhang beider Beschlussgegenstände. Somit erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Hauptversammlung – hätte sie erkannt, dass Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 durch den Vorstand geprüft und gegebenenfalls geltend gemacht werden müssen – eine Ermächtigung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstand und Aufsichtsrat zumindest zurückgestellt hätte. Anders als in dem durch das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 27.08.2008 entschiedenen Fall (ZIP 2008, 1916) standen im hier zu entscheidenden Fall mögliche Ansprüche der Klägerin gegen Vorstand und Aufsichtsrat auch nicht im Vordergrund.

3. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung eines Organs nicht, dass die Klägerin weiterhin durch ihren besonderen Vertreter gemäß § 51 Abs. 1 ZPO im hier anhängigen Rechtsstreit gesetzlich wirksam vertreten wäre.

Zwar ist anerkannt, dass im Rahmen seines Aufgabenkreises der besondere Vertreter Organqualität besitzt mit der Folge, dass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auch auf ihn anwendbar sind (BGH NJW-RR 2012, 106; Schröer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 147 Rn. 82). Diese Grundsätze der fehlerhaften Bestellung führen jedoch lediglich dazu, dass die von dem besonderen Vertreter bis zur rechtswirksamen Feststellung der Nichtigkeit vorgenommenen Handlungen für die Gesellschaft gültig bleiben. Nach rechtswirksamer Feststellung der Nichtigkeit kann der besondere Vertreter auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung die Aktiengesellschaft nicht mehr wirksam vertreten.

Erhebt ein besonderer Vertreter – wie im vorliegenden Rechtsstreit – für eine Aktiengesellschaft eine Klage, ist auf den Einwand der Beklagten, dass die ihn ermächtigenden Hauptversammlungsbeschlüsse nichtig seien, dies inzident während des Rechtsstreits zu prüfen. Anerkannt ist, dass die Nichtigkeit oder der ihr zu Grunde liegende Gesetzesverstoß nicht durch besondere Erklärung oder Klage geltend gemacht werden muss, sondern dass sich jedermann in beliebiger Weise auf die Nichtigkeit berufen kann (Hüffer/Schäfer, in: Münchener Kommentar zum AktG, § 241 Rn. 14). Somit folgt aus der Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, dass die Klage als unzulässig abzuweisen ist, wenn das zuständige Organ nach erkannter Nichtigkeit dieser Beschlüsse den Schadensersatzprozess nicht aufnimmt und die Prozessführung des besonderen Vertreters nicht genehmigt (BGHZ 135, 244). Auch aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 21.10.2010 (ZIP 2010, 2202) folgt nichts anderes; vielmehr hatte im dort entschiedenen Fall das zuständige Organ das Verfahren übernommen und somit die Prozesshandlungen des besonderen Vertreters, dessen Bestellung nichtig war, genehmigt.

Obwohl der Vorstand ausweislich des Vortrags der Beklagten Z. 3 und Z. 4 im hier anhängigen Rechtsstreit erkannt hat, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse nichtig sind und die Klägerin durch ihren besonderen Vertreter nicht wirksam vertreten wird, haben sie weder den Schadensersatzprozess gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 aufgenommen noch die Prozessführung des besonderen Vertreters insoweit genehmigt. Vielmehr haben sie sich während des laufenden Rechtsstreits dezidiert dahingehend eingelassen, dass sie die Klage gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 auch für unbegründet halten, weil die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten Z. 1 und Z. 2 nicht beständen. Zudem wurde nicht durch eine weitere Hauptversammlung der Klägerin ein besonderer Vertreter wirksam bestellt, um Ansprüche gegen die Beklagten Z. 3 bis Z. 8 geltend zu machen, der die Prozessführung des bisherigen besonderen Vertreters insoweit hätte genehmigen können.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.